PwC Tax and Legal Services (TLS) TLS Newsletter N 11 Anno 8

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1 PwC Tax and Legal Services (TLS) TLS Newsletter N 11 Anno 8 13 novembre 2014

2 Mensile di aggiornamento in materia legale e fiscale Pubblicato e distribuito gratuitamente Registrazione presso il Tribunale di Milano n. 760 in data 11 dicembre 2006 Legal and Tax monthly newsletter Published and distributed free of charge Registration before the Court of Milan n. 760 dated December 11, 2006 Copyright TLS Associazione Professionale di Avvocati e Commercialisti La presente newsletter non costituisce parere professionale ed il relativo contenuto ha esclusivamente carattere informativo. Gli articoli contenuti nella presente newsletter non possono essere riprodotti senza la preventiva espressa autorizzazione di TLS. La citazione o l estrapolazione di parti del testo degli articoli è consentita a condizione che siano indicati gli autori e i riferimenti di pubblicazione sulla TLS Newsletter. Copyright TLS Associazione Professionale di Avvocati e Commercialisti This newsletter is not intended as a professional advice and its content is for information purposes only. The articles contained in this newsletter cannot be reproduced without prior written approval of TLS. Mentions or quotations on parts of the text of the articles are allowed, provided that authors and publication references on TLS Newsletter are indicated. TLS Newsletter n 11 Anno

3 Indice - Index Pag 1. Il depotenziamento della disciplina delle società di comodo Positive changes for non operating entities (Simone Guidi Valentina Biagini) 5 2. I prodotti di investimento assicurativi tra Direttiva MiFID II e Direttiva IMD: il nuovo documento di consultazione EIOPA dell 1 ottobre 2014 sui conflitti di interesse nella vendita diretta ed indiretta Insurance-based investment products between MiFID II Directive and IMD Directive: the new EIOPA consultation paper of October 1, 2014, on the conflicts of interest in direct and indirect sale (Mario Zanin) 8 3. BEPS 2014: adottate le prime sette azioni OCSE/G20. Focus su beni immateriali e transfer pricing BEPS 2014: realesed seven OECD/G20 actions. Focus on intangible and transfer pricing (Ugo Cannavale - Elena Luzi) L inadeguatezza e l insufficienza della prestazione come giustificato motivo oggettivo di licenziamento, pur senza il superamento del periodo di comporto The inadequacy and insufficiency of the job performance as just cause for dismissal, even if without exceeding the sick leave period (Luca Saglione Andrea Pascarella) Regime di non imponibilità ai fini IVA nel settore shipping ai sensi dell art. 8-bis del D.P.R. n. 633/1972. Definizione di navi adibite alla navigazione in alto mare Non-Taxable VAT Regime for shipping industry according to the art. 8-bis Presidential Decree n. 633/1972. Definition of vessels used for navigation on the high-seas. (Egidio Filetto Luca Lavazza) I prelievi non giustificati dei lavoratori autonomi non possono più essere presunti come ricavi (Corte Costituzionale, sentenza n. 228 del 6 ottobre 2014) Non-justified withdrawals from self-employed workers can no longer be presumed as income (Constitutional Court, judgment no. 228 of 6 october 2014) (Carlo Romano - Maurizio Foti) Introduzione del regime di esenzione da ritenute sugli interessi in uscita dall Italia e corrisposti a finanziatori esteri Introduction of the withholding tax exemption on interests outbound from Italy and paid to foreign lenders (Fabio Pirolozzi - Angela Capasso) Le accise sono uguali per tutte le sigarette (sentenza Yesmoke tobacco della Corte di Giustizia) All the cigarettes are equal before excise duties (Yesmoke tobacco judgment of the Court of Justice) (Carlo Romano - Daniele Conti) Cala il sipario su fondo rischi su crediti per banche ed enti finanziari, e quadro EC in Unico (ma cosa succede dietro le quinte?) The curtain comes down on the tax disciplines of bad debt accruals for banks and on the so-called EC form (but what happens in the backstage?) (Arturo Cassina) Auto aziendale: da novembre indicazioni obbligatorie sulla carta di circolazione Business car: mandatory information on the vehicle registration document starting from November (Filippo Maria Riva Federico Magi) 42 3 TLS Newsletter n 11 Anno 2014

4 TLS Newsletter n 11 Anno

5 Il depotenziamento della disciplina delle società di comodo (Simone Guidi Valentina Biagini) Premessa Il Decreto Legislativo cd. Decreto sulle semplificazioni fiscali, già accolto favorevolmente dai pareri delle commissioni, è ora al vaglio per un nuovo esame, prima di passare all esecutivo. In merito alle modifiche da apportare alla presente normativa, tra quelle particolarmente sentite e richieste da parte di imprese e professionisti, si distingue l aggiornamento relativo alla disciplina delle società non operative. All art. 18, comma 3, del Decreto sulle semplificazioni fiscali si dispone che, in deroga alle disposizioni in materia di statuto dei diritti del contribuente, le nuove disposizioni si applicano a decorrere dal periodo d imposta in corso alla data di entrata in vigore del Decreto. Pertanto, la norma dovrebbe operare a partire dall esercizio in corso al 31 dicembre L attuale disciplina La disciplina delle società di comodo o non operative, è stata introdotta nel nostro ordinamento con la L. 724/1994, al fine di disincentivare il ricorso a società fittizie, la cui finalità è quella di detenere beni improduttivi a beneficio esclusivo dei soci. In particolare, se i beni posseduti dalla società non contribuiscono a generare un volume minimo di ricavi, sorge la presunzione secondo cui tali assets sono intestati alla società nell esclusivo interesse dei soci, che possono utilizzarli per perseguire finalità estranee all oggetto sociale. Con l entrata in vigore del D.L. 138/2011, cd. manovra di ferragosto, le società vengono qualificate come di comodo, e quindi soggette a tali disposizioni, quando, oltre alle casistiche già previste, si verifica una delle due seguenti ipotesi: sono in perdita fiscale per tre periodi d imposta consecutivi; dalle ultime tre dichiarazioni, emergono perdite fiscali per due esercizi e, per un esercizio, emerge un reddito inferiore a quello minimo, così come determinato dall art. 30, comma 3, L. 724/1994. In questi casi, si applica la disciplina delle società di comodo a decorrere dall esercizio successivo a quello in cui si è verificata una delle due citate fattispecie, quindi dal quarto periodo d imposta. Positive changes for non operating entities (Simone Guidi Valentina Biagini) Introduction Legislative Decree, the so called Decree on tax simplification, that was already accepted by the opinions of the committees, is now under a new examination (hopefully final). Regarding the changes, requested by companies and professionals, the regulation of non-operating companies appears to be one of the most relevant. Art. 18, paragraph 3, Decree on tax simplification argues that, notwithstanding the Taxpayer s Bill of Rights, the new rules should be applied from this fiscal year. Hence, this regulation is effective from the fiscal year ending on December 31, Present regulation Law 724/1994 introduced an operating test to select companies that are presumptively dummy, in order to avoid shell companies, with the main purpose of having unproductive goods that instead are used lonely for personal purposes by the shareholders. Particularly, if the assets do not generate a minimum amount of revenues, the Law assumes that these assets are not assigned to the company, but to the exclusive interest of the shareholders, who uses them only for personal reasons. With Decree Law 138/2011, a company is identified as dummy when in addition to the previous reasons, it turns out that: there are tax losses during three previous periods; or in the last three income tax returns, the company had two fiscal years with tax losses and during one year a minimum income, as defined by Law 724/1994, article 30, paragraph 3. In this case, the company is presumptively dummy and the Tax Law attributes a minimum income to be taxed starting from the following fiscal year, hence from the fourth financial year. 5 TLS Newsletter n 11 Anno 2014

6 Aspetti critici A causa dell attuale andamento sfavorevole dell economia, che ormai si protrae da alcuni anni, le società facilmente conseguono risultati negativi, con il rischio di ricadere nella disciplina sfavorevole delle società non operative. In merito ad essa, si ricorda l imputazione di una base imponibile IRAP minima, di un reddito minimo ai fini IRES, una maggiorazione dell imposta sul reddito e, non meno rilevante, l impossibilità di utilizzo di un eventuale credito IVA. Per completezza, non sono mancati casi in cui le Commissioni Tributarie si sono espresse non a favore delle pretese mosse dall Amministrazione Finanziaria, tese a richiedere l applicazione delle disposizioni previste per le società di comodo a carico delle società in perdita fiscale. Di particolare nota, riteniamo essere la sentenza 757/6/14 della Commissione Tributaria Provinciale di Cagliari (CTP Cagliari), che ha accolto il ricorso contro il diniego di disapplicazione della disciplina delle società non operative. Oltre ad aver ribadito l autonoma impugnabilità del solo provvedimento di diniego (questione, questa, che tralasciamo in questa sede), riassume gli aspetti deficitari di tale disciplina. In particolare, il conseguimento di risultati negativi a seguito di una crisi d impresa protrattasi nel tempo, associata a scelte aziendali rivelatesi successivamente errate, non sono sufficienti a sostenere che la società sia non operativa. Infatti, ciò che rileva a parere della CTP, è che tale disciplina dovrebbe essere applicata qualora i beni, fittiziamente intestati alla società, siano in realtà finalizzati ad essere utilizzati per conseguire i benefici personali dei soci, realizzando così vantaggi fiscali non dovuti. Per contro, non può risultare di comodo una società i cui soci abbiano provveduto ad investire le loro risorse, necessarie per perseguire l attività economica, anche qualora tali scelte imprenditoriali, ritenute ex-ante idonee a superare lo stato di crisi, si rivelino ex-post non adatte a perseguire l obbiettivo per cui erano state poste in essere. Correttivo del Decreto Semplificazioni Il Decreto qui in esame, prende atto delle criticità di tale disciplina, che male si adatta al contesto di crisi che affligge il mercato ed i consumi, e ne affievolisce la portata. Nel merito, il Decreto prevede l allungamento da tre a cinque anni della finestra temporale di monitoraggio affinché le società possano definirsi come di comodo: sono richiesti cinque periodi d imposta in perdita fiscale continuativi oppure, quattro periodi d imposta in stato di perdita ed il conseguimento di un reddito inferiore al minimo in un esercizio. Qualora ciò si verifichi, la disciplina penalizzante delle società di comodo si applicherà dall esercizio successivo, quindi nel sesto esercizio. Critical issues Due to the economic environment of the lent several years, companies easily reach negative results, with the risk to be able to be considered dummy companies. With regards to the tax effects, the consequences relate to a minimum tax base for IRAP and IRES purposes, an increase of the tax rate and, last but not least, the impossibility to use the VAT credit. Furthermore, there have been a lot of cases in which the judges of the local Tax Courts had not aligned themselves with the claim of the Tax Authorities, that required the application of the regulation for dummy companies. In this respect, judgment no. 757/6/14 of the Province Tax Court of Cagliari (CTP Cagliari), which is upheld the appeal against the refusal to set aside the discipline of dummy companies. In addition, this judgment, while confirming the independent role of the ruling (position, this, that we are not analyzing now), also resumes the main points of this discipline. With regards to judgment n. 757/6/14, the achievement of negative results, as a result of a corporate crisis existing over time, combined with corporate decisions that later turned out to be wrong, are not sufficient to argue that the company is deemed a shell company. Indeed, the main focus for CTP, is that the regulation should be applied when the goods, are fictitiously assign to the company but, instead, are utilized by shareholders just to achieve a tax saving. On the other hand, a company can not be defined as dummy if the shareholders have really spent their money, time and resources, indeed to pursue the economic activity, to invest in the business. Moreover, it is not important if the business decisions do not achieve the expected results. Corrective Decree on Tax Simplifications The new Decree recognizes the issues existing regarding the dummy companies regulations, that are unable to face the present economic scenario. The Decree provides an extension from three to five years of monitoring period: the Lawmaker required five fiscal years of tax loss or four fiscal years of tax loss an one with an income lower than the minimum. If this occurs, the new rule for dummy companies will be applied from the next year: therefore in the sixth fiscal year. TLS Newsletter n 11 Anno

7 Conclusioni Alla luce di quanto esposto, rimarranno comunque casi di società in situazioni di perdita strutturale e scarse prospettive di ritorno alla redditività, che non saranno perciò in grado, nemmeno nell arco di un quinquennio, di chiudere con redditi imponibili o di far valere qualche causa di disapplicazione della disciplina qui in commento. In merito agli effetti che si produrrebbero confrontando la normativa attuale con quella che si sta delineando in sede di commissione parlamentare, le differenze appaiono rilevanti. Ad una società in perdita fiscale nel triennio , secondo l attuale disciplina, sarebbero applicate le disposizioni previste per le società di comodo già a partire dall esercizio 2014 (il cui effetto si manifesta nella dichiarazione presentata con il modello Unico 2015). Con le modifiche introdotte con il Decreto Semplificazioni, se in almeno uno degli esercizi 2009 e/o 2010, il risultato conseguito dalla società fosse stato positivo, non le verrebbe applicata la disciplina delle società non operative per l esercizio in corso al In sintesi, una società risulta di comodo nell esercizio 2014, solo qualora nel quinquennio , abbia conseguito perdite fiscali oppure, solo per un esercizio, un reddito imponibile comunque inferiore a quello minimo. Sulla base di quanto indicato, con la probabile conversione di tale Decreto sulle semplificazioni fiscali, già dal periodo d imposta in corso al 31 dicembre 2014, si applicherà la nuova normativa. Saranno considerate come di comodo, le società che hanno dichiarato per cinque esercizi consecutivi una perdita fiscale o, per quattro esercizi una perdita fiscale ed il residuo esercizio, un reddito sotto soglia. In conclusione, sembra quanto meno opportuno affinare la disciplina delle società di comodo, tenendo in considerazione che, soprattutto in un periodo di instabilità economica, difficilmente i risultati ottenuti dalle società, sono in linea con i normali trend dell economia. Inoltre, a fronte dell esigenza di una maggiore flessibilità, in grado di adattarsi meglio alle diverse situazioni in cui versano le società, si rende necessario porre parametri fissi, in modo da ridurre gli onerosi Contenziosi Tributari ed istanze di disapplicazione della disciplina delle società di comodo, in modo tale che le imprese possano concretamente far affidamento su un sistema tributario più stabile. Conclusions On the basis of the foregoing there will still be cases of companies that don t have a good prospect to return to profitability, and therefore, that will not be able, even over a five period, to end the financial year with a taxable income or to enforce any cause of non-application of the rules here under comment. With regards to the effects that would occur by comparing the current legislation with what is emerging in the Parliamentary committee, the differences are significant. Moreover, a company with tax losses in the period , according to the current regulations, would be subject to the provision for the shell companies until year 2014 (this effect is going to be represented in the tax return for year 2014). With the changes introduced by this Decree, if in least one of the years 2009 and/or 2010, the results achieved by the company were positive, until the dummy company rule for the current financial year would not be applicable. Synthetically, a company is dummy in fiscal year 2014 if in the five fiscal years before ( ), it has tax losses or just for one year, a taxable income lower than the minimum one provided by the law. Based on the above, with the possible conversion of the Decree on tax simplification, already starting from the current tax period ending December 31, 2014, it will be possible to apply the new rules. So the companies will be considered as dummy if the entities have tax losses during five years or one minimum income and four tax losses during the fiscal year. In conclusion, it seems appropriate to improve the regulation of dummy companies bearing, in mind that in a period of economic instability, it is hard to achieved results in line with the economic normal trend. Moreover, given the need to improve the flexibility of the entities, in order to be able to adapt to the different situations faced by the company, it is necessary to apply fixed parameters, in order to reduce the onerous Tax Litigations and instances of non-application of the dummy companies. Hence, it is important that companies could rely on a tax system more stable. 7 TLS Newsletter n 11 Anno 2014

8 I prodotti di investimento assicurativi tra Direttiva MiFID II e Direttiva IMD: il nuovo documento di consultazione EIOPA dell 1 ottobre 2014 sui conflitti di interesse nella vendita diretta ed indiretta (Mario Zanin) Lo scorso 1 ottobre l EIOPA (Autorità europea delle assicurazioni e delle pensioni aziendali e professionali) ha pubblicato un documento di consultazione in materia di conflitti di interesse nella vendita diretta e tramite intermediari di prodotti di investimento assicurativi ( Documento ). Il Documento, aperto alla consultazione pubblica fino al prossimo 1 dicembre, si inquadra alla luce delle modifiche apportate dall art. 91 della Direttiva 2014/65/EU ( MiFID II ) alla Direttiva 2002/92/EC ( IMD ) e, in particolare, dell introduzione in quest ultima degli artt. 13-ter e quater, IMD. In generale, le novità riguardano la previsione di requisiti organizzativi per intermediari ed imprese di assicurazione nel caso di vendita di prodotti di investimento assicurativi, definiti, in generale, come prodotti assicurativi che presentano una scadenza o un valore di riscatto ed in cui tale scadenza o valore di riscatto è esposto in tutto o in parte, in modo diretto o indiretto, alle fluttuazioni del mercato. In particolare, il nuovo art. 13-ter, IMD, richiede ad intermediari assicurativi ed imprese di assicurazione di mantenere ed applicare disposizioni organizzative ed amministrative efficaci al fine di adottare tutte le misure ragionevoli volte ad evitare che i conflitti di interesse incidano negativamente sui propri clienti. Secondo, poi, il nuovo art. 13-quater, IMD, gli intermediari assicurativi e le imprese di assicurazione adottano ogni misura appropriata per identificare i conflitti di interesse che potrebbero sorgere tra i medesimi ed i relativi clienti o tra due clienti al momento della prestazione di attività di distribuzione assicurativa. Se le disposizioni organizzative o amministrative adottate per gestire i conflitti di interesse non sono sufficienti per assicurare, con ragionevole certezza, che il rischio di nuocere agli interessi dei clienti sia evitato, l intermediario o l impresa di assicurazione deve informare chiaramente i clienti, prima di agire per loro conto, della natura generale e/o delle fonti di tali conflitti. Insurance-based investment products between MiFID II Directive and IMD Directive: the new EIOPA consultation paper of October 1, 2014, on the conflicts of interest in direct and indirect sale (Mario Zanin) Last October 1st EIOPA (European Insurance and Occupational Pensions Authority) published a consultation paper on conflicts of interest in direct and intermediated sales of insurance-based investment products ( Paper ). The Paper, open to public consultation until the next December 1st, follows the amendments made by art. 91 of Directive 2014/65/EU ( MiFID II ) to Directive 2002/92/EC ( IMD ) and, in particular, the introduction of artt. 13b and 13c in the IMD. In general, the amendments concerns the provision of organizational requirements for insurance intermediaries and insurance undertakings in case of selling of insurance-based investment products, defined, in general, as insurance products which offers a maturity or surrender value and where that maturity or surrender value is wholly or partially exposed, directly or indirectly, to market fluctuations. In particular, the new art. 13b, IMD, requires that insurance intermediaries and insurance undertakings shall maintain and operate effective organizational and administrative arrangements with a view to taking all reasonable steps designed to prevent conflicts of interest from adversely affecting the interests of its customers. According to the new art. 13c, IMD, insurance intermediaries and insurance undertakings take all appropriate steps to identify conflicts of interest between themselves and their customers or between one customer and another that arise in the course of carrying out any insurance distribution activities. Where organizational or administrative arrangements made by the insurance intermediary or insurance undertaking to manage conflicts of interest are not sufficient to ensure, with reasonable confidence, that risks of damage to customer interests will be prevented, the insurance intermediary or insurance undertaking shall clearly disclose to the customer the general nature and/or sources of conflicts of interest before undertaking business on its behalf. In tale contesto, EIOPA ha ricevuto mandato formale dalla Commissione di fornire un progetto di norme tecniche di attuazione ai fini dell adozione da parte della Commissione stessa degli atti delegati necessari per l implementazione della disciplina. In this context, EIOPA received a mandate from the Commission to provide technical advice to assist the Commission on the possible contents of the delegated acts. TLS Newsletter n 11 Anno

9 Dunque, il Documento illustra le raccomandazioni che EIOPA considera di trasmettere alla Commissione, concentrandosi, in particolare, sui seguenti aspetti: a) criteri minimi per l identificazione dei conflitti di interesse; b) redazione di policy relativa ai conflitti; c) principio di proporzionalità; d) remunerazione ed incentivi; e) ricerca in materia di investimenti. I profili di maggiore rilievo possono essere così tratteggiati. a) Quanto all identificazione dei conflitti di interesse - a parere di EIOPA - le ipotesi previste dall art. 21, Direttiva 2006/73/CE ( Direttiva MiFID di Secondo Livello ), in quanto indistintamente dirette a tutte le società di investimento, risultano generiche ed astratte, riguardando situazioni in cui il conflitto di interesse sorge normalmente. Pertanto, se in generale il riferimento all art. 21 in questione è considerato da EIOPA appropriato, cionondimeno EIOPA stessa ritiene che i conflitti di interesse possano sorgere anche in situazioni relative allo sviluppo ed alla gestione dei prodotti finanziari. Un conflitto di interesse può sorgere, ad esempio, nel caso in cui l intermediario riceva commissioni o incentivi da parte di un terzo, situazione questa che può verificarsi anche successivamente alla vendita di un prodotto finanziario, come nel caso in cui l intermediario suggerisca al cliente di riscattare una polizza e reinvestire in un altra, senza un vantaggio per l assicurato ma al fine di conseguire commissioni più cospicue. Si propone, pertanto, di adattare l art. 21 alle specificità dell attività di distribuzione assicurativa. b) EIOPA ritiene, poi, che intermediari ed imprese assicurative debbano dotarsi di una policy sui conflitti di interesse che: (i) identifichi, con riferimento alle specifiche attività di distribuzione assicurativa, le circostanze che costituiscono (o possono dare origine ad) un conflitto di interesse, comportando un rischio di conseguenze negative per l interesse di uno o più clienti; e (ii) specifichi procedure da seguire e misure da adottare al fine di gestire i conflitti e prevenire che i medesimi possano danneggiare gli interessi dei clienti. Se le procedure e misure adottate non garantiscono il grado richiesto di indipendenza, gli intermediari assicurativi e le imprese di assicurazione devono adottare procedure e misure alternative o addizionali che risultino appropriate nel caso concreto. Infatti, la comunicazione del conflitto di interesse deve rappresentare il rimedio finale, limitato a casi in cui il conflitto non può essere adeguatamente gestito dall intermediario. c) Sebbene EIOPA riconosca la preoccupazione di imprese ed intermediari di evitare eccessivi costi amministrativi per l adeguamento alla disciplina in esame, tuttavia giudica non necessario che le disposizioni attuative contengano un riferimento esplicito al principio di proporzionalità, essendo questo un principio espresso sia nel Trattato dell Unione Europea (cfr. art. 5(4)) sia nell ultima versione della IMD (cfr. i sopra richiamati artt. 13-ter e 13-quater). So, the Paper contains the recommendations that EIOPA is likely to give to the Commission, focusing, in particular, on following matters: a) minimum criteria for the identification of conflicts of interest; b) conflicts of interest policy; c) proportionality; d) remuneration and inducements; e) investment research. The most important points can be outlined as follows. a) With regard to the identification of conflicts of interest, according to EIOPA the cases considered by art. 21, Directive 2006/73/CE ( MiFID Implementing Directive ) are of a broad and abstract nature because they are addressed to all investment firms and describe situations where conflicts of interest commonly arise. Therefore, if, in general, reference to the above-mentioned art. 21 is considerate appropriate by EIOPA, however, EIOPA itself believes that conflicts may also arise with regard to the development and management of products. A conflict of interest, may arise, for example, in the case the insurance intermediary receives a commission or fee paid by a third party, situation this that may happen also after the sale of an insurance-based investment product, like when the intermediary recommends the client to switch products, that does not offer an added value to the insured but only for the purpose of the intermediary to gain higher commissions. So, EIOPA suggests to adapt art. 21 to the specificities of the insurance distribution activities. b) EIOPA considers, then, that insurance intermediaries and insurance undertaking should establish a conflicts of interest policy that must: (i) identify, with reference to the specific insurance distribution activities the circumstances which constitute (or may give rise to) a conflict of interest, entailing a material risk of damage to the interests of one or more clients; and (ii) specify procedures to be followed and measures to be adopted in order to manage such conflict and prevent that those conflicts may damage the interest of the clients. If the adoption of those measures and procedures does not ensure the requisite degree of independence, insurance intermediaries and insurance undertakings must adopt alternative or additional measures and procedures as are necessary and appropriate for those purposes. indeed, the disclosure of conflicts of interest should be a step of last resort, limited to cases where conflict may not be properly managed by the intermediary. c) Although EIOPA acknowledges the concerns of undertaking and intermediaries for avoiding excessive administrative burdens and costs to comply with the legislation, however, it is of the opinion that an explicit reference to the principle of proportionality in the implementing measures is not necessary because the principles is included both in the Treaty of the European Union (see art. 5(4)) and in the last version of the IMD (see art. 13b and 13c mentioned above). 9 TLS Newsletter n 11 Anno 2013

10 Il quadro normativo prevede, quindi, che le misure da adottare siano in pratica proporzionate a natura, dimensione e complessità del rischio che il cliente subisca un danno in relazione al conflitto di interesse dell impresa o intermediario di assicurazione. d) Per quanto riguarda i profili di remunerazione ed incentivi, EIOPA ritiene che ogni tipo di remunerazione o incentivo non monetario proveniente da un terzo sia fonte di conflitto di interesse. In considerazione degli evidenti rischi per la clientela, EIOPA considera opportuno disciplinare tale tipologia di conflitto e, a tal fine, ritiene che la soluzione più appropriata sia quella di modificare la IMD tramite l adozione dei principi generali della Direttiva 39/2004/ CE ( MiFID I ), secondo cui pagamenti ed incentivi non monetari da parte dei terzi devono essere chiaramente comunicati al cliente e strutturati in modo da rafforzare la qualità del servizio reso e consentire all impresa di agire nel miglior interesse del cliente stesso. Secondo EIOPA gli incentivi possono risultare anche a vantaggio del cliente come, ad esempio, nell ipotesi in cui consentano di ampliare l offerta di servizi e prodotti. e) Da ultimo, quanto alla ricerca in materia di investimenti, EIOPA ritiene che i requisiti di organizzazione supplementari previsti dagli artt. 24 e 25, Direttiva MiFID di Secondo Livello, non debbano trovare applicazione ad imprese di assicurazione ed intermediari assicurativi, in quanto tali soggetti di norma non effettuano ricerca in materia di investimenti. EIOPA ritiene, pertanto, che simili regole non siano da includere nella IMD, seppur precisando che i requisiti organizzativi generali sulla corretta gestione dei conflitti di interesse debbano, comunque, trovare applicazione anche nel caso in cui imprese di assicurazione o intermediari assicurativi effettuino ricerca in materia di investimenti in maniera episodica. In conclusione, l esito del procedimento di consultazione appare di notevole interesse considerata la rilevanza delle questioni prese in esame da EIOPA e l impatto che le soluzioni proposte avranno per gli intermediari e le imprese di assicurazione. The legislative framework provides that measures adopted must, in practice, be proportionate to the nature, scale and complexity of the risks of consumer detriment related to conflicts of interest of the insurance undertaking or intermediary. d) With regard to remuneration and inducements, EIOPA shares the opinion that any kind of remuneration or non-monetary benefit provided by a third party give rise to the risk of a conflict of interest. Because of the evident risk of consumer harm, EIOPA believes that it is important to address this type of conflict of interest, and, to this end, it suggests that the most appropriate way for doing so would be modifying the IMD by transferring the general principles of Directive 39/2004/ CE ( MiFID I ), according to which the payments paid and non-monetary benefits provided by a third party are only permissible if they are clearly disclosed to the client and if they are designed to enhance the quality of service rendered to the customer and does not impair compliance with the firm s duty to act in the best interests of the client. According to EIOPA, inducements may also result in a benefit for the client, like, for example, in the case they permit to make the range of services or products provided broader. e) Lastly, as to investment research, EIOPA believes that the additional organizational requirements established by artt. 24 and 25, MiFID Implementing Directive, should not apply to insurance undertakings and insurance intermediaries, as these persons would normally not produce investment research. Therefore EIOPA shares the opinion that those rules should not be included in the IMD. However, it clarifies that the general organizational requirements on how to manage conflicts of interest would also apply in cases where insurance undertakings or intermediaries produces investment research. In conclusion, the results of the public consultation seem to have great interest taking into account the importance of the issues considered by EIOPA and the impact that the proposed solution will have for insurance intermediaries and undertakings. TLS Newsletter n 11 Anno

11 BEPS 2014: adottate le prime sette azioni OCSE/G20. Focus su beni immateriali e transfer pricing (Ugo Cannavale Elena Luzi) Premessa In data 16 settembre 2014 l OCSE ha pubblicato sette delle quindici azioni dirette a fornire strumenti per contrastare fenomeni di erosione della base imponibile e delocalizzazione di profitti in Paesi a fiscalità vantaggiosa e contenute nel Rapporto Action Plan on Base Erosion and Profit Shifting del 19 luglio Il primo set documentale è stato adottato con il consenso di 44 Paesi OCSE/G20 ed è costituito da 3 Rapporti (di cui 2 finali ed uno ad interim) e 4 Raccomandazioni, oltre ad una nota esplicativa denominata Explanatory Statement. Tale pacchetto di documenti costituisce l output delle Azioni n. 1 (economia digitale), n. 2 (strumenti ibridi), n. 5 (regimi fiscali dannosi), n. 6 (abuso dei trattati), n. 8 (transfer pricing e beni immateriali), n. 13 (documentazione di transfer pricing e CbC reporting) e 15 (strumenti multilaterali). Le restanti 8 Azioni saranno adottate entro settembre I documenti pubblicati dall OCSE: breve panoramica Azione n. 1: economia digitale L output dell Azione n. 1, volta alla razionalizzazione delle norme fiscali specifiche per le imprese operanti a livello internazionale nel settore della digital economy, è il documento denominato Addressing the Tax Challenges of the Digital Economy. Tale documento definisce taluni principi sui quali sarà imperniata l attività di studio che continuerà durante il I particolare, viene fornita una panoramica esaustiva delle caratteristiche chiave dell economia digitale e dei modelli di business che pongono importanti sfide dal punto di vista fiscale da un lato con riferimento alle imposte dirette e, dall altro a quelle indirette. Talune caratteristiche quali l elevato impiego di immobilizzazioni immateriali, l uso massiccio di dati e l adozione di specifici modelli di business rende poco agevole l applicazione delle regole di fiscalità internazionali relative ai concetti di residenza e di stabile organizzazione, oltre all individuazione delle giurisdizioni in cui effettivamente si verifica la creazione di valore a fini del transfer pricing. Il rischio BEPS con riferimento alla digital economy dovrà essere analizzato di concerto con gli output delle Azioni n. 3 (CFC rules), n. 7 (PE) e n (Transfer Pricing). BEPS 2014: realesed seven OECD/ G20 actions. Focus on intangible and transfer pricing (Ugo Cannavale Elena Luzi) Introduction On September 16, 2014 the OECD published seven out fifteen actions aimed at providing instruments for fighting base erosion and profit shifting and included in the Report Action Plan on Base Erosion and Profit Shifting dated July 19, The first set of documents was adopted with the agreement of 44 OECD / G20 Countries and consists of 3 Reports (including 2 final and one ad interim) and 4 Recommendations, as well as an explanatory note entitled Explanatory Statement. This package of documents is the output of the Actions no. 1 (digital economy), no. 2 (hybrid instrument), n. 5 (harmful tax regimes), n. 6 (treaty abuse), n. 8 (transfer pricing and intangible assets), no. 13 (transfer pricing documentation and CbC reporting) and 15 (multilateral instruments). The remaining 8 Actions will be adopted by September The documents published by the OECD: a brief overview Action no. 1: digital economy The output of the Action no. 1, aimed at developing specific tax rules for companies operating in the digital economy at an international level, it is the document entitled Tax Addressing the Challenges of the Digital Economy. This document sets out certain principles for 2015 studies. In particular, it is provided a comprehensive overview of the key features of the digital economy and the business models that put significant challenges for both direct and indirect taxes. Certain features such as the high use of intangible assets, the massive use of data and the adoption of specific business models makes it difficult to apply international tax rules with related to the tax residence and permanent establishment, in addition to the identification of the jurisdiction in which the creation of value for the purpose of transfer pricing actually occurs. The BEPS risk with reference to the digital economy must be analyzed in conjunction with the output of the Actions no. 3 (CFC rules), no. 7 (PE) and no (transfer pricing). 11 TLS Newsletter n 11 Anno 2014

12 Azione n. 2: strumenti ibridi L output dell Azione n. 2 è il documento denominato Neutralising the Effects of Hybrid Mismatch Arrangements. L Azione n. 2 è volta a contrastare l utilizzo di strumenti ibridi per finalità di pianificazione fiscale aggressiva mediante l identificazione di regole chiare e complete che neutralizzino gli effetti della diversa qualificazione fiscale della medesima fattispecie in diverse giurisdizioni. Il documento fornisce raccomandazioni per l introduzione di cambiamenti nelle legislazioni nazionali e nei trattati contro le doppie imposizioni. In sintesi, nelle legislazioni nazionali dovrebbero essere introdotte norme che prevedano eccezioni alle regole generali di deduzione e/o esenzione di certe componenti se queste sono prodotte nel contesto di operazioni crossborder qualificate in modo diseguale nelle giurisdizioni fiscali coinvolte. A titolo di esempio, nel caso in cui si verifichi una deduzione di una componente nella giurisdizione in cui avviene il pagamento e la mancata tassazione in quella dove avviene l incasso, le normative nazionali dovrebbero prevedere restrizioni alla deduzione nel paese ove avviene il pagamento. Modifiche all articolo 4 (3) del Modello di Convenzione OCSE contro le doppie imposizioni sono previste nel documento con riferimento alla definizione di residenza ai fini fiscali on a case to case basis piuttosto che sulla base del criterio della sede di direzione effettiva. Azione n. 5: pratiche fiscali dannose L Azione n. 5 ha l obiettivo di contrastare le pratiche fiscali dannose accordando una priorità all aumento della trasparenza fiscale ed al rispetto della sostanza delle operazioni per cui si applicherebbero regimi fiscali privilegiati (preferential regime). Per il 2014 il Piano di Azione dell OCSE prevedeva la finalizzazione dell analisi dei regimi fiscali dei Paesi coinvolti. L output è contenuto nel documento denominato Countering Harmful Tax Practices More Effectively, Taking into Account Transparency and Substance. Il lavoro descrive le attività realizzate e identifica i prossimi step da realizzare entro il 2015, ponendo enfasi sulla necessità di aumentare la trasparenza e lo scambio di informativa in relazione a regimi fiscali privilegiati oltre che alla necessità di prevedere i requisiti per la definizione della sostanza delle attività nel contesto di regimi che coinvolgono intangibile (IP regime). Azione n. 6: abuso dei trattati L output dell Azione n. 6, volta a prevenire il fenomeno del cd. treaty shopping, è il documento denominato Preventing the Granting of Treaty Benefits in Inappropriate Circumstances. Action no. 2: hybrid mistmach arrangement The output of the Action no. 2 is the document called Neutralising the Effects of Hybrid Mismatch Arrangements. The Action no. 2 is aimed at neutralising the effect of hybrid mismatch arrangements through the identification of clear and comprehensive rules. The document provides recommendations for the implementation of changes in national laws and treaties against double taxation. In summary, within the national legislation rules that provide exceptions to the general rules of deduction and / or exemption should be introduced if the related components are made in the context of cross-border transactions qualified unevenly in the tax jurisdictions involved. For instance, if there is a deduction of a component in the jurisdiction where the payment is made and the lack of taxation where there is collection, national legislation should provide for restrictions on the deduction in the Country where the payment is made. Changes to Article 4 (3) of the OECD Model Tax Convention on Income and on Capital is provided in the document with reference to the definition of residence for tax purposes on a case to case basis rather than on the basis of the place of effective management criteria. Action no. 5: Harmful Tax Practices Action no. 5 aims to counter harmful tax practices increasing tax transparency and substance of the transactions for which preferential tax regimes could be applied. For 2014, the OECD Action Plan provided the finalization of the analysis of the tax systems of the countries involved. The output is contained in the document entitled Countering Harmful Tax Practices More Effectively, Taking into Account Transparency and Substance. This document describes the activities carried out and identifies the next steps to be achieved by 2015 giving emphasis on the need to increase transparency and exchange of information in relation to preferential tax regimes as well as the need to provide the requirements for the definition of the substance of the activities in the context of schemes that involve intangible (IP regime). Action no. 6: treaty abuse The output of the Action no. 6, aimed at prevent the treaty shopping, is the document entitled Preventing the Granting of Treaty Benefits in Inappropriate Circumstances. TLS Newsletter n 11 Anno

13 L OCSE raccomanda tre approcci per attenuare il fenomeno dell abuso dei trattati contro le doppie imposizioni. In particolare, risulta necessario chiarire la terminologia utilizzata al fine di evitare che si creino opportunità per gli Stati contraenti di elusione o evasione fiscale, l inclusione di specifiche regole anti abuso basate sulle cd. Limitation of Benefit (LOB), sulla falsa riga di quanto già previsto nei trattati US e all inclusione nelle Convenzioni contro le doppie imposizioni di regole generali anti-abuso basate sul test degli obiettivi principali delle transazioni o contratti (cd. principle purposes test o PPT rule). Il Rapporto fornisce anche ulteriori raccomandazioni che cercano di eliminare strategie abusive (oltre al treaty shopping), ad esempio, con riferimento a operazioni di trasferimento dei dividendi, situazioni in cui un soggetto è considerato residente a fini fiscali in due paesi, situazioni in cui il Paese di residenza esenta il reddito delle stabili organizzazioni e a questa vengono trasferite immobilizzazioni o azioni. Azione n. 8: transfer pricing e beni immateriali L output dell Azione n. 8, volta allo sviluppo di regole per prevenire lo spostamento di beni immateriali tra consociate appartenenti allo stesso Gruppo multinazionale al solo fine di trasferire profitti in paesi a fiscalità agevolata, è il documento denominato Guidance on Transfer Pricing Aspects of Intangibles di cui viene fornito un approfondimento nel prosieguo. Azione n. 13: documentazione di transfer pricing e CbC reporting L output dell Azione n. 13, volta a sviluppare regole per aumentare la trasparenza al fine di fornire alle amministrazioni fiscali le informazioni adeguate per realizzare una preliminare valutazione del rischio di transfer pricing, è il documento denominato Guidance on Transfer Pricing Documentation and Country-by-Country Reporting. L OCSE propone un cd. three tired approach alla predisposizione della documentazione di transfer pricing prevedendo la redazione di un Masterfile che include informazioni rilevanti per tutte le consociate del Gruppo, di un Local File contenente le informazioni riferibili in modo specifico alle transazioni intercompany del contribuente ed un Countryby-country (CbC) report ove sono fornite informazioni relative all allocazione del reddito e le imposte pagate nei diversi paesi a livello globale, oltre ad indicatori relativi alla localizzazione delle effettive attività economiche. In particolare, il documento prevede all interno dell Annex III e nella tabella 1 un potenziale modello per il CbC report contenente, per ciascuna entità in una giuridisdizione: i totali ricavi conseguiti fornendo indicazioni di quelli realizzati verso terze parti e verso consociate; gli utili (perdite) prima delle imposte; le imposte pagate (on cash basis) e maturate; il capitale e le riserve; la numerosità del personale; i beni materiali oltre alle disponibilità finanziarie. The OECD recommends three approaches to mitigate the phenomenon of treaty abuse. In particular, it is necessary to clarify the terminology used in order to avoid the creation of opportunities for the Contracting States to tax avoidance or evasion, the inclusion of specific anti-abuse rules based on the so called Limitation of Benefits (LOB), similar at what has already been provided for in the US Treaties and its inclusion in the treaty against double taxation of the general anti-abuse rules based on the test of the main objectives of the transactions or contracts (i.e., principle purposes or PPT rule). The report also provides additional recommendations that try to eliminate abusive strategies (in addition to treaty shopping), for example, with regard to address dividend transfer transactions, dual residence situations, situations where residence country exempts income of PE and tax benefit is taken by transferring property or shares. Action no. 8: Transfer pricing and intangibles The output of the Action no. 8, aimed at developing rules to prevent the transfer of intangible between Group entities with the sole purpose of transferring profits to low tax countries, is the document entitled Guidance on Transfer Pricing Aspects of Intangibles for which details will be provided in the following sections. Action no. 13: documentation of transfer pricing and reporting CbC The output of the Action no. 13, aimed at developing rules to increase transparency in order to provide tax administrations with adequate information to undertake a preliminary assessment of transfer pricing risk is the document entitled Guidance on Transfer Pricing Documentation and Countryby-Country Reporting. The OECD recommend a three tired approach for the preparation of transfer pricing documentation providing for the preparation of a Masterfile that includes an overview of the multinational group and business, of a Local File that include zoomed-in view of o transactions relevant to taxpayer and a Country-by-country (CbC) report where information is provided about the allocation of income and taxes paid in different countries globally, as well as indicators of economic activity. In particular, the document provides within the Annex III and in Table 1 a potential model template for the CbC report containing, for each entity in a tax jurisdiction: the total revenues from third parties and from Group entities; profit (loss) before income tax; taxes paid on cash basis and accrued; stated capital; accumulated earnings ; number of employees; tangible assets other than cash and cash equivalent. 13 TLS Newsletter n 11 Anno 2014

14 Ancora più pregnanti sono le informazioni previste nella tabella 2 dello stesso allegato la quale prevede di indicare, per ciascuna giurisdizione fiscale e per ciascuna entità in questa residente, le funzioni svolte tra cui R&D, detenzione e gestione di proprietà intellettuale, acquisto o procurement, produzione, distribuzione e marketing, servizi amministrativi di supporto. Azione n. 15: strumenti multilaterali L Azione n. 15 è volta ad analizzare le problematiche legali relative allo sviluppo di strumenti multilaterali che permettano alle giurisdizioni di sviluppare misure in ambito BEPS e operare modifiche ai trattati contro le doppie imposizioni. L output del 2014 è contenuto nel documento denominato Developing a Multilateral Instrument to Modify Bilateral Tax Treaties ed ulteriori raccomandazioni saranno sviluppate nel corso del Il documento Guidance on Transfer Pricing Aspects of Intangibles (Action 8) Alla luce della crescente aggressività delle autorità fiscali e delle controversie in tema di transfer pricing assume un ruolo di precipua importanza, tra gli altri, il documento Guidance on Transfer Pricing Aspects of Intangibles avente ad oggetto una revisione del Capitolo VI (Considerazioni particolari relative ai beni immateriali) delle OECD Transfer Pricing Guidelines con riferimento agli standard per stabilire se le condizioni concordate o imposte nelle transazioni tra imprese associate, che riguardano un bene immateriale, siano conformi al principio del prezzo di libera concorrenza. Nel documento sono previste anche modifiche ai Cap. I (Principio del prezzo di libera concorrenza) in relazione location savings, capitale intellettuale e sinergie di Gruppo e Cap. II (Metodi in materia di prezzi di trasferimento) delle OECD Transfer Pricing Guidelines. Il documento costituisce una guida ad interim in quanto talune tematiche relative ai beni immateriali saranno finalizzate a seguito dei lavori in seno all OCSE con riferimento alle Actions 9 (Risk and Capital) e 10 (Other high-risk transactions). Considerazioni relative a beni immateriali nel transfer pricing (Cap. VI) Il documento contiene una guida sulla definizione di bene immateriale nelle analisi di transfer pricing (cfr. Sezione A, paragrafi da 6.5 a 6.31), sulla identificazione e caratterizzazione della transazione infragruppo che comporta l uso o il trasferimento di beni immateriali o il loro uso in connessione con la vendita di beni o la fornitura di servizi (cfr. Sezione C, paragrafi da 6.83 a ) e la determinazione del valore normale in condizioni in cui sono utilizzati o trasferiti i beni intangibili (cfr. Sezione D). Even more pregnant are the details provided in Table 2 of the Annex that requires to give evidence, for each tax jurisdiction and for each entity, the functions performed including R&D, holding and management of intellectual property, purchase or procurement, manufacturing, distribution and marketing, administrative support services. Action no. 15: multilateral instruments Action no. 15 is aimed at analyzing the legal issues related to the development of multilateral instruments that enable jurisdictions to develop BEPS measures and change to the Model Tax Convention. The 2014 output is contained in the document entitled Developing a Multilateral Instrument to Modify Bilateral Tax Treaties and further recommendations will be developed during The document Guidance on Transfer Pricing Aspects of Intangibles (Action 8) In light of the increasing aggressiveness of the tax authorities and disputes relating to transfer pricing issues the document Guidance on Transfer Pricing Aspects of Intangibles, among others, assumes a relevant role. It includes a revision of Chapter VI (Special considerations for intangibles) of the OECD Transfer Pricing Guidelines with reference to the standards for determining arm s length conditions for transactions that involve the use or transfer of intangibles. The document also include final proposed revisions to Chapter I (The arm s length principle) in relation to location savings, intellectual property and Group synergy and Chapter II (Transfer Pricing Methods) of the OECD Guidelines. The document provides an ad interim guidance on how certain issues related to the intangible assets will be targeted as a result of the work within the OECD with regard to Actions 9 (Risk and Capital) and 10 (Other high-risk transactions). Special considerations for intangibles in transfer pricing (Chapter VI) The document contains guidance on identifying intangibles in transfer pricing analyses (see. Section A, paragraphs 6.5 to 6.31), on transactions involving the use or transfer of intangibles (see. Section C, paragraphs 6.83 to 6.103) and the Supplemental guidance for determining arm s length conditions in cases involving intangibles (see. Section D). TLS Newsletter n 11 Anno

15 Tale lavoro conferma i principali contenuti del precedente draft sugli intangible pubblicato in data 30 Luglio 2013 denominato Revised discussion draft on transfer pricing aspects of intangible, includendo tuttavia ulteriori sezioni, tra cui una guida sugli aspetti relativi alla proprietà dei beni immateriali e delle transazioni infragruppo che comportano lo sviluppo, il miglioramento, il mantenimento, la protezione e lo sfruttamento di beni intangibili (Sezioni B1, B2 e B3) ed ulteriori esempi in allegato (da 1 a 7). Nel documento viene sostanzialmente confermata la definizione di bene immateriale ai fini del transfer pricing contenuta nel precedente documento per cui: the word intangible is intended to address something which is not a physical asset or a financial asset which is capable of being owned or controlled for use in commercial activities, and whose use or transfer would be compensated had it occurred in a transaction between independent parties in comparable circumstances (Par. 6.6). Viene, inoltre, chiarito che la definizione di bene immateriale nelle analisi di transfer pricing non può derivare dalle definizioni adottate a fini contabili o legali. Un analisi affidabile dovrebbe fare riferimento alle condizioni che sarebbero state concordate tra parti indipendenti in una transazione comparabile. L OCSE indica, al Par. 6.9, che è fondamentale distinguere tra bene immateriale e favorevoli condizioni di mercato o circostanze specifiche del mercato locale che non sono in grado di poter essere controllate. Il documento fornisce, inoltre, la seguente definizione di bene intangibile unico e di elevato valore: those intangibles (i) that are not comparable to intangibles used by or available to parties to potentially comparable transactions, and (ii) whose use in business operations (e.g. manufacturing, provision of services, marketing, sales or administration) is expected to yield greater future economic benefits than would be expected in the absence of the intangible (Par. 6.17). La sezione B del documento fornisce poi una guida cruciale con riferimento all identificazione dell entità che ha il diritto di ottenere i profitti derivanti dallo sfruttamento dei beni immateriali. Viene confermato l orientamento secondo il quale la proprietà legale costituisce esclusivamente il punto di partenza per identificare e analizzare le transazioni infragruppo che coinvolgono l uso o lo sfruttamento di beni immateriali. Il documento ha inoltre fornito (cfr. Par. 6.34) un framework per l analisi delle transazioni intercompany che hanno ad oggetto l uso o il trasferimento di beni immateriali, prevedendo i seguenti passaggi: l identificazione del proprietario legale dei beni immateriali; l identificazione, attraverso apposite analisi, delle parti svolgenti funzioni (incluse quelle rilevanti indicate al Par tra cui il design, il controllo delle attività di ricerca e di marketing, gestione e controllo di budget etc.), utilizzando assets e assumendo rischi relativi allo This work confirms the main contents of the previous draft on intangible published on July 30, 2013 entitled Revised discussion draft on the transfer pricing aspects of intangibles and it includes additional sections, including guidance on matters relating to the ownership of intangible assets and transactions inter-group involving the development, enhancement, maintenance, protection and exploitation of intangible assets (Sections B1, B2 and B3), and further examples in the annex (1 to 7). The document mainly confirmz the definition of intangible property for the purpose of transfer pricing contained in the previous document that: the word intangible is intended to address something which is not a physical asset or a financial asset which is capable of being owned or controlled for use in commercial activities, and whose use or transfer would be compensated had it occurred in a transaction between independent parties in comparable circumstances (Par. 6.6). It has also been cleared that the definition of intangible asset in transfer pricing analyses cannot be derived from the definitions used for accounting or legal purposes. Reliable analyses should refer to the conditions that would be agreed between independent parties in comparable transactions. In Para. 6.9 the OECD states that it is crucial to distinguish intangibles from market conditions or local market circumstances that are not capable of being owned or controlled. The document also provides the following definition of unique and valuable intangibles: those intangibles (i) that are not comparable to intangibles used by or available to parties to potentially comparable transactions, and (ii) whose use in business operations (e.g. manufacturing, provision of services, marketing, sales or administration) is expected to yield greater future economic benefits than would be expected in the absence of the intangible (Par. 6.17). The B section of the document provides guidance and crucial with respect to the identification of the entity that has the right to obtain profits from the exploitation of intangible assets. It has been confirmed the orientation according to which the legal ownership of an intangible is merely the starting point for identifying and analyzing intra-group transactions that involve the use or exploitation of intangible assets. The document also provided a framework for the analysis of intercompany transactions that relate to the use or transfer of intangible assets, providing the following steps: identifying the legal owner of intangibles; identifying through analyses the parties performing functions (including those relevant described in Par such as design, control of research and marketing programmes, management and control over strategic decisions regarding intangible development, control of 15 TLS Newsletter n 11 Anno 2014

16 sviluppo, al miglioramento, alla manutenzione, alla protezione ed all utilizzo dei beni immateriali; la verifica della coerenza tra il comportamento delle parti e i termini contrattuali attraverso lo svolgimento, anche in questo caso, di un apposita analisi funzionale; l identificazione delle transazioni intercompany aventi ad oggetto i beni immateriali; dove possibile, determinare il valore normale dei prezzi di trasferimento di queste transazioni in linea con la contribuzione di ciascuna entità. alle funzioni svolte, rischi assunti e assets detenuti. Di converso, ciò che deve guidare l attribuzione di profitti nelle analisi di transfer pricing è l analisi delle funzioni che creano valore all interno della value chain e, con riferimento alle transazioni che coinvolgono beni immateriali, l identificazione delle entità che svolgono funzioni di sviluppo, miglioramento, manutenzione, protezione e lo sfruttamento degli intangible e che ne detengono i rispettivi costi e assumono i rischi relativi. Pertanto, nel caso in cui il proprietario legale non svolga funzioni rilevanti, non assuma rischi rilevanti e non utilizzi assets rilevanti ma agisca solo in qualità di holding entity avrà diritto a ricevere una remunerazione congrua con esclusivo riferimento a tali, limitate, attività. L OCSE precisa che le funzioni rilevanti non devono necessariamente essere svolte fisicamente dell entità che detiene la proprietà legale dei beni immateriali. Tali funzioni possono essere esternalizzate presso terzi o consociate che riceveranno una remunerazione in conformità con il principio del prezzo di libera concorrenza. Ovviamente l attività di esternalizzazione non deve portare a concludere che l entità titolare del diritto non svolga alcun controllo (inteso come quello descritto nei paragrafi da 9.22 a 9.28 delle Linee Guida OCSE sui prezzi di trasferimento in materia di business restructuring). In tale caso, il Par conclude negando al titolare legale del diritto i benefici derivanti dall intangible. Con riferimento ai metodi di transfer pricing, il documento conferma l orientamento per cui la selezione di quest ultimi deve dipendere dall analisi di comparabilità realizzata considerando le specifiche caratteristiche dei beni immateriali oggetto di analisi. Tra i metodi OCSE, i metodi Comparable Uncontrolled Price ( CUP ) e Transactional Profit Split sono quelli che più agevolmente possono fornire risultati affidabili nelle analisi di transfer pricing che hanno ad oggetto beni immateriali. In caso di beni immateriali di elevato valore può tuttavia risultare difficile individuare transazioni comparabili tra imprese indipendenti e, pertanto, a determinate condizioni, il documento prevede l utilizzo di metodologie di valutazione di tipo finanziario. budgets), using assets, and assuming risks related to developing, enhancing, maintaining, protecting, and exploiting the intangibles; confirming the consistency between the conduct of the parties and the terms of the relevant legal arrangements regarding intangible ownership through a detailed functional analysis; identifying the controlled transactions related to intangible; where possible, determining arm s length prices for these transactions consistent with each party s contributions. On the contrary, what should guide the allocation of profits in the transfer pricing analyses is the analysis of the functions that create value within the value chain and the identification of the entity that perform the development, enhancement, maintenance, protection and exploitation of intangibles and that bear the costs and the related risks. Therefore, if the legal owner does not carry out relevant functions, it does not bear risks and it does not use the relevant assets but it only acts as a holding entity shall be entitled to receive an arm s length remuneration only with respect to such limited activities. The OECD states that the relevant functions do not need to be physically performed by the entity that holds legal ownership of intangible assets. These functions can be outsourced to third parties or Group entities that will receive compensation in accordance with the arm s length principle. Of course, the activities outsourced must not lead to the conclusion that the legal owner does not carry out any control (defined as the one described in Par to 9.28 of the OECD Guidelines on transfer pricing in the area of business restructuring). In this case, Par concludes by denying the legal holder of the right the benefits dall intangible. With reference to the transfer pricing methods, the document confirms the orientation for which the selection of these methods must depend on the comparability analysis considering the specific characteristics of intangible assets subject to analysis. Among the OECD methods, the Comparable Uncontrolled Price ( CUP ) and Transactional Profit Split method are the ones who can more easily provide reliable results in analysis of transfer pricing involving intangible. In the event of high-value intangible assets it could be difficult, however, to identify comparable transactions between independent entities and, therefore, subject to certain conditions, the document provides for the use of valuation techniques. TLS Newsletter n 11 Anno

17 In aggiunta, il Par prevede che nel caso in cui le funzioni rilevanti di cui al paragrafo precedente siano esternalizzate può essere necessario selezionare metodi di transfer pricing non direttamente basati su comparabili, includendo il metodo del profit split e tecniche di valutazione finanziarie. Il documento fornisce inoltre ben 33 esempi in relazione ai beni immateriali nel transfer pricing. Location savings, caratteristiche del mercato locale, assembled workforce e sinergie di Gruppo La prima parte del documento propone una revisione del Capitolo I (Principio del prezzo di libera concorrenza) mediante l introduzione di 3 nuove sezioni (dal Par all 1.104) e di 5 esempi (dal Par al Par ) su tematiche quali location savings, assembled workforce e sinergie di Gruppo. A certe condizioni, tali fattori possono avere un impatto rilevante sull applicazione del principio del valore normale nel caso di transazioni cross-border. I location savings indicano, in ambito transfer pricing, le economie di costo che possono essere realizzate da un Gruppo multinazionale che delocalizza funzioni, rischi ed assets in Paesi le cui dinamiche di costo sono differenti e ridotte (tipicamente, il costo del lavoro). I location saving venivano analizzati nelle Transfer Pricing Guidelines solo indirettamente nel Capitolo IX (Riorganizzazione aziendale e prezzi di trasferimento) e nel documento dell Organizzazione delle Nazioni Unite Practical Transfer Pricing Manual for Developing Countries con riferimento alla sezione dedicata all analisi di comparabilità. Nel documento sugli intangible in analisi, l OCSE prevede l introduzione di un apposita sezione sulle economie di localizzazione ed altre caratteristiche del mercato locale (Sezione D6) che prevede che un adeguata analisi di comparabilità non può prescindere dal tenere in considerazione come imprese indipendenti, che operano in circostanze analoghe, avrebbero ripartito eventuali profitti (o perdite) derivanti da risparmi di costo al netto dei costi derivanti dal trasferimento delle attività. L orientamento dell OCSE è quello per cui è necessario utilizzare i dati relativi a soggetti terzi ed indipendenti e a transazioni comparabili poste in essere tra soggetti terzi ed indipendenti nel mercato locale (ad esempio, un Paese emergente) se disponibili. Solo quest ultimi, infatti, sono in grado di fornire informazioni affidabili in relazione all applicazione di eventuali aggiustamenti per tenere conto dei location savings o altre caratteristiche del mercato locale e a come quest ultimi dovrebbero essere ripartiti tra due o più imprese associate. Solo nel caso in cui non siano disponibili comparables affidabili nel mercato locale è necessario valutare nelle analisi i) se nel mercato sussistono effettivamente vantaggi o svantaggi, (ii) il loro ammontare, (iii) condizioni per le quali tali vantaggi o svantaggi siano detenuti dalle consociate del gruppo o trasferiti a clienti o fornitori indipendenti e (iv) nel caso in cui non siano (completamente) trasferiti In addition, Par states that if the relevant functions referred to in the previous paragraph are outsourced it may need necessary to select transfer pricing methods that are not directly based on comparables, including the profit split method and valuation techniques. The document also provides 33 examples in relation to intangibles in transfer pricing. Location savings, features of local markets, assembled workforce and Group synergies The first part of the paper proposes a revision of Chapter I (principle of arm s length price) through the introduction of three new sections (from Par all 1.104) and 5 examples (from Par Par. 1114) on issues such as location savings, assembled workforce and Group synergies. Under certain conditions, these factors can have a significant impact on the application of the arm s length principle in the case of crossborder transactions. The location savings are the savings in cost saved that can be achieved by a multinational group that outsources functions, risks and assets in countries whose cost dynamics are different and reduced (typically, the cost of labor). The saving location were analyzed in the OECD Transfer Pricing Guidelines indirectly in Chapter IX (Transfer Pricing Aspects of Business Restructurings) and in the document of the United Nations Practical Transfer Pricing Manual for Developing Countries, referring to the section of comparability analysis. In the document on intangible, the OECD provides for the introduction of a special section on location savings and other local market features (Section D6) which provides that an appropriate comparability analysis has to account for independent companies operating in similar circumstances, would have shared any profits (or losses) arising from cost savings net of costs arising from the transfer of assets. The orientation of the OECD is that it is necessary to consider comparable transactions carried out between third and independent parties in the local market (for example, an emerging market country) if available. Indeed, only this data can provide reliable information regarding the application of any adjustments to location savings or other characteristics of the local market and how the latter should be shared between two or more associated enterprises. Only if no reliable comparables will be available in the local market is necessary to consider (i) whether location savings exist; (ii) the amount of any location savings; (iii) the extent to which location savings are either retained by a member or members of the MNE group or are passed on to independent customers or suppliers; and (iv) where location savings are not fully passed on to independent customers or suppliers, the 17 TLS Newsletter n 11 Anno 2014

18 a clienti o fornitori indipendenti, le modalità attraverso le quali imprese indipendenti in simili circostanze avrebbero allocato tra loro il beneficio netto o gli oneri. Anche la presenza di personale, inteso come una risorsa organizzata (assembled workforce) può avere un importante impatto nella determinazione del valore normale dei prezzi di trasferimento in transazioni controllate. Secondo l orientamento condiviso, tale attività immateriale è concepita come lo sforzo organizzativo che è necessario affrontare per selezionare e formare la forza lavoro fondamentale per lo svolgimento dell attività d impresa e deve essere adeguatamente considerata all interno dell analisi di comparabilità (con specifico riferimento all analisi funzionale) in quanto potrebbe avere un impatto sui valore normale dei prezzi di trasferimento praticati. Un aspetto critico e dibattuto relativo all assembled workforce è rappresentato dalla sua separabilità rispetto all avviamento (goodwill). In linea generale, nel caso di operazioni di business restructuring, il trasferimento di una assembled workforce da una consociata ad un altra insieme ad altre attività all interno di un gruppo multinazionale non dovrebbe dare luogo ad una compensazione separata (cfr. Par. 1.95). Tuttavia, il paragrafo 1.94 prevede che potrebbe risultare opportuno riflettere il valore dell asset intangibile in questione nel prezzo di trasferimento per la cessione delle attività, anche in base al metodo di tranfer pricing selezionato. Eccezionalmente, ad esempio nel caso in cui un dipendente conosca segreti aziendali che rende disponibili durante il proprio secondment, il trasferimento o distacco di personale può essere considerato quale trasferimento di know-how o bene immateriale e, pertanto, una remunerazione congrua dovrà essere garantita per il diritto di uso di tali beni immateriali. Secondo l OCSE, infine, la necessità di effettuare eventuali comparability adjustments può nascere dalla presenza di sinergie di Gruppo che non sono generalmente raggiungibili da soggetti terzi ed indipendenti. Tali sinergie potrebbero derivare da un potere di acquisto combinato, da economie di scala, dall aumento della capacità di indebitamento, etc. Tuttavia, una congrua remunerazione deve essere considerata solo per le sinergie che nascono da azioni di gruppo deliberate di concerto e che sono in grado di fornire vantaggi materiali (o oneri) tipicamente non disponibili a imprese terze. Tale analisi può essere determinata solo attraverso un approfondita analisi di comparabilità e funzionale. manner in which independent enterprises operating under similar circumstances would allocate any retained net location savings. Uniquely qualified or experienced cadre of employees (assembled workforce) may also affect the arm s length price for services provided by the employee group or the efficiency with which services are provided or goods produced by the enterprise. According to the shared orientation, such intangible asset is regarded as the organizational effort that is necessary to address to select and train the workforce critical to the performance of the business and should be properly considered in the analysis of comparability (with specific reference to functional analysis). A debated aspect on assembled workforce is its distinction from the goodwill. In general, in case of business restructuring, the transfer of an assembled workforce by a subsidiary to another along with other activities within a multinational group should not give rise to a separate compensation (see. Par ). However, Par states that it may be appropriate to reflect the value of the intangible asset in question in the transfer price for the sale of assets, also based on the transfer pricing method selected. In exceptional cases, for example if an employee knows trade secrets of that make available during its secondment, the transfer or secondment of personnel can be considered as a transfer of know-how or intangible asset and, therefore, an appropriate remuneration should be guaranteed for the right of use of such intangible assets. According to the OECD, finally, the need to make any comparability adjustments may arise from the presence of Group synergies that are generally not accessible by third and independent parties. These synergies may result from a combined purchasing power, economies of scale, increased debt capacity, etc. However, a fair return should only be considered for the synergies that arise from deliberate actions of the group in concert and that they are able to provide material benefits (or costs) are typically not available to third parties. This analysis can only be determined through a detailed comparability and functional analysis. TLS Newsletter n 11 Anno

19 L utilizzo di altri metodi Per quanto riguarda l uso di altri metodi, il documento indica che il linguaggio corrente delle Linee Guida OCSE contenuto nel Par. 2.9 del Capitolo II sarà rivisto e aggiornato nell ambito dei deliverable previsti per il 2015 in ambito BEPS. Tali cambiamenti terranno in considerazione la guida sull applicazione di tecniche di valutazione nelle sezione D del Cap. VI e IX. In aggiunta, l OCSE precisa che l applicazione di rule of thumb nelle analisi di transfer pricing non può in ogni caso sostituire una adeguata analisi funzionale e di comparabilità condotta ai sensi di quanto previsto nei Cap. I II ed essere di per sé evidenza del rispetto del principio del prezzo di libera concorrenza. The use of other methods As regards the use of other methods, the document provides that the current language of the OECD Guidelines contained in Para. 2.9 of Chapter II will be reviewed and updated as part of the deliverables due in 2015 within the BEPS. These changes will take into account the guidance on the application of valuation techniques in section D of Chap. VI and IX. In addition, the OECD states that the application of rule of thumb in transfer pricing analyses cannot in any case replace a proper functional and comparability analysis conducted under the principles of Chapters I III. as they cannot be used to evidence that a price or an apportionment of income is arm s length. L inadeguatezza e l insufficienza della prestazione come giustificato motivo oggettivo di licenziamento, pur senza il superamento del periodo di comporto (Luca Saglione Andrea Pascarella) Con la sentenza n del 4 settembre 2014, la Corte di Cassazione, sezione lavoro, ha dichiarato la legittimità del licenziamento del dipendente che, pur non superando il periodo di comporto, non è in grado di garantire la continuità e proficuità della prestazione lavorativa in quanto sistematicamente assente dal lavoro per malattia. La disciplina in esame La normativa di riferimento è l articolo 2110 c.c. che dispone la sospensione del rapporto di lavoro fino ad un limite temporale massimo (c.d. periodo di comporto ), al raggiungimento del quale l imprenditore ha diritto di recedere dal contratto a norma dell articolo 2118 : il datore di lavoro, pertanto, non può licenziare il prestatore di lavoro se non dopo la scadenza del termine di conservazione del posto. Ad ulteriore tutela del lavoratore, poi, la contrattazione collettiva introduce, in alcuni casi, la possibilità, in capo al dipendente che espressamente ne faccia richiesta (prima dello scadere del periodo di comporto), di un periodo di aspettativa non retribuita. The inadequacy and insufficiency of the job performance as just cause for dismissal, even if without exceeding the sick leave period (Luca Saglione Andrea Pascarella) With sentence no of September 4, 2014, the Court of Cassation, labour section, has declared the legitimacy of the dismissal of an employee who, while not exceeding the sick leave period, it is not able to guarantee the continuity and profitability of his job performance, because systematically absent from work due to illness. The regulation under examination The relevant legislation is Article 2110 Italian Civil Code, which provides for the suspension of employment relationship up to a maximum time limit (so-called sick leave period ), to the achievement of which the employer has the right to terminate the contract in accordance with Article 2118 : the employer, therefore, cannot dismiss the employee until after the expiry of the provided sick leave period. The collective bargaining system introduces, for further protection of the employee, the possibility for this latter, in some particular case and after his expressly request for, before the expiry of the sick leave period, of a period of unpaid leave. 19 TLS Newsletter n 11 Anno 2014

20 Attraverso questo istituto, quindi, pur se in assenza di retribuzione ed in presenza di alcuni requisiti (tra cui le condizioni di salute in cui si trovi il dipendente, nonché la richiesta avanzata da quest ultimo prima della scadenza del periodo di comporto), il dipendente ha diritto al mantenimento del proprio posto di lavoro per un ulteriore periodo di tempo, aggiuntivo rispetto al periodo di comporto. La Riforma Fornero (i.e. legge n. 92 del 28 giugno 2012), ha precisato che il licenziamento per superamento del periodo di comporto rientra nell ambito delle ipotesi di licenziamento per giustificato motivo oggettivo. La ricostruzione dei fatti di causa Nel caso di specie, il lavoratore aveva accumulato un elevato numero di giorni di assenza per malattia (pur senza eccedere il periodo di comporto). Le stesse venivano comunicate al datore di lavoro solo all ultimo momento, determinando la difficoltà, dati i tempi particolarmente ristretti, di trovare un sostituto. Fra l altro il dipendente risultava assente proprio allorché doveva effettuare il turno di fine settimana o il turno notturno, causando in questo modo ulteriori problematiche nella sostituzione - oltre che malumori tra i colleghi e ciò anche in ragione del verificarsi delle assenze a macchia di leopardo. I Giudici di primo e secondo grado hanno respinto la domanda del lavoratore che aveva impugnato il licenziamento per giustificato motivo oggettivo irrogato dalla società, ribadendone la legittimità. A seguito di tali assenze continuative e reiterate nel tempo, infatti, la prestazione lavorativa risultava non sufficientemente proficua né utilizzabile da parte della società, risultando, altresì, inadeguata sotto il profilo produttivo. Dal canto suo il dipendente eccepiva come la società, nei fatti, non avesse provato le esigenze produttive e organizzative poste alla base del recesso datoriale, che peraltro avrebbe richiesto, altresì, l esercizio dell obbligo del c.d. repechage. La sentenza della Corte di Cassazione Con la sentenza del 4 settembre 2014, n , la Corte di Cassazione, interessata dal ricorso del dipendente, confermava le sentenze emesse nei primi due gradi di giudizio, dichiarando la piena legittimità del licenziamento, pur in assenza del superamento del periodo di comporto. La Cassazione, infatti, ha stabilito che: è legittimo il licenziamento intimato al lavoratore per scarso rendimento qualora sia risultato provato, sulla scorta della valutazione complessiva dell attività resa dal lavoratore stesso ed in base agli elementi dimostrati dal datore di lavoro, una evidente violazione della diligente collaborazione dovuta dal dipendente ed a lui imputabile in conseguenza dell enorme sproporzione tra gli obiettivi fissati dai programmi di produzione per il lavoratore e quanto effettivamente realizzato nel periodo di riferimento. Through this institution, and, although in the absence of wage and if some requirements will occur (such as employee s health conditions and the employee s request before the expiry of the sick leave period), the employee has the right to keep his place of work for a further period of time, in addition to the sick leave period. The so called Riforma Fornero (i.e. Law no. 92 of 28 June 2012), stated that the dismissal for exceeding the sick leave period is to be considered as part of the hypothesis of dismissal for just cause. The facts under assessment In the present case, the employee had accumulated a large number of days of sick leave (even if without exceeding the sick leave period). The absence was communicated to the employer at the last moment, causing the difficulty, given the tight deadlines, to find a replacement. The employee, then, was absent always when it was his turn to make the weekend or the night shift, and this causes more problems in the replacement - as well as resentment among colleagues - and this also because of the occurrence of absence to stain patchy. The Judges of first and second instance rejected the claim of the employees who had challenged the dismissal for just cause imposed by society, emphasizing its legitimacy. As a result of these absences continuous and repeated over time, work performance proved not to be sufficiently profitable or used by the company, being also inadequate in terms of production. For its part, the employee pleaded that the company was not able to prove the actual existence of productive and organizational reasons for the termination, which would, instead, require, the obligation of the so called right of repechage. The Court of Cassation In its judgment of September 4th, 2014, no , the Court of Cassation, involved by the employee, confirmed the sentences issued in the first instance and on appeal, claiming the legitimacy of the dismissal, despite the absence of exceeding the sick leave period. The Supreme Court, has determined that it is legitimate the dismissal of the employee for poor performance if it will be proved, on the basis of the overall assessment made by the employee and basis of the facts proven by the employer, a clear violation of the diligent collaboration of the employee - and attributable to him - as a result of the enormous disparity between the objectives set by the production plans for the employee and the amount actually realized in the reporting period. TLS Newsletter n 11 Anno

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