Lezioni Diritto penale I PUL 2012 (prof. Eusebi)

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1 Lezioni Diritto penale I PUL 2012 (prof. Eusebi) sul rapporto tra criminologia, politica criminale e diritto penale critica del modello di giustizia fondato sul paradigma della reciprocità (anche in rapporto alla sua antinomia con l impostazione di cui agli artt. 2 e 3 Cost.) la prevenzione primaria la funzione di prevenzione generale e speciale, in senso negativo (intimidazione/neutralizzazione) e in senso positivo (il ruolo fondamentale del consenso) la riflessione di Cesare Beccaria la distinzione fra concezioni assolute e relative della pena la finalità risocializzativa di cui all art. 27, co. 3, Cost «cinque critiche» logico-razionali nei confronti di una concezione «retributiva» della giustizia e della pena la corresponsabilità sociale e la prevenzione primaria (il livello educativo-culturale e politico-sociale; il ruolo delle legislazioni preventive extrapenalistiche); la possibilità di condividere valori nella società pluralistica e la dimensione unificante dell esperienza morale; il significato delle dichiarazioni dei diritti umani e delle Costituzioni i presupposti e l equivoco che caratterizzano il pensiero di Kant (e di Hegel) sulla pena concezioni della pena e prospettiva teologica (in particolare: la giustizia nella prospettiva veterotestamentaria e neotestamentaria) il contributo di E. Wiesnet (sulle problematiche della pena e della prevenzione letture utilizzabili in «materiali didattici» e «pubblicazioni» nella pagina web) il ruolo della Scuola positiva (luci ed ombre) e la logica delle misure di sicurezza (rieducare i rieducabili e neutralizzare i non rieducabili l inaccettabilità dell approccio positivistico, fondato su presupposti deterministici l impianto del sistema sanzionatorio italiano: critica del ruolo pressoché egemone della pena detentiva nel momento della condanna; l incidenza dell art. 220, co. 2, c.p.p. che vieta perizie sulla personalità dell imputato cenni sul processo e sulle misure cautelari la determinazione/«commisurazione» della pena ai sensi degli artt. 132 e 133 c.p.: quanto profili critici; l incostituzionalità del rilievo in malam partem di fattori estranei alla colpevolezza del fatto il sistema del doppio binario (pene e misure di sicurezza); la pericolosità (artt. 202 s. c.p.) come presupposto delle misure di sicurezza e la loro durata indeterminata; l abrogazione delle ipotesi di pericolosità presunta (art. 204 c.p.) profili storici dell approccio alla esecuzione della pena e significato delle innovazioni introdotte con l ordinamento penitenziario gli strumenti attraverso i quali il giudice che condanna può evitare l esecuzione della pena detentiva inflitta: la sospensione condizionale (163 ss. c.p.), le sanzioni sostitutive delle pene detentive brevi (artt. 53 ss. l. 689/1981) e le sanzioni sostitutive per i minorenni (art. 30 dpr 448/1988), il perdono giudiziale (art. 169 c.p. e 19 r.d.1404/1934) la determinazione e della pena pecuniaria (art. 133-bis c.p.) e la sua conversione (art. 135 c.p.), in rapporto alla sospensione condizionale) l esecuzione della pena: i principi dell ordinamento penitenziario del 1975 (l. n. 354/1975): «trattamento» individualizzato, «flessibilizzazione» esecutiva (sia in rapporto alla durata, sia in rapporto alla modalità di esecuzione della pena), creazione della magistratura di sorveglianza; in part., gli artt. 1 e 13 (personalità) o.p.; 1 reg. o.p. (d.p.r. 230/2000): fini del trattamento, sia in rapporto ai condannati che ai detenuti in custodia cautelare; 15 o.p. (elementi del trattamento); art. 17 o.p. (partecipazione ad attività in carcere); artt. 19 ss. o.p. (istruzione e lavoro); artt. 69, 69-bis e 70 o.p. (magistrato di sorveglianza e tribunale di sorveglianza); artt. 72, 78, 80, 81, 82 o.p. (UEPE, competenze assistenti sociali ed educatori) le misure alternative: a) la liberazione anticipata (art. 54 o.p.); b) la semilibertà (artt. 48 ss. o.p.), in rapporto ai permessi premio (art. 30-ter o.p.) e alla liberazione condizionale (artt. 176 ss. c.p.); cenni su art. 4-bis o.p. (diversi presupposti di accesso alle misure alternative) affidamento in prova al servizio sociale (art. 47 o.p.) e la detenzione domiciliare (artt. 47-ter o.p.); funzione di aiuto e di controllo degli operatori del servizio sociale (cfr. art. 47, co. 9 e 10 o.p.): problemi il sistema penale minorile: gli artt. 85, 97 e 98 c.p. (imputabilità del minorenne) il dpr 448/88: principi; in part., l art. 1 il ruolo dei servizi sociali minorili (art. 6 dpr 448/88 e artt. 9 ss. d. lgs. 272/1989 l art. 10 dpr 448/88 (inammissibilità parte civile) le fondamentali norme innovative di cui gli artt. 9 e 28 dpr 448/88: ruolo della personalità del minorenne e messa alla prova (finalità di quest ultima e differenze con l affidamento in prova) il possibile ricorso alla mediazione penale nel sistema penale minorile e l importanza di quest ultima quale nuovo modello riconciliativo della giustizia; ratio e finalità degli strumenti di giustizia riparativa (restorative justice) l art. 27 dpr 448/88 (non luogo a procedere per irrilevanza del fatto), anche in rapporto all obbligo di esercizio dell azione penale da parte del pubblico ministero (art. 112 Cost.) - introduzione alla competenza penale del giudice di pace: principi (art. 2 d.lgs. 274/2000); l applicabilità di sole pene non detentive (artt d.lgs. 274/2000) e gli strumenti di definizione anticipata del processo: a) la procedura riparativa (art. 35 d.lgs. 274/2000)

2 (segue): la remissione della querela e il non luogo a procedere in caso di tenuità del fatto (artt. 29, co. 4, 34 d.lgs. 274/2000); giudice di pace e utilizzabilità della mediazione penale (in part., ex art. 29, co. 4) - la responsabilità per reato degli enti: principi fondamentali, disciplina, ruolo dei «modelli di organizzazione», sanzioni, reati rilevanti (artt. 1, 2, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 13, 14, 19, 24 ss. d.lgs. 231/2001) l importanza garantistica fondamentale della nozione di bene giuridico, sia in rapporto alla selezione dei beni penalmente tutelabili dal legislatore, sia in rapporto all accertamento da parte del giudice dell offesa del bene tutelato (principio di offensività, anche con riferimento all art. 49 c.p.) - principio di sussidiarietà o di extrema ratio del diritto penale, da riferirsi soprattutto al ricorso alla pena detentiva il principio di legalità quale fondamentale principio liberale espresso all art. 25 Cost., oltre che all art. 1 c.p., nei suoi profili di riserva di legge, determinatezza delle fattispecie di reato, divieto di analogia ex art. 14 preleggi, irretroattività - abrogazione e successione norme penali (art. 2 c.p.) (prima parte) - reati di danno e reati di pericolo (concreto, astratto, presunto): l importanza della tutela anticipata dei beni giuridici - introduzione alla teoria del reato e ai suoi elementi (fatto tipico oggettivo e soggettivo, antigiuridicità e colpevolezza) - reati di pura condotta e reati con evento naturalistico; - reati attivi e omissivi; tipologie dei reati omissivi; reato omissivo proprio e improprio; in particolare, problemi del reato omissivo improprio (art. 40, co. 2, c.p.): l obbligo giuridico di impedire (in particolare, la legge e il contratto); genericità del concetto di posizione di garanzia - l evento in senso giuridico (offesa del bene tutelato), sia con riguardo ai reati di evento, che ai reati di pura condotta (seconda parte) - causalità (art. 40, co. 1 c.p.): la definizione secondo la formula della condicio sine qua non (anche nel reato omissivo improprio) e il necessario ricorso a leggi scientifiche; leggi universali e leggi statistiche: il problema della pluralità delle cause (il ricorso al criterio storico e alla descrizione dell evento); il problema delle concause (art. 41 c.p.): condizione necessaria e condizione sufficiente il necessario riferimento all art. 43 c.p. (nella parte concernente il reato colposo) per individuare la condotta causale rilevante; la condotta penalmente rilevante quale condotta (illecita) che produce un rischio non consentito, ovvero che viola una regola finalizzata a evitare il prodursi dell evento verificatosi il reato colposo ai sensi dell art. 43 c.p. (e i suoi elementi comuni con il reato doloso); violazione di una regola scritta (colpa specifica) o non scritta (colpa generica), attraverso la quale risulta prodotto un rischio non consentito, cui consegue il prodursi dell evento - il profilo oggettivo: condotta idonea a cagionare l evento, la quale costituisca la violazione di una regola (scritta o non scritta) finalizzata a evitare l evento medesimo e che, pertanto, doveva essere evitata se la regola è scritta, il confine fra condotta lecita e illecita risulta predefinito; se la regola non è scritta, si tratta di verificare di volta in volta se, ex ante, la condotta abbia prodotto un rischio di causazione dell evento e se tale condotta rischiosa dovesse essere evitata: quest ultimo giudizio risulta particolarmente problematico (meno quando rischi e benefici riguardano il medesimo individuo, in quanto può operarsi un bilanciamento, di più quando rischi e benefici riguardano individui diversi); in particolare, la questione del livello minimo del rischio rilevante (sul problema del c.d. rischio zero); l esigenza che il giudice si rifaccia, comunque, a criteriologie comportali già riconosciute all epoca della condotta anche nei casi di colpa generica; - il profilo soggettivo: la previsione dell evento (colpa cosciente) o la sua prevedibilità (colpa incosciente); il problema della c.d. doppia misura della colpa (si deve valutare se il soggetto si trovasse eventualmente nell impossibilità non rimproverabile di adempiere alla regola comportamentale) - profili di irrazionalità (aporie) del reato colposo: il ruolo del caso circa la verificazione dell evento; la preferibilità di strategie preventive fondate sul controllo delle condotte - l ambiguità degli orientamenti che non valorizzano la dimensione oggettiva dell imputazione colposa e (passando subito a considerare la prevedibilità e l evitabilità dell evento) fanno riferimento al punto di vista del c.d. agente modello, col rischio della costruzione a posteriori di una figura fittizia di riferimento che sa sempre prevedere ed evitare tutto struttura finalistica delle condotte umane (il ruolo della prospettiva mentale rispetto alle condotte); coscienza e volontà della condotta (art. 42, co. 1, c.p.); schema della responsabilità dolosa e colposa; la definizione del dolo nell art. 43 c.p., fondata sulla rappresentazione e sulla volizione dell evento; la volizione (intenzionalità) e il suo accertamento;

3 la motivazione del comportamento umano (la catena delle triadi prospettiva-condotta-evento) il problema del dolo diretto e del dolo eventuale; la definizione del dolo diretto; dolo eventuale e principio di legalità; le teorie classiche della distinzione fra colpa cosciente e dolo eventuale (teorie della rappresentazione e teorie del consenso) e la loro non accettabilità; in particolare, l inadeguatezza della formula giurisprudenziale fondata sulla accettazione del rischio; la preferibilità della formula di Frank (il soggetto avrebbe agito anche se il verificarsi dell evento non voluto fosse stato certo) - il pericolo del venir meno, secondo le impostazioni giurisprudenziali, della differenza qualitativa fra dolo e colpa, in favore di una differenza meramente quantitativa fondata sul tipo di rischio oggetto di rappresentazione; - il pericolo di una definizione del dolo appiattita su quella del dolo eventuale; la maggior propensione al carattere presuntivo dell accertamento concernente la rappresentazione rispetto all accertamento concernente la volizione la categoria della colpevolezza e i suoi elementi (dolo o colpa; imputabilità; conoscibilità del divieto; esigibilità) - il principio di colpevolezza e l interpretazione dell art. 27, co. 1, Cost. da parte parte della sentenza n. 364/1988 della Corte costituzionale sull art. 5 c.p. (errore su norma penale), che ha sancito l incostituzionalità di tale norma nella parte in cui non esclude la punibilità in caso di errore inevitabile - la responsabilità oggettiva nel codice Rocco (in particolare, le ipotesi del versari in re illicita) e il loro superamento alla luce del principio di colpevolezza, in quanto desumibile dall art. 27 co. 1 Cost. (responsabilità personale come rimproverabilità) secondo l interpretazione di cui alla sent. n. 364/1988 della Corte costituzionale (che ha sancito l incostituzionalità dell art. 5 c.p., in tema di errore sulla norma penale, nella parte in cui non escludeva la punibilità ove l errore risultasse inevitabile) - le ipotesi di responsabilità oggettiva presenti nel codice Rocco (in particolare, secondo il modello del versari in re illicita) e il loro superamento in base al principio di colpevolezza che esige quantomeno la colpa (e dunque la prevedibilità) in rapporto al prodursi dell evento; esemplificazioni: la preterintenzione (artt. 43 e 584 c.p.), la riforma del regime di rilevanza soggettiva delle circostanze aggravanti (art. 59, co. 2, c.p.), le ipotesi di evento diverso da quello voluto da taluno dei concorrenti (artt. 116 c.p.) e di mutamento del titolo del reato per taluno dei concorrenti (art. 117 c.p.), i delitti aggravati dall evento (p. es. artt. 572 e 593 c.p.) c.p.; condizioni oggettive di punibilità (artt. 44 c.p.) intrinseche ed estrinseche (elementi del reato e condizioni oggettive: criterio distintivo); il problema delle soglie di punibilità - errore di diritto su norma penale (art. 5 c.p.): v. supra; errore di diritto su norma extrapenale (art. 47, ult. co., c.p.): la distinzione fra errore su norme integratrice o non integratrice della fattispecie e l abrogazione di fatto della norma) - errore di fatto (art. 47 c.p.); erronea supposizione di cause di giustificazione e di non punibilità (art. 59, ult. co., c.p.); eccesso colposo (art. 55 c.p.) - imputabilità (artt c.p.): problemi relativi alla definizione e all accertamento; requisiti; vizio di mente, parziale e totale; minore degli anni 14 e degli anni 18 (artt. 97 e 98 c.p.) - imputabilità e misure di sicurezza (richiami) - presunzioni (o finzioni) di imputabilità in rapporto a ubriachezza e assunzione stupefacenti (artt c.p.); in part., la disciplina in tema di ubriachezza volontaria o colposa, abituale e cronica; il contrasto con il principio di colpevolezza - ubriachezza preordinata (actio libera in causa: art. 92, co. 2 c.p.) - presunzioni di imputabilità e delitto colposo (rapporto con art. 589 c.p. e al problema della guida in stato di ebbrezza) l interpretazione della norma sugli stati emotivi e passionali (art. 90 c.p.) - aberratio ictus e aberratio delicti (artt. 82 e 83 c.p.) - cause di giustificazione e antigiuridicità (problemi di collocazione fra gli elementi del reato); in part. artt. 52 c.p. (legittima difesa, anche in rapporto alle modifiche del 2006) e 54 c.p. (stato di necessità) - le altre cause (nel codice, circostanze) di esclusione della punibilità: cause di esclusione della colpevolezza (es. art. 384 c.p.) e cause di esclusione della punibilità in senso stretto (es. art. 649 c.p.): distinzioni (cenno su art. 596 c.p.); - cause di esclusione della punibilità e artt. 119 e 59 c.p delitto tentato, compiuto e incompiuto (art. 56 c.p.): idoneità (nozione; giudizio a base parziale o totate) e univocità degli atti; desistenza volontaria e recesso; tentativo ed esclusione della rilevanza del dolo eventuale - il reato impossibile (azione inidonea, inesistenza dell aggetto) e il reato putativo (art. 49 c.p.) - la utilizzazione dell art. 49 c.p. come ancoramento di diritto positivo del principio di offensività (l inidoneità intesa come inoffensività rispetto al bene tutelato) - sulla non punibilità del mero accordo e della istigazione non accolta; artt. 49 e 115 c.p. e applicabilità di misure di sicurezza (ipotesi di quasi reato )

4 concorso di persone (art. 110 c.p.): concorso necessario ed eventuale; rilevanza di contributi atipici; sui requisiti della condotta di partecipazione: il necessario ancoramento alla nozione di causalità; il contributo di minima importanza (art. 114 c.p.); richiami su accordo e istigazione (art. 115 c.p.) si consideri anche l art. 113 c.p. (cooperazione colposa) non affrontato in sede di lezione introduzione ai problemi nuovi concernenti la tutela della vita umana (biogiuridica) - il bene giuridico vita umana: la definizione della vita individuale (sequenza autonoma, continua, coordinata); l inizio (fecondazione) e la fine (morte cerebrale) della vita - questioni relative alla morte, al coma, agli stati vegetativi e ai trapianti d organo le vicende relative alla fase iniziale della vita umana - il diritto della madre di partorire nell anonimato, non assumendo la posizione genitoriale (art. 30, co. 1, d.p.r. 396/2000, ord. stato civile) - la struttura della legge n. 194/1978; il problema della prevenzione dell aborto e l art. 1 l. 194/1978; i requisiti rilevanti: in particolare, il pericolo per la salute fisica o psichica della donna, in rapporto ai sottorequisiti (artt. 4, 6, 7, co. 3 l. 194/1978); le contraddizioni nell impianto della legge, in particolare con riguardo all art. 2 Cost. e ai requisiti di cui all art. 54 c.p.; il ruolo preventivo del colloquio (art. 5, co. 1 e 2, l. 194/1978) e i suoi contenuti; la procedura (art. 5, co. 3 e 4, e 7, co. 1 l. 194/1978) - le conseguenze psichiche negative dell aborto a carico della donna - la diagnosi prenatale e il problema eugenetico - aborto e donna minorenne (art. 12 l. 194/1978); obiezione di coscienza (art. 9 l. 194/1978) - l aborto farmacologico (la c.d. pillola RU 486) - la possibile incidenza abortiva precoce della c.d. pillola del giorno dopo e della pillola dei cinque giorni dopo (come pure dello iud o spirale) - la problematica attinente alla gestione della fertilità l impianto della legge n. 40/2004; problematiche etico-giuridiche generali relative alla generazione extracorporea («in vitro») - in part., gli artt. 1, 4, 6, 12, 13, 14 della legge n. 40/2004; l iter della fecondazione e dell embryo-transfer; gli effetti della sent. n. 151/2009 della Corte cost. lo statuto e la tutela dell embrione umano (divieto di soppressione) il problema relativo ai criteri di generazione della vita umana (clonazione, divieto di selezione, maternità surrogata, fecondazione eterologa, ecc.) - il divieto della selezione eugenetica degli embrioni (analisi dei problemi concernenti la c.d. diagnosi preimpiantatoria sugli embrioni - problemi relativi alla malattia e al fine vita (finalità dell attività medica; attivazione di terapie e consenso; ruolo della medicina palliativa; proporzionalità dell intervento medico) sul rischio che il supposto «diritto di morire» si configuri come pressione verso la rinuncia alle terapie nei confronti di soggetti «deboli» (considerazioni critiche nei confronti degli orientamenti eutanasici) l incidenza psicologica della condizione di malattia - concorso materiale e formale di reati (omogeneo o eterogeneo): artt. 71 ss. c.p.; in part., art. 81 c.p.; unità e pluralità delle condotte; reato continuato: il requisito del medesimo disegno criminoso - cumulo materiale (concorso materiale senza continuazione) e cumulo giuridico (concorso formale e reato continuato) - concorso apparente e principio di specialità (art. 15 c.p.); il criterio ulteriore dell assorbimento o consunzione. - circostanze aggravanti e attenuanti: nozione e tipologie; giudizio di prevalenza ed equivalenza nel concorso di circostanze aggravanti e attenuanti (art. 69 c.p.), anche richiamando la riforma del circostanze aggravanti e attenuanti: prosecuzione - gli artt. 61 e 62 e l art. 62-bis. c.p. (attenuanti generiche); cenno sull art. 63 c.p.; si consideri anche l art. 118 c.p. (non affrontato in sede di lezione) cause estintive del reato: in particolare, la prescrizione (artt c.p.) e gli effetti della riforma del 2005 il problema della recidiva (art. 99 c.p.) alla luce delle modifiche introdotte nel 2005 con la legge c.d. ex-cirielli: l aggravamento degli aumenti e la reintroduzione di ipotesi di aumento obbligatorio, ma anche l incidenza della recidiva, fra l altro, sui termini di prescrizione e sull accesso alle misure alternative; l inaccettabile introduzione di una probabilità differenziata di effettiva sottoposizione a un procedimento penale - il reato omissivo improprio (ripasso e approfondimento): la carente determinatezza dell art. 40, co. 2, c.p., sia rispetto all ambito dei reati interessati e al concorso di persone, sia rispetto all obbligo giuridico di impedire l evento (cioè rispetto alle posizioni di garanzia [di protezione o di controllo] rilevanti); il riferimento insuperabile dell obbligo alla legge o al contratto

5 - circa il reato omissivo proprio, in quanto reato di pura condotta omissiva, si rammenti come il dolo necessiti della consapevolezza del dovere di attivarsi, cioè della conoscenza, in pratica, della norma penale che, prevedendo il reato omissivo, impone un dato obbligo: con deroga implicita dell art. 5 c.p.