I benefici della mediazione per le imprese. Co-autrici: Avv. Alessandra Sgubini e Avv. Cinzia Biondi

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1 I benefici della mediazione per le imprese. Co-autrici: Avv. Alessandra Sgubini e Avv. Cinzia Biondi Introduzione Stiamo vivendo un periodo interessante sia da un punto di vista umano sia da un punto di vista economico e i giornali di tutto il mondo parlano di una crisi socio-economica che coinvolge tutti indipendentemente da luogo ove ci troviamo. 1 Ciò porta a riflettere sul fatto che in questo periodo come non mai e necessario un cambiamento nell affrontare le sfide del mercato. La prima considerazione e che oggi e necessario per le imprese essere consapevoli di dover intraprendere uno stile di negoziazione più collaborativo e meno litigioso per permettere all economia (fatta da tutti noi aziende e individui) di crescere. La seconda considerazione e che è importante essere in grado di negoziare in modo efficace ed essere in grado di gestire, prevenire e risolvere i possibili problemi che si vengono a creare nella vita di ogni 1 Article and video on Corriere della Sera. I processi lunghi rallentano l economia. Di Manca e Abravanel L Italia divisa in due, il freno della giustizia. La giustizia frena le imprese. Perche : -Costi di un giudizio - tempi lunghi non solo per arrivare alla decisione ma sopratutto per ottenere il pagamento e incassare. Il punto da sottolineare e che oggi come non mai gli imprenditori non possono piu pensare di firmare un contratto e se l altro contraente non paga, si farà la causa. Le conseguenze di questo modo di approcciare il business puo essere deleterio per le aziende stesse perché si aspetta anni ed è difficile che, se non pagano all inizio, abbiano i soldi per pagare dopo: quindi, tempi molto lunghi per potere incassare. Ma la domanda che ci dobbiamo porre e : cosa succede nel frattempo? - Si prede produttivita - Si perde creativita - Stress Oggi le imprese e gli uomini che le guidano non possono solo dedicarsi agli affari ma si devono interessare anche di come potere risolvere e negoziare in modo efficace situazioni difficili e conflitti. Questo non vuol dire che tutti i casi devo andare in mediazione ma in molti casi, si. Oggi gli affari e la produttivita delle aziende sono legati alla giustizia civile. Si deve incominciare a cambiare la cultura della litigisita e capire che i soldi spesi per litigare possono essere spesi per la produttivita dell azienda. Una soluzione immediata e essere a conoscenza e usare la mediazione come metodo per arrivare e negoziare una soluzione soddisfacente per tutti. 1

2 giorno in una azienda tramite uno strumento che ogni giorno prende sempre più popolarità ossia la mediazione. Un approccio negoziale collaborativo attraverso la mediazione permette di essere più produttivi, efficaci, gestire le richieste di clienti esistenti e futuri, e sopratutto gestire e risolvere i conflitti che sorgono quotidianamente. Tanto si è detto e scritto sulla obbligatorietà della mediazione introdotta con il decreto legislativo 4 marzo 2010 n.28 e in questa sede non vogliamo dedicarci all istituto nella sua essenza e,quindi, lasciare ad altri tale profilo volendo, invece, esaminare la mediazione quale strumento a disposizione delle imprese idoneo ed estremamente efficiente per la risoluzione delle controversie commerciali (sia all interno sia all esterno delle aziende) Infatti, spesso non si pensa al fatto che imprese, di qualsiasi settore e di qualsiasi dimensione, e individui all interno delle imprese debbano spesso affrontare negoziazioni, gestire situazioni difficili e controversie di ogni genere, non sempre per propria iniziativa ma spesso perché coinvolti. Le aziende sono fatte e guidate da persone e sono loro che generano idee, creano nuovo business e gestiscono e superano le crisi economiche. Sono questi individui che negoziano e come conseguenza entrano in relazioni d affari ogni singolo momento con altri per poter essere: produttivi, generare nuove idee per incrementare la produttività e creare nuove possibilità di lavoro. Ciò si è reso più evidente negli ultimi anni con la globalizzazione del commercio. E oggi un dato di fatto che laddove prima i conflitti potevano sorgere nell ambito del paese di localizzazione o nei paesi vicini, oggi possono sorgere a livello mondiale. Ed è evidente ormai che le aziende che non sono in grado di utilizzare un approccio collaborativo o non sono a conoscenza di come gestire i conflitti con la mediazione, hanno come conseguenza una perdita di denaro, di tempo e di relazioni oltre ad una perdita di produttività. 2

3 Negoziare ed essere in grado di gestire nel modo più efficace i possibili conflitti (interni e esterni) e una capacità indispensabile per ognuno di noi in quanto queste situazioni sono inevitabili nella vita di un azienda. Disaccordi possono sorgere sia all interno dell azienda sia all esterno come risultato di fraintendimento, di una supposizione, di una differenza di percezione della condotta altrui Negoziamo tutti i giorni, facciamo accordi tutti i giorni, dobbiamo pagare o ricevere un determinato pagamento ogni giorno, ci relazioniamo con altri tutti i giorni e come obbiettivo finale dobbiamo essere in grado di : generare nuovo business e opportunità, essere produttivi, e risolvere situazioni difficili. La parola chiave e : essere efficaci per poter continuare ad essere produttivi. In tale ottica, gli imprenditori saranno più efficaci quanto più saranno a conoscenza dell istituto della mediazione perché ciò consentirà loro di gestire direttamente i conflitti con il risultato di tutelare meglio gli interessi dell azienda e dei propri clienti. E quali sono gli interessi delle aziende (piccole, medie e grandi)? Produttività, efficacia, crescita E quali quelli di clienti? Soddisfazione, professionalità, fiducia. La tutela di tali interessi richiede abile capacità di negoziazione e di affrontare i conflitti e le loro conseguenze e ciò necessita di un cambiamento, da una cultura litigiosa ad una più collaborativa: 1. gli individui percepiscono la realtà in modo differente; noi tutti negoziamo in modo differente basato da dove veniamo, chi siamo e in cosa crediamo. 2. la mediazione come metodo di gestire e risolvere i conflitti con l aiuto di un terzo neutrale e un metodo di cui tutti debbono esserne al corrente. Cosa e la mediazione? E quali sono i suoi benefici? Se negli Stati Uniti, l istituto della mediazione come metodo alternativo di risoluzione è da tempo utilizzato, in Italia si stanno avendo le prime conferme ed un utilizzo maggiore. Un po di merito 3

4 va attribuito anche ai vari riconoscimenti sul piano legislativo (nonostante le polemiche) ma non è solo questo. Infatti, i metodi alternativi di risoluzione dei conflitti (ADR) stanno avendo un riconoscimento perché più veloci e meno costosi rispetto al giudizio ordinario che sta vivendo un periodo in cui il volume di cause e talmente elevata che il personale non e in grado di gestire la mole di lavoro. Tra questi, si annovera l arbitrato dove le parti decidono di adire ad un arbitro o collegio di arbitri per trovare la soluzione al problema. Al confronto con il giudizio ordinario, l arbitrato è una procedura meno formale. Altra e diversa procedura alternativa è la mediazione, istituto che sta prendendo piede tra le imprese e gli imprenditori perché oggi si stanno rendendo conto dei benefici e dei vantaggi che conseguono ad una gestione cooperativa e negoziale dei conflitti attraverso la mediazione. Si sta insomma verificando quello che da anni i sostenitori della mediazione, come metodo alternativo della risoluzione delle controversie, avevano auspicato. Si assiste, per esempio, sempre più all inserimento delle clausole di mediazione nei contratti quale risk-management onde assicurarsi sul fatto che in caso di conflitto il primo passo sia il ricorso alla mediazione. Che cosa è la mediazione? La mediazione è un ottimo ausilio che consente alle imprese di negoziare e mantenere il controllo sul risultato finale della controversia, in tempi rapidi e con costi minori rispetto alle altre procedure alternative ( si pensi che i costi per una causa sono una volta e mezzo maggiori di quelli di andare in mediazione studio sul risparmio fatto negli US a San Diego per un impresa nell utilizzare la mediazione vs. Litigation CHART ) nonché di mantenere i rapporti di affari con l altra parte. Non bisogna poi dimenticare che da una controversia può anche nascere un nuovo rapporto commerciale poiché la mediazione 4

5 consente alle parti di sviluppare soluzioni molto creative anche foriere di nuovi contratti o diversi accordi. a volte Rileva il fatto che la mediazione è un procedimento strutturato condotto da un mediatore professionista imparziale e neutrale che porta le parti a raggiungere volontariamente un accordo assolutamente confidenziale e soddisfacente per entrambi. Chi e il mediatore? Il mediatore e un professionista formato ad essere super partes e neutrale ma con ampie capacità negoziali basate su tecniche acquisite in corsi di formazioni e esperienza. Il mediatore e in grado di gestire e guidare le parti ad accordi che sono basati sugli interessi e i bisogni delle parti stesse e, soprattutto, realistici nell applicazione. Ed è proprio questo uno degli aspetti che maggiormente convince le imprese a ricorrere a questa forma di composizione della controversia. Nel mercato globale, a tutti i livelli, sia internazionale sia nazionale, la riservatezza del procedimento e la segretezza a cui il mediatore è soggetto, salvo che la parte autorizzi la comunicazione del dato all altro, sia quanto a fatti sia quanto a documenti, è una spinta non indifferente verso la preferenza della mediazione rispetto all arbitrato o ancor più rispetto alla giustizia ordinaria. Si pensi alla reputazione di una azienda o anche alle controversie all interno dell azienda o con i suoi stretti collaboratori e fornitori. Spesso il mediatore conduce le parti verso una soluzione che può essere, come detto, anche diversa da quella che ci si era all inizio prospettati: si tratterà comunque di una soluzione condivisa e voluta dalle parti stesse. Gli imprenditori hanno il diritto di partecipare attivamente alla creazione di una soluzione ad un problema che li vede personalmente coinvolti e, quindi, hanno la possibilità di arrivare ad una soluzione che sia reale e l azienda può eseguire. Attraverso la natura cooperativa, la flessibilità e il modo assolutamente dinamico e creativo della mediazione, oggi tale istituto 5

6 e visto come metodo alternativo ed efficace per trovare soluzioni fuori dal sistema giuridico ordinario. L arbitrato o il giudice imporranno una decisione, il mediatore può solo guidare le parti a far emergere l accordo che soddisfi entrambe. Lo strumento in esame permette alle imprese la soluzione delle controversie senza sacrificare relazioni d affari di lunga durata. Soprattutto nell ambito di rapporti commerciali complessi e che coinvolgono numerosi soggetti, può capitare che anche minimi dettagli possano comportare gravi conseguenze. Di esempi pratici ce ne sono moltissimi. Si pensi all ipotesi di una società che fabbrica contenitori per altra società e che,all uopo, necessiti di utilizzare materiale semilavorato proveniente da altra società ancora che,però, ha avuto problemi connessi al mutamento delle caratteristiche del materiale di base voluto da una modifica legislativa, tutti assoggettati a tempistiche ben precise come da contratto. Oppure si ipotizzi un appalto edilizio con molti fornitori che spesso dipendono l uno dall altro per poter portare a compimento la parte che singolarmente compete loro. Siamo in presenza di più soggetti tra loro per qualche verso interdipendenti e tutti hanno precisi termini temporali:in una tale situazione, se si dovesse adire l autorità giudiziaria, oltre ai costi enormi in termini di spese legali ma soprattutto di risarcimento danni, è sicuramente efficiente demandare ad un terzo neutrale il compito di far emergere i possibili punti di accordo e di aiutarli a trovare una soluzione che li soddisfi. Il fattore tempo per la conclusione della controversia è decisamente una altro beneficio per le imprese. La mediazione si svolge in una o qualche riunione e il tutto anche in poche settimane. Quanto volte si sono viste le aziende bloccate dalla pendenza di una vertenza! Non si dimentichi, poi, che detto metodo comporta una notevole riduzione dei costi di gestione delle controversie al punto che si sta cominciando a ritenerlo uno strumento preminente e strategico. 6

7 Anche in Italia,alcune aziende hanno improntato la loro struttura organizzativa in tal senso scoprendo che ciò rende possibile evitare lunghi tempi e costi nonché un dispendio di energie per così dire aziendali che meglio possono essere indirizzate all attività d impresa più che alla gestione delle controversie. Una causa ordinaria o anche soltanto un arbitrato dirottano denaro e persone senza poter interagire con l altra parte e,soprattutto, sapendo che alla fine dovranno subire un giudizio ( giudiziale o arbitrale che sia). L aspetto economico dei benefici della mediazione e strategico per le piccole e medie aziende ed ancor più per le grandi aziende. E di comune conoscenza il fatto che la causa ordinaria non è una soluzione accettabile per il mercato: è costosa, lunga e, soprattutto, l esito è incontrollabile. Per un imprenditore, il rischio è da sempre un fattore accettato ma quando coinvolge i beni e gli interessi dell azienda in una lite giudiziaria, tale rischio è antieconomico. L arbitrato richiede meno tempo della causa ordinaria ma sicuramente necessita di tempi molto più lunghi della mediazione e, come evidenziato, alla fine impone una decisione sui soggetti, decisione che non è preventivabile né nel suo contenuto né sulla sua incidenza sulla azienda. Con la mediazione, le parti diventano attrici del procedimento e possono regolare i loro rapporti commerciali anche nel caso in cui vi sono differenze culturali e diverse discipline normative. L utilità di un tale metodo è evidente nelle controversie internazionali poiché permette a popoli di diversa tradizione sociale e giuridica e di differente cultura di negoziare con reciproco rispetto eliminando ogni ostacolo nella reciproca comprensione. In sintesi, quindi, la mediazione è l unico vero strumento a disposizione dell imprenditore sopratutto per questioni di produttivita. Ci si augura che la mediazione, attesa la complessità della normativa sostanziale e processuale nazionale e ancor più internazionale, 7

8 conquisti ulteriormente il posto principale che le spetta nell ambito dei metodi alternativi di risoluzione delle controversie. Conoscere la mediazione. E,quindi, fondamentale diffondere la conoscenza della mediazione. In proposito, non si condivide l approccio tradizionale che sostiene che la sua promozione avviene tramite il suo utilizzo( in modo obbligatorio o meno) perché in tal modo le aziende si fiderebbero dell istituto e lo userebbero ( si tratta della formula: usare, crederci averne fiducia). In realtà, ciò che rileva non è l utilizzo bensì la conoscenza dell istituto della mediazione. Si deve tener conto del fatto che gli esseri umani usano ciò che conoscono e che,quindi, è la conoscenza che conduce alla fiducia e all uso dell istituto: 1. conoscere che esiste un alternativa: mediazione 2. sapere cosa e e come funziona si incomincia a crederci perché si e a conoscenza dei benefici 3. usarla 4. introdurre clausole di mediazione. Un caso pratico di fiducia nella mediazione Negli esempi citati precedentemente dei conflitti che nascono tra aziende, prendiamo l esempio basato sul caso reale di due aziende internazionali che firmano un contratto di fornitura e si presentano dei problemi di esecuzione del contratto al punto che entrano in un conflitto che porterebbe alla risoluzione del contratto con conseguenze che potrebbero essere devastanti per entrambe se non avessero usato la mediazione come metodo per risolvere la controversia. Queste società hanno deciso di chiedere l aiuto di un mediatore imparziale per aiutarle a trovare le soluzioni creative al problema della non conformità dei sedili aerei e del ritardo nella consegna. Numerose soluzioni sono possibili a condizione che le parti abbiano la consapevolezza dei benefici della mediazione. La fiducia in questo procedimento e la volontà di ricorrere alla mediazione nella convinzione che essa può fornire loro un risultato molto più soddisfacente rispetto a una decisione di un giudice. 8

9 A differenza di controversie con una soluzione solo monetaria, la mediazione arriva al cuore di ogni aspetto del problema e fornisce soluzioni efficaci per affrontare i conflitti nel mercato di oggi. Con la raccolta di dati reali e di statistiche sulla base delle esperienze di avvocati e mediatori, i benefici della mediazione come giustizia alternativa possono essere illustrati nel seguente grafico che riflette la media raccolta dalle informazioni fornite dai due studi legali a New York. Il grafico mette in evidenza tre elementi principali. In primo luogo, il totale delle spese del ricorrente (se le parti avessero deciso di andare in contenzioso) sarebbe di 169, dollari per ciascuna parte. Tuttavia, se le parti fossero disposte a utilizzare la mediazione, I costi totali sarebbero pari a 43,000 dollari. (Quando i costi internazionali sono inclusi, sarebbero maggiorati di 1,5 volte). In secondo luogo, la quantità di tempo trascorso per la soluzione del conflitto mette in luce un evidente divario tra i due metodi. Le ore da fatturare fornite dagli Avvocati sono pari a oltre 550,3 ore di contenzioso. Al contrario, l'intero processo di mediazione, compresa l'istruzione della la mediazione stessa e la postmediazione, è pari a solo 21,33 ore. In terzo luogo, l'importo totale delle spese legali deve essere valutato. Una media di 450 dollari per ora è stata fatturata per la tariffa oraria degli avvocati. La Tariffa oraria per il mediatore è stata calcolata anche in 450 dollari per ora. La differenza è sconcertante: meno 9,450 dollari per il costo del mediatore rispetto a 247,500 dollari per la parcella legale. NOTA: I numeri sono stati presi in dollari e su prezzi in America visto che la controversia riguardava una compagnia Americana e gli studi legali coinvolti erano americani. 9

10 Cosa succede in giro per il mondo? I vantaggi della mediazione a livello internazionale sono ben conosciuti dalle imprese perché e un efficace strumento di risoluzione che consente di risparmiare tempo, denaro e sopratutto consente loro di dedicarsi alla produttività dell azienda stessa. La mediazione viene usata sia in modo volontario sia perché imposto dal giudice ma la volontarietà e un elemento importante. I legislatori si stanno muovendo nella direzione dell istituto della mediazione ( EU: direttiva n. 52/2008;Legislatore italiano decreto legislativo n. 28/ ; Legislatore Spagnolo in ottobre uscirà la legge sulla mediazione; Legislatore russo; Legislatore Americano 3 ). 2. Legge 18 Giugno 2009, n. 69 in materia di mediazione finalizzata alla conciliazioen delle controversie civili e commerciali. Decreto Legislativo 4 Marzo 2010, n 28 Attuazione dell'articolo 60 della legge 18 giugno 2009, n. 69, in materia di mediazione finalizzata alla conciliazione delle controversie civili e commerciali. DecretoMinisteriale del 18 Ottobre 2010 n Legislazione Americana sulla mediazione A livello Federale: 10

11 Per concludere, essere a conoscenza di avere a disposizione alternative al giudizio ordinario o arbitrale, fa sì che le aziende possono tornare a essere più produttive, creare nuovo forme di business, creare nuovi posti di lavoro, perché le risorse possono essere dirette alla produttività invece che risolvere problemi. 7 CFR e seguenti prevedono l utilizzo della mediazione per tutti i casi che rientrano nel diritto dell agricoltura e prevedono la crazioni di programmi che promuovono la mediazione che sono certificati dalll Agenzia Federale dell Agricoltura Farm Service Agency (FSA) - CA Labor Code 1164 provides for mandatory mediation and conciliation through the Agricultural Labor Relations Board for employee disputes and explains the procedures for doing so. 7 USCS 5101 tali articoli prevedono I requisiti per le aziende per partecipare ai programmi a livello federale di mediazione. 15 CFR 930 e seguenti prevedono l utilizzo della mediazione nel diritto marittimo sopratutto nel caso di possibili conflitti tra le agenzie governative maritime. 29 CFR tali articoli prevedono il serivzio di mediazione disponibile attraverso the Il Consiglio Nazionale della Mediazione per le controversie di lavoro (National Mediation Board for labor disputes 29 CFR et seq. discusses the organization of the Federal Mediation and Conciliation Service for labor disputes.) 11