VOLUNTARY DISCLOSURE: LUCI ED OMBRE DELLA NUONA NORMATIVA PROFILI PENALI avv. Massimo Dinoia Milano, 12 dicembre 2014
UN LEGISLATORE FRETTOLOSO Art. 1 comma 5: le cause di esclusione della punibilità e (di) diminuzione della pena previste dall art. 5-quinquies operano nei confronti di tutti coloro che hanno commesso o concorso a commettere i delitti ivi indicati MA: dossier finale (n. 178 del 4 dicembre 2014) elaborato dalla Commissione Studi del Senato (www.senato.it/japp/bgt/showdoc/17/dossier/807644/index.html): Si osserva innanzitutto che il comma 1 del citato articolo 5-quinquies non prevede alcuna ipotesi di diminuzione di pena, ma solo ipotesi di esclusione della punibilità Art. 1 comma 2: inammissibile la procedura di collaborazione volontaria nel caso di formale conoscenza di accessi, ispezioni, verifiche da parte dell autore degli obblighi di dichiarazione di cui all articolo 4, comma 1. E nel caso di voluntary domestica? SACRIFICATO IL PRINCIPIO DI PRECISIONE
LA FORMALE CONOSCENZA DEL PROCEDIMENTO Cosa significa? A) notifiche atti giudiziari B) certificato ex art. 335 c.p.p.? C) fonti di stampa? qualunque attività di accertamento amministrativo o di procedimenti penali formale conoscenza di atti, ispezioni, verifiche, accessi ecc. ecc. nonché di procedimenti penali che attengano all ambito oggettivo di applicazione della procedura di collaborazione volontaria indicato al comma 1 del presente articolo : e nel caso di voluntary domestica? formale conoscenza acquisita dal solo co-obbligato (sotto il profilo fiscale) o coindagato (sotto il profilo penale) del contribuente, indipendentemente dal fatto che ne abbia poi dato informazione a quest ultimo
IL NUOVO SCENARIO AMPLIAMENTO del novero dei reati per i quali opera la causa di non punibilità: - reati tributari - riciclaggio - impiego di denaro, beni o utilità di provenienza illecita NO art. 8 d.lgs. 74/2000 NO artt. 2621 e 2622 c.c. CASI PROBLEMATICI
ESTENSIONE dei benefici penali a tutti coloro che hanno concorso a commettere i reati coperti - le cause di non punibilità previste per gli illeciti tributari di cui agli articoli 2, 3, 4, 5, 10 bis e 10 ter d.lgs. n. 74/2000 e per le fattispecie di riciclaggio (art. 648 bis c.p.) e di reimpiego di denaro di provenienza illecita (art. 648 ter c.p.) non operano solo in relazione alla sfera giuridica del soggetto che accede al programma di collaborazione volontaria, ma si estendono anche a tutti coloro che hanno commesso o concorso a commettere tali fatti di reato
VOLUNTARY DISCLOSURE E OBBLIGHI ANTIRICICLAGGIO Art. 41 d.lgs. 231/2007: banche, fiduciarie, società di gestione del risparmio, operatori che svolgono attività di recupero crediti per conto terzi e, più in generale, tutti gli intermediari finanziari (così come definiti dall art. 11 dello stesso decreto) sono obbligati ad inviare all Unità di informazione finanziaria (UIF) una segnalazione di operazione sospetta quando sanno, sospettano o hanno motivi ragionevoli per sospettare che siano in corso o che siano per essere compiute o tentate operazioni di riciclaggio o di finanziamento del terrorismo. Art. 12, comma 2, d.lgs. n. 231/2007: l obbligo di s.o.s. non si applica a dottori commercialisti, esperti contabili, consulenti del lavoro, a chi svolge in maniera professionale attività in materia di contabilità e tributi, a notai ed avvocati (soggetti definiti professionisti ai sensi del primo comma), per le informazioni che essi ricevono da un loro cliente o ottengono riguardo allo stesso, nel corso dell esame della posizione giuridica del loro cliente o dell espletamento dei compiti di difesa o di rappresentanza del medesimo in un procedimento giudiziario o in relazione a tale procedimento, compresa la consulenza sull eventualità di intentare o evitare un procedimento ove tali informazioni siano ricevute o ottenute prima, durante o dopo il procedimento stesso.
VOLUNTARY DISCLOSURE E OBBLIGHI ANTIRICICLAGGIO Il significato del termine riciclaggio contenuto nell art. 41 d.lgs. n. 231/2007 (che fa scattare l obbligo di segnalazione) è più ampio rispetto alla nozione penalistica di riciclaggio (art. 648 bis c.p.): a) ai fini dell applicazione dell art. 41 d.lgs. 231/07, costituiscono operazioni di riciclaggio (e dunque vanno segnalate) tutte quelle operazioni di movimentazioni di beni provento di attività criminosa in genere, mentre il reato di riciclaggio disciplinato dal codice penale richiede tassativamente la provenienza da delitto non colposo; b) la clausola di riserva fuori dai casi di concorso nel reato, contenuta nell art. 648 bis c.p. determina la penale irrilevanza del c.d. autoriciclaggio, ad oggi considerato un post factum non punibile; diversamente, l attività di occultamento e di trasferimento di beni, quand anche posta in essere dal medesimo autore del reato presupposto, costituisce a pieno titolo operazione che va senz altro segnalata all UIF.
La prima domanda che bisogna porsi è la seguente: Il professionista e/o l intermediario incorre nell obbligo di segnalazione di operazioni sospette ai sensi dell art. 41 d.lgs. n. 231/2007?
La risposta è controversa: non c è alcuna norma, in questo testo di legge, che preveda un esenzione da quell obbligo Circolare MEF del 31 gennaio 2014, prot. 8624: - l approvazione delle norme sulla voluntary disclosure non ha alcun impatto sull applicazione delle sanzioni e dei presidi previsti dal decreto legislativo 21 novembre 2007, n. 231, in materia di contrasto del riciclaggio e di finanziamento del terrorismo - anche rispetto alle attività volontariamente dichiarate al fisco, che beneficiano della speciale procedura disegnata dal decreto legge in oggetto, oltre a restare immutato l obbligo di attivare le procedure di adeguata verifica della clientela, dovevano considerarsi del pari immutati ( ) gli obblighi di registrazione e di segnalazione di eventuali operazioni sospette
In dottrina si è tentato di salvare quantomeno taluni dei professionisti potenzialmente coinvolti nella procedura di V.D. (avvocati, notai, commercialisti), invocando almeno per loro l esimente prevista dall art. 12, comma 2, d.lgs. 231/2007 Necessità che non si lascino zone d ombra
Il nuovo reato di esibizione di atti falsi e comunicazione di dati non rispondenti al vero, introdotto dall art. 5 septies d.l. n. 167/1990 Esibizione di atti falsi e comunicazione di dati non rispondenti al vero L autore della violazione di cui all articolo 4, comma 1, che, nell ambito della procedura di collaborazione volontaria di cui all articolo 5-quater, esibisce o trasmette atti o documenti falsi, in tutto o in parte, ovvero fornisce dati e notizie non rispondenti al vero, è punito con la reclusione da un anno e sei mesi a sei anni.
Eccesso punitivo in base all art. 476 c.p., il pubblico ufficiale che, nell esercizio delle sue funzioni, formi un atto falso o alteri un atto vero è punito con la reclusione da uno a sei anni; stesso discorso per il reato di falso ideologico del pubblico ufficiale in atto pubblico (art. 479 c.p.); se gli stessi fatti (falso materiale o ideologico in atto pubblico) sono commessi dal privato o da un pubblico ufficiale al di fuori dell esercizio delle funzioni, la pena è da otto mesi a quattro anni (art. 482 c.p.); in base all art. 483 c.p., il privato che attesti falsamente ad un pubblico ufficiale, in un atto pubblico, fatti dei quali l atto medesimo è destinato a provare la verità, è punito con la reclusione fino a due anni (cioè un terzo del massimo edittale previsto dalla nuova fattispecie). INTERCETTAZIONI TELEFONICHE?
Informazione incompleta Quid iuris se la documentazione presentata e le notizie fornite siano vere, ma incomplete (ad es., il contribuente abbia puntualmente ricostruito le operazioni degli ultimi due anni d imposta che abbiano generato redditi sottratti a tassazione, dimenticandosi invece di quelle degli anni precedenti ed ancora accertabili )?
L obbligo di rilascio dell autocertificazione al professionista Art. 5-septies comma 2: L autore della violazione di cui all articolo 4, comma 1, è obbligato a rilasciare al professionista che lo assiste nell ambito della procedura di collaborazione volontaria una dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà con la quale attesta che gli atti o documenti consegnati per l espletamento dell incarico non sono falsi e che i dati e notizie forniti sono rispondenti al vero
Cos è la dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà? In campo penale non vige il principio della prova legale, ma quello del libero convincimento del giudice; la norma non prevede né enuncia alcuna efficacia scriminante dal rilascio di quella dichiarazione Il rilascio al professionista, da parte del contribuente, di una dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà contenente informazioni false costituisce un autonomo reato, diverso da quello previsto al comma 1?