LEZIONE 25 ottobre 2013 A)LA DETERMINAZIONE TEMPORALE DELL IMPRESA:

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1 LEZIONE 25 ottobre 2013 I PARTE DELLA LEZIONE: A)LA DETERMINAZIONE TEMPORALE DELL IMPRESA: condizione necessaria e sufficiente all acquisto della qualità di imprenditore è l esercizio effettivo dell attività di un attività imprenditoriale (art. 2082). Ha rilievo, cioè il concreto ed effettivo svolgimento di un impresa perché si renda applicabile la relativa disciplina, e ciò anche quando il legislatore ne subordini l esercizio all adempimento di determinate formalità amministrative (ad es., per l imprenditore commerciale, l iscrizione nel registro delle imprese). Possiamo dire che l inizio dell impresa può farsi dipendere dall esercizio di atti che, per la loro significatività o il loro numero, fanno desumere quale sia il fine dell esercizio di un attività imprenditoriale. Anche il problema della determinazione della fine dell impresa è risolto attraverso la regola dell effettività : l espletamento delle formalità amministrative eventualmente previste (avvisi al pubblico, cancellazioni ad albi o iscrizioni della cessazione al registro delle imprese)infatti, non è condizione sufficiente perché l impresa possa dirsi cessata. La giurisprudenza prevalente ritiene estinta l impresa solo a liquidazione ultimata (senza che, peraltro, debbano essere state risolte tutte le posizioni debitorie e creditorie dell impresa stessa). B)LA DISCIPLINA DELL IMPRESA COMMERCIALE: La disciplina delle imprese commerciali comprende le norme circa 1) l iscrizione nel registro delle imprese e le disposizioni in tema 2)scritture contabili. 1

2 1)Il registro delle imprese è lo strumento della pubblicità legale disposto dall art c.c., attraverso il quale il legislatore ha inteso fornire la possibilità di acquisire informazioni sui dati e i fatti salienti delle imprese a quanti vengono in contatto con esse (fornitori, banche ecc.). L iscrizione avviene su domanda dell interessato, ovvero di ufficio se è obbligatoria (art c.c.). in entrambi i casi è subordinata all accertamento da parte dell ufficio del registro, della regolarità dei fatti o atti da iscrivere. Devono essere iscritti i principali atti o fatti e le loro successive modificazioni, concernenti la vita dell impresa. Sono soggetti obbligati all iscrizione: l imprenditore commerciale che non sia piccolo imprenditore, le società, gli enti pubblici aventi come oggetto principale o esclusivo un attività commerciale, i consorzi con attività esterna. L iscrizione è importante perché il fatto o l atto iscritto è opponibile ai terzi anche in caso questi diano prova di non conoscenza cioè, una volta effettuata l iscrizione, la presunzione di conoscenza è assoluta. 2)Scritture contabili: ogni imprenditore, di regola, tiene spontaneamente la contabilità delle proprie attività economiche attraverso un sistema di registrazioni e scritture. Le scritture contabili hanno rilievo anche perché consentono la ricostruzione delle vicende economiche relative alla vita dell impresa ponendosi come mezzo di garanzia dell economia creditizia. In tale funzione risiede, prevalentemente, la ratio dell obbligo della loro tenuta, posto dal legislatore a carico dell imprenditore commerciale. Sono esonerati solo il piccolo imprenditore e l imprenditore agricolo. 2

3 L obbligo non è sanzionato direttamente infatti, solo in caso di dissesto, l imprenditore inadempiente è punito con la previsione di particolari impedimenti o la configurazione a suo carico di reati fallimentari. Le scritture contabili obbligatorie sono: - Il libro giornale: contiene l elencazione, secondo ordine cronologico, delle operazioni relative all attività di impresa; - Il libro degli inventari: da redigersi all inizio dell impresa e successivamente ogni anno. Contiene la descrizione e valutazione delle attività e passività dell impresa e di quelle personali dell imprenditore ed estranee alla stessa. Esso si chiude con il bilancio che illustra la situazione patrimoniale dell impresa e il risultato economico della gestione. Scritture contabili rese obbligatorie dalla natura e dalle dimensioni dell impresa: ad esempio, le scritture previste per le imprese assicurative o bancarie. I documenti contabili, redatti nell osservanza delle formalità estrinseche ed intrinseche disposte, devono essere conservate per 10 anni, insieme alla corrispondenza ricevuta ed inviata e alle fatture dell impresa (art c.c.). Dal 2008 è stata prevista la possibilità della tenuta informatica delle scritture contabili. Tale documentazione informatica, i cui obblighi di tenuta, vidimazione e numerazione sono assolti dalla marcatura temporale e dalla firma digitale dell imprenditore, va sempre resa consultabile e di essa può esser fatta copia nei modi consentiti dalla legge. Le scritture private costituiscono anche un mezzo di prova a favore e contro l imprenditore. II PARTE DELLA LEZIONE: L AZIENDA. 3

4 - Concetto di azienda > Ai sensi dell art c.c. l azienda è il complesso di beni organizzati dall imprenditore per l esercizio dell impresa. Dunque, il Codice differenzia bene i due termini: l azienda è un complesso di beni, che si pone in rapporto di strumentalità all impresa, concepita, invece, come risulta dall art. 2082, come un attività. L azienda, dunque, costituisce, sotto il profilo giuridico, l apparato strumentale (locali, macchinari, attrezzature, materie prime, merci ecc,) di cui l imprenditore si avvale per lo svolgimento e nello svolgimento della propria attività. L azienda è costituita da elementi tra loro eterogenei (non necessariamente di proprietà dell imprenditore) cui è conferita, però, unitarietà di indirizzo: è quindi, la destinazione all esercizio dell impresa che accomuna tutti gli elementi appartenenti all azienda. Tale destinazione è, allo stesso tempo, condizione sufficiente a qualificare un bene come aziendale. Nella nozione di azienda l accento si pone sul dato dell organizzazione, in quanto il complesso dei beni è caratterizzato da un unità funzionale per il coordinamento, tra i diversi elementi costitutivi, realizzato dall imprenditore e, soprattutto, per l unitaria destinazione ad uno specifico fine produttivo. Organizzazione e destinazione ad un fine produttivo sono dati che attribuiscono ai beni costituiti in azienda e all azienda nel suo complesso specifico rilievo economico. D altro canto, il rapporto di strumentalità e di complementarietà fra i singoli elementi costitutivi dell azienda fa sì che il complesso unitario acquisti di regola un valore di scambio maggiore della 4

5 somma dei valori dei singoli beni che in un dato momento lo costituiscono. Tale maggior valore si definisce avviamento. L avviamento di un azienda è in sostanza rappresentato dalla sua attitudine a consentire la realizzazione di un profitto (ricavi eccedenti i costi) e di regola dipende sia da fattori oggettivi che soggettivi. Si suole perciò distinguere tra avviamento oggettivo - che è quello ricollegabile a fattori che permangono anche se muta il titolare dell azienda, in quanto insiti nel coordinamento esistente fra i diversi beni (es. capacità di un complesso industriale di consentire una produzione a costi competitivi sul mercato)- e quello soggettivo, dovuto invece all abilità operativa dell imprenditore sul mercato e, in particolare, alla sua abilità nel formarsi, conservare ed accrescere la clientela. L unità economica dell azienda e gli interessi al mantenimento di tale unità trovano significativo riconoscimento nella disciplina dettata dal legislatore per il trasferimento dell azienda (artt ) L azienda può essere alienata dall imprenditore o, anche, data in affitto o in usufrutto. Una specifica disciplina è dettata in merito alla circolazione dell azienda, ovvero all oggetto, alla forma e alle conseguenze dell atto di trasferimento ad essa relativo. Il trasferimento può riguardare l intero complesso aziendale, un suo ramo particolare o solo determinati beni aziendali. È però necessario, in questi ultimi casi, che l oggetto del trasferimento conservi l unità funzionale propria dell azienda. Nell atto di cessione non è necessario indicare la composizione dell azienda poiché, secondo i principi generali, per la validità del contratto occorre 5

6 unicamente che il suo oggetto sia determinato o determinabile ( e determinabili sono i beni aziendali sulla scorta del principio delle loro destinazione all esercizio di impresa). Quanto alla validità dell atto di trasferimento, la legge non dispone una forma particolare per l azienda in sé considerata: è necessario invece rispettare la forma prescritta per il trasferimento dei singoli beni che la compongono o per la particolare natura del contratto (es: se tra i beni aziendali ci sono beni immobili, è necessario rispettare le prescrizioni previste per il trasferimento degli immobili). Perché, però, il trasferimento possa essere opposto ai terzi e utilizzato come prova in eventuali controversie giudiziali, l atto dispositivo, limitatamente alle imprese soggette a registrazione, deve essere provato per iscritto, e successivamente trascritto nel registro delle imprese. La disciplina è stata parzialmente modificata dalla legge 310/1993 che ha posto l obbligo, per consentire l iscrizione nel registro delle imprese, di redigere i contratti di trasferimento delle aziende commerciali per atto pubblico o scrittura privata autenticata. In tutte queste ipotesi la legge pone a carico dell imprenditore alienante o dante causa un DIVIETO DI CONCORRENZA> L art c.c. dispone infatti che l alienante di un azienda commerciale deve astenersi, per un periodo di 5 anni dal trasferimento, dall iniziare una nuova attività che per l oggetto, l ubicazione o altre circostanze, sia idonea a sviare la clientela dall azienda ceduta. Successione nei contratti aziendali>effetto naturale del trasferimento dell azienda è la successione dell acquirente (o affittuario o usufruttuario) nei contratti stipulati per l esercizio dell azienda stessa che non abbiano carattere personale (art c.c.). Il precetto ha la funzione di tutelare l interesse del cessionario al mantenimento dell unità economica dell azienda. 6

7 Non si ha successione automatica per i contratti che hanno carattere personale i quali, anche se stipulati nell esercizio dell impresa, si fondano sostanzialmente sulla fiducia delle parti e nei quali le qualità personali del imprenditore sono state determinanti per il consenso del terzo contraente (es.: contratti di assicurazione, rapporti intercorrenti tra le banche ecc.) I contratti stipulati per l esercizio dell impresa si trasferiscono all acquirente indipendentemente dal consenso del terzo ceduto. Quest ultimo potrà, però, se sussiste giusta causa, recedere dal contratto entro tre mesi dalla notizia del trasferimento. In questo caso il recesso opera ex nunc, determinando l estinzione del rapporto contrattuale. La disciplina prevista dall art c.c. non è però inderogabile: lo stesso articolo dispone infatti che le parti possano pattuire diversamente, ovvero limitare la successione solo ad alcuni contratti. Anche in tal caso è però necessario che le limitazioni eventualmente pattuite non incidano sulla funzionalità aziendale. Infine non è possibile escludere dalla successione i contratti di lavoro: questi continuano in capo all acquirente, ed il lavoratore conserva tutti i diritti che ne derivano. Il principio inderogabile è che il trasferimento dell azienda non produce di per sé il licenziamento dei dipendenti, ferma restando la possibilità dell alienante di esercitare il recesso secondo la normativa vigente in materia di licenziamenti. Ai lavoratori che passano alla dipendenza dell impresa acquirente si applica lo stesso contratto collettivo cui erano sottoposti, e, in ogni caso, la cessione dell azienda non può pregiudicare i diritti dei lavoratori trasferiti (gratificazioni, premi, superminimi ecc.) Nel trasferimento di aziende in cui sono più di 15 lavoratori, il cedente e il cessionario devono darne comunicazione per iscritto alle rispettive rappresentanze 7

8 sindacali e, se queste ultime lo richiedono, hanno l obbligo di avviare un esame congiunto dell operazione di trasferimento. Crediti e debiti dell azienda trasferita> la disciplina della successione nei contratti, disposta dal legislatore in caso di trasferimento dell azienda, trova applicazione in merito ai contratti non ancora eseguiti da entrambe le parti contrattuali (imprenditore e terzo contraente). Al momento del trasferimento vi possono essere, tuttavia, contratti in corso di definizione, cioè contratti adempiuti solo dall imprenditore trasferente, e contratti eseguiti solo dal terzo contraente: ad essi corrispondono altrettante posizioni di credito o di debito dell imprenditore, posizioni nelle quali è destinato a subentrare l acquirente. La materia è regolata dagli artt e 2560 secondo cui: - Crediti: alla procedura prevista dal diritto comune (art.1264), che dispone l opponibilità ai terzi (debitori) della cessione del credito dal giorno della notifica al debitore o della sua accettazione, se ne aggiunge una ulteriore per la quale l opponibilità consegue (anche in mancanza di notifica o accettazione) all iscrizione del trasferimento aziendale nel registro delle imprese. Tuttavia il debitore che paghi in buona fede all alienante è liberato. La norma si applica anche in caso di usufrutto ma non in caso di affitto (art. 2559). - Debiti: ex art c.c., l alienante è liberato solo se i creditori hanno espresso consenso al trasferimento dell azienda e alla liberazione dell alienante. In questo caso viene quindi confermato il principio generale secondo il quale non è ammesso un cambiamento della persona del debitore se non con il consenso del creditore. Per le imprese commerciali, è obbligato all adempimento anche l acquirente, se i debiti risultano dai documenti contabili obbligatori: in tal caso, cedente e cessionario sono obbligati in solido per tali pagamenti. 8

9 I creditori, quindi, possono rivolgersi solo all alienante in caso di trasferimento di azienda non commerciale, mentre, nel caso di azienda commerciale, potranno rivalersi sia sull alienante che sull acquirente. Particolari norme sono dettate per l ipotesi dell usufrutto e dell affitto d azienda. In particolare: 1)l usufruttuario e l affittuario devono conservare l identità dell azienda e quindi esercitarla sotto la ditta che la contraddistingue; 2)dovrà inoltre essere mantenuta la destinazione economica dell azienda; 3)usufruttuario e affittuario subentrano nei contratti aziendali per la durata dell affitto o dell usufrutto. Il legislatore interviene, dunque, a tutelare l interesse del trasferente a che sia preservata l integrità funzionale della sua azienda. Per contro è riconosciuto all usufruttuario o all affittuario un diritto di gestione cui è connesso un potere di disposizione dell apparato aziendale. 9