IL DIRITTO PENALE D IMPRESA. Relatore: Avv. Luca D Auria

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1 IL DIRITTO PENALE D IMPRESA Relatore: Avv. Luca D Auria

2 Huges Puel: La cruna ed il cammello, Sei, 1989 I collegamend fra economia ed edca sono vari almeno per tre ragioni che seguono: l economia non può essere separata dalla cultura e dalla società; s impone il problema di un ordine mondiale economico; nell azione economica ci sono dei valori l edca si bane in favore di un ordine economico possibile, e questo banersi è giusdficato basandosi su di una filosofia udlitarista [l economia, ndr.] riduce gli sdmoli dell azione umana alla ricerca massima dell interesse individuale e ridene, non senza qualche buona ragione, di aver chiarito la modvazione più forte dell auvità economica ed il segreto dell arricchimento dei popoli. Ritenendosi [l economia, ndr] scienza amorale perché indica come la virtù pubblica possa nascere dal libero sviluppo dei vizi privad, fonda la sua sciendficità sulla franura tra l essere ed il dover essere, l essere, l esistenziale ed il normadvo (Cfr. Adamo Smith, La ricchezza delle nazioni, 1776).

3 L austerity uccide l economia, Il Sole, 24Ore, 28 aprile 2013, Guido Rossi. Quando Angela Merkel ha dichiarato che la polidca di austerità va perseguita, perché la parola "austerità" in fondo altro non significa che il dovere di pagare i debid, forse non si rendeva conto che stava sintedzzando "i primi cinquemila anni di storia dell'umanità". È questo il sonodtolo del libro "Debt" dell'antropologo David Graeber, il quale sonolinea la centralità del debito nel rapporto tra ricchi e poveri e la straordinaria confusione morale che da sempre l'ha accompagnata. Confusione morale che si riscontra non solo nel tedesco moderno, dove "schuld" significa a un tempo debito e colpa, ma che pure è centrale nelle fedi religiose se, persino nella preghiera più diffusa della crisdanità, si invoca il "Padre nostro" perché "rimena i nostri debid, come noi li rimeuamo ai nostri debitori". Austerità e debito rappresentano più che mai divergend posizioni negli organismi europei, dove i rappresentand tedeschi, compreso il membro del Consiglio esecudvo della Bce Asmussen, spingono affinché la Bce non abbassi i tassi, che favorirebbero una polidca di crescita nell'eurozona, ma al contrario adou tassi più ald, favorevoli alla polidca economica tedesca. La confusione morale si accompagna qui alla confusione storica, dacché la Germania vive come l'incubo peggiore della sua storia la grande inflazione che portò al disastro della Repubblica di Weimar, ma dimendca ora che la polidca di austerità restringe la domanda, impedisce la crescita e rende i debid impossibili da resdtuire. Da Paul Krugman a Joseph SDglitz è giunta la prova dei fau che la polidca del rigore e dei tagli deprime sempre di più i diriu fondamentali dei cinadini più poveri, quali quelli al lavoro, all'istruzione e alla sanità e rende impossibile la ripresa delle economie, condannandole a depressioni senza termini. La Germania sembra oggi dimendcare sia che l'anuale pericolo per l'europa non è l'inflazione, ma la deflazione e il default, sia che proprio la stessa Germania è stata nel 1948 la beneficiaria di uno dei più magnanimi au mondiali di remissione del debito. InfaU, negli anni 40 del secolo scorso, le potenze di occupazione cancellarono il 93% del debito dell'era nazista, posponendo inoltre il pagamento degli altri debid per circa mezzo secolo. Così la Germania, il cui rapporto debito/pil nel 1939 era del 675%, all'inizio degli anni 50 aveva un livello di indebitamento del 12%, molto inferiore a quello dei vinoriosi allead, permenendo così il miracolo tedesco del dopoguerra. Sarebbe forse il caso di ricordare allora alla Germania, oltre alla Repubblica di Weimar, il Piano Marshall, nonché lo spirito di un'unione polidca europea, teorizzato da alcuni dei suoi grandi intellenuali di spicco, come Habermas e Böckenförde. La situazione della Bce, che può cosdtuire l'unico strumento di rilancio dell'economia europea, è da tempo fortemente influenzata dalla polidca tedesca, la quale tende a limitarne l'autonomia per farne non la Banca federale d'europa ma una sorta di delegata Bundesbank, causa sicura di disintegrazione e di frammentazione polidca e monetaria. Sempre più anuale pare oggi il desdno dell'euro, come indicato nel saggio dello scorso onobre sulla New York Review of Books di George Soros. Se la Germania vuole rimanere nell'euro non può condnuare a imporre agli altri Paesi una polidca recessiva e impedire che i Paesi debitori possano partecipare a un'unione polidca e economica che realizzi il sogno di John Maynard Keynes di un sistema monetario internazionale nel quale creditori e debitori siano responsabili per mantenere la stabilità. Un'uscita della Germania dall'euro, per falsi moralismi e onusi egoismi, checché ne pensi Soros, non vorremmo mai succedesse, auspicando invece che l'anuale aneggiamento di dominio tedesco sull'europa si possa trasformare in una straordinaria cooperazione di civiltà tra i popoli.

4 Il capitalismo edco Il mero interesse personale ha contribuito alla crisi ed alla recessione, oltre all incremento degli infortuni sul lavoro, all inquinamento ed al divario di reddito tra ricchi e poveri; Questo conceno di capitalismo privo di edca è sbagliato e non condivisibile; L interesse proprio e l interesse della società sono intrinsecamente intrecciad, dunque il successo del mondo imprenditoriale dipende da una società sana e prospera; Più ricco è il sistema dei valori morali di un paese, più ricca è la sua economia; La maggior ricchezza può essere sostenuta solamente da un aumento dei valori morali

5 La categoria dei colleu bianchi Edwin Sutherland: la criminalità dei colleu bianchi E stato il primo a individuare l illecito dei colleu bianchi come una categoria del penalmente rilevante La delinquenza dei colleu bianchi, come ogni altra forma di delinquenza sistemadca, è appresa in associazione direna od indirena con coloro che sono criminali (libero arbitrio o determinismo?)

6 L avvocato dei colleu bianchi G. BenDni: confessioni (saggio di psicologia forense) in l eloquenza 1937 retorica. no! è un deli)o che parla al cervello e non al sen2mento; è l illecito civile che trabocca nell illecito penale e così si comprende come l accusa e la difesa debbano amarsi di tecnica e scontrarsi in un campo che sta tra il civilismo ed il penalismo la bancaro)a non consente do di pe)o; sui bilanci non si commuovono altro che i creditori povere9 a Milano la sovrasta la ragioneria; alludo agli avvoca2 che non parlano essi officiano nel tempio, le Banche, le grandi di)e e sono i sacerdo2 di Pluto Corriere della sera.it le parcelle d oro di Tangentopoli : accanto ad i tangen2s2 sono na2 i parcellis2 a Palazzo di Gius2zia di parla da tanto ormai degli avvoca2 accompagnatori che offrirebbero il loro cliente al P.M al Pool dei Giudici è corrisposto il Pool degli avvoca2

7 I read del dirino penale delle società Ricostruzione storica Anni 70: il penalista di impresa quasi non esiste (neppure in Nord Italia); alcuni civilisd si prestano a patrocinare nei deliu di bancarona e di esportazione di capitali Anni 70-80: i read fallimentari, truffa, penale tributario ed esportazione di capitali Anni 90: nasce l avvocato penalista specializzato in read dei colleu bianchi (avvocato penalista di impresa). Corruzione e concussione, oltre a quelli già citad Anni 2000: nasce il dirino penale finanziario, insider trading, aggiotaggio, nuove prospeuve per il reato di riciclaggio

8 LA BANCAROTTA ART. 216 lf E punito da tre a dieci anni l imprenditore che: 1. ha distrano, occultato, dissimulato, distruno o dissipato in tuno o in parte i suoi beni ovvero, allo scopo di recare pregiudizio ai creditori, ha esposto o riconosciuto passività inesistend; 2. ha sonrano, distruno o falsificato con lo scopo di procurare un ingiusto profino o di recare pregiudizio ai creditori, i libri o le altre scrinure...; 3. è punito con la reclusione da uno a cinque anni il fallito che prima o durante la procedura fallimentare, a scopo di favorire, a danno dei creditori, taluno di essi, esegue pagamend o simula Dtoli di prelazione ; Art. 217 lf (bancarona semplice): E punito con la reclusione da sei mesi a due l imprenditore che fuori dai casi prevedud nell ardcolo precedente: 1. ha fano spese per se o per la sua famiglia eccessive rispeno alla condizione economica; 2. ha consumato una notevole parte del suo patrimonio in operazioni di pura sorte; 3. ha compiuto operazioni di grave imprudenza per ritardare il fallimento; 4. ha aggravato il dissesto astenendosi dal richiedere il fallimento ; 5. non ha soddisfano le obbligazioni assunte in un concordato ; 6. la stessa pena si applica al fallito che, durante i tre anni antecedend alla dichiarazione di fallimento ovvero dall inizio dell impresa non ha tenuto i libri o li ha tenud in maniera irregolare od incompleta Art. 219 (circostanze aggravand) aumento sino alla metà se il fallito non poteva svolgere auvità imprenditoriale e se ha causato un danno di rilevante endtà; Art. 223 Estensione della responsabilità di cui all art. 216 agli amministratori, ai sindaci, ai direnori generali, ai liquidatori. Estensione alle persone suddene per i fau di cui agli ardcoli 2621 e segg. Cod. civ.

9 DIRITTO PENALE TRIBUTARIO D. l.vo NR. 74 (in abrogazione alla legge del 1982 manene agli evasori) Art. 2: dichiarazione fraudolenta mediante uso di fanure od altri documend per operazioni inesistend; Art. 3: dichiarazione fraudolenta mediante altri ardfizi; Art. 4: dichiarazione infedele; Art. 6: il tentadvo L elusione fiscale: Cosa si intende per elusione fiscale in materia tributaria esiste un generale principio andelusivo secondo cui il contribuente non può trarre indebid vantaggi fiscali dall uso distorto, pur se non contrastante con alcuna disposizione, di strumend giuridici idonei ad onenere un risparmio fiscale (Sezioni unite civile 7739/11). Questo principio non valeva per il dirino penale in virtù del principio di strena legalità nulla poena sine lege La posizione della giurisprudenza più recente (Sez. III Cass ) Le prospeuve comunitarie

10 LA TRUFFA Art. 640 c.p.: chiunque, con ardfizi o raggiri, inducendo taluno in errore, procura a sé o ad altri un ingiusto profino

11 DELITTI CONTRO LA P.A. Art. 314 c.p. (peculato): il p.u. o l incaricato di pubblico servizio che avendo la disponibilità di denaro o di altra cosa mobile altrui, se ne appropria (Il caso del superprelievo nella vicenda quote lane ) Art. 317 c.p. (concussione): il p.u. che, abusando della sua qualità o dei suoi poteri, costringe taluno a dare o promenere indebitamente, a lui o ad un terzo, denaro o altra udlità ; Art. 318 c.p. (corruzione per l esercizio della funzione): il p.u. che per l esercizio delle sue funzioni o dei suoi poteri, indebitamente riceve..denaro od altra udlità o ne accena la promessa è punito ; Art. 319 c.p. (corruzione per un ano contrario ai doveri d ufficio): il p.u. che, per omenere o aver omesso o ritardato un ano del suo ufficio ovvero per compiere od aver compiuto un ano contrario ai doveri d ufficio riceve devaro o altra udlità o ne accena la promessa è punito ; Art. 319 quater c.p. (induzione indebita a dare o promenere udlità): salvo che cosdtuisca più grave reato, il p.u. o l incaricato di pubblico servizio che, abusando della sua qualità o dei suoi poteri, indice taluno a dare o promenere indebitamente denaro od altra udlità è punito ; DisDnzione tra pubblico ufficiale ed incaricato di pubblico servizio; ConDnuità tra reato di concussione per induzione e 319 quater c.p. Art. 323 c.p. (abuso di ufficio): salvo che non cosdtuisca più grave reato il p.u. o l incaricato di pubblico servizio che, nello svolgimento delle funzioni o del servizio in violazione di norme di legge o di regolamento ovvero omenendo di astenersi in presenza di un interesse proprio intenzionalmente procura a sé od altri un ingiusto vantaggio patrimoniale ovvero arreca ad altri un danno ingiusto è punito ; L n. 190

12 DISPOSIZIONI PENALI DEL CODICE CIVILE Art c.c. (false comunicazioni sociali); Art (false comunicazioni sociali in danno di soci e creditori); Art (falso in prospeno); Art (indebita resdtuzione dei conferimend); Art (illegale ripardzione degli udli e delle riserve); Art (illecite operazioni sulle azioni o quote sociali o della società controllante); Art (operazioni in pregiudizio dei creditori);

13 Il dirino penale di banca La funzione delle banche nella vita contemporanea I rischi della concessione del credito e l udlizzo da parte della criminalità di soggeu facend parte della categoria dei colleu bianchi al fine di onenere finanziamend: la commisdone fra impresa e associazioni criminali I rischi di un sovraffollamento normadvo prevendvo in relazione alle esigenze di fiducia di un sistema capitalisdco

14 Il riciclaggio di danaro L art. 648 bis c.p. come norma onnivora per tuu i comportamend illecid che ruotano intorno alla banca La normadva amministradva andriciclaggio ed i suoi rappord con la disciplina penale volta a colpire il riciclaggio L udlizzo del dolo eventuale di cui all art. 648 bis c.p. e la violazione della disciplina amministradva come criterio di valutazione penalisdca delle condone Il caso: il processo dell Ortomercato di Milano L autoriciclaggio: una necessità per contrastare il crimine l uldmo anentato al principio di fiducia del capitalismo classico

15 Altri read di banca Leveraged buyout e la fine dei divied nel Precedentemente violava gli arn c. civ. in relazione all art. 2630, I co. Nr. 2. Il D. Lgs. 6/03 ha confermato la liceità del merger leveraged buyout già contenuto nell art. 7 len. d della L. 3.x. 01 nr. 366 L aggiotaggio bancario: già delineato dall art. 98 L.b. del 38 è stata riscrina dall art. 138 Tub e da uldmo riformata dal D.Lvo 61/2002. La condona di aggiotaggio bancario consiste nel diffondere nodzie false riguardo ad un determinato isdtuto di credito. Il bene giuridico tutelato è in generale quello del mercato finanziario Abusivismo bancario e finanziario: gli arn. 130 e 131 sanzionano la violazione del preceno contenuto nell art. 11 Tub (la raccolta del risparmio fra il pubblico è vietata a soggeu diversi dalle banche). L abusivismo punisce sia coloro che raccolgono il danaro sia coloro che lo tranano anche esercendo il credito senza averne il dirino GesDone infedele: punisce colui che nella gesdone di portafogli pone in essere operazioni che arrecano danno agli invesdtori al fine di procurare a sé od ad altri un ingiusto profino Confusione di patrimoni: cosdtuisce reato la condona di chi, nel corso della sua auvità di gesdone del risparmio, al fine di procurare a sé od ad altri un ingiusto profino, viola le disposizioni concernend le disposizioni patrimoniali, così creando danno agli invesdtori (Le ipotesi sopraindicate riguardano gli ardcoli 166 e segg. Tub)

16 Tutela penale dell auvità di vigilanza La possibilità di disporre di informazioni veridere sui soggeu vigilad è di importanza cruciale per un efficace svolgimento dell auvità di vigilanza; l autorità che riceve informazioni false non è messa in condizione di assumere con tempesdvità misure adeguate Art c.c.:gli amministratori che occultano documend o con altri ardfici impediscono o ostacolano lo svolgimento delle auvità di controllo o di revisione..ai soci sono punid con la sanzione pecuniaria amministradva Art c.c.: gli amministratori (direnori generali ecc.) che espongono fau materiali non rispondend al vero, ancorchè oggeno di valutazione, ovvero occultano con altri mezzi fraudolend fau che avrebbero dovuto comunicare... sono punid con la reclusione da 2 a 4 anni. Questa norma riguarda l ostacolo all esercizio delle funzioni di controllo delle pubbliche autorità. Tra queste vanno ricordate la Consob, la Banca d Italia e l Isvap. La giurisprudenza ha evidenziato come non vi sia un indicazione tassadva su quali siano dene autorità pubbliche. La donrina (Alessandri, su tuu) ha evidenziato che tranasi di autorità che hanno funzioni tecnico- ispeuve inerend alle società commerciali.

17 Il dirino penale di borsa Bene tutelato: la possibilità di agire in condizioni di parità e lealtà presso la Borsa Valori

18 La Consob La Consob è l autorità statuale chiamata a svolgere compid di regolamentazione, vigilanza ed applicazione delle sanzioni nei confrond dei soggeu che agiscono nel mercato mobiliare quotato; la L. 262/05 (legge sul risparmio) ha stabilito il raggio di azione della Consob che può essere così riassunto: 1) disciplina della governance delle società quotate, 2) regole sulla circolazione degli strumend finanziari, 3) regole di trasparenza nei rappord con società estere, 4) regolamentazione dei confliu di interesse nelle auvità finanziarie, 5) regolamentazione di mercad e nell informazione societaria, 6) revisione dei cond, 7) regolamentazione dei rappord fra autorità di vigilanza, 8) disciplina delle sanzioni penali ed amministradve. Le funzioni di vigilanza: è necessario che dena auvità possa svolgere un auvità di vigilanza sia prevendva che di raccolta del materiale probatorio necessario per la ricostruzione di condone di market abuse

19 I poteri di invesdgazione penale 1) L art. 115 len. a: richiesta di informazione; 2) L art. 115 len. c: poteri ispeuvo; 3) L art. 157 : poteri di impugnadva di bilancio

20 I read di borsa Aggiotaggio Insider trading

21 Aggiotaggio Il reato di aggiotaggio è oggi punito dall art c.c. e dall art. 185 Tuf. Il primo riguarda le società non quotate ed è stato desdnato a raccogliere le altre ipotesi aggiotaggio presend in diversi corpi legisladvi; il secondo è invece il vero e proprio reato di borsa ed è definibile come aggiotaggio finanziario. Ecco punisce chiunque diffonda nodzie false o ponga in essere operazioni simulate od ardficiali, qualora esse siano completamente idonee a provocare una sensibile alterazione del prezzo degli strumend finanziari, La pena è della reclusione da 2 a 12 anni. Vi sono due generi di aggiotaggio e cioè quello informadvo (diffusione di nodzie e quello manipoladvo (creazione di operazioni simulate). L elemento soggeuvo è il dolo generico. Il bene giuridico tutelato è il metodo di formazione e determinazione del prezzo secondo un regolare meccanismo delle leggi di mercato. Il ruolo della Consob è fondamentale in quanto la L. 62/05 ha ampliato i suoi poteri di vigilanza e di controllo Il principio del doppio binario: la L. 62/05 ha introdono, accanto alla fauspecie penale, una nuova fauspecie di aggiotaggio finanziario regolata dall art. 187 ter Tuf che prevede un illecito amministradvo

22 L insider trading Il mercato finanziario si alimenta di informazioni che guidano la domanda e l offerta, determinando così i prezzi dei Dtoli. Ciò che è tutelato dalla norma è la regolare formazione del prezzo. InfaU è l informazione privilegiata a creare deno prezzo. Gli strumend finanziari il cui prezzo deve formarsi in modo correno sono quelli di cui all art. 1 TUF; l art. 180 TUF condene poi una clausola di chiusura che estende la tutela ad ogni altro strumento non rientrante nell art. 1 a condizione che sia stato ammesso o abbia fano richiesta di essere ammesso alle contranazioni E dunque necessario che il legislatore ponga una pardcolare anenzione alla regolarità con la quale deu prezzi si formano Quella sull insider trading è una norma volta a punire coloro che acquistano o comprano nel mercato borsisdco sfrunando a proprio favore una informazione riservata e price sen22ve, cioè dire capace di modificare, se conosciuta, il prezzo del Dtolo. L insider è il Dtolare della nodzia; a costui è fano divieto sia di diffonderla, sia di acquistare. Un eccezione al divieto di diffondere la nodzia risiede nella giusta causa cosdtuita dall esercizio di una professione o di un ufficio Il fano di ricevere una nodzia in virtù di un rapporto professionale pone il ricenore nella stessa condizione del detentore della medesima nodzia Al di là della ricezione della nodzia per ragioni professionali, il detentore di seconda mano (teppee) non è oggi penalmente punibile (lo era secondo la disciplina previgente ma subisce la sanzione amministradva irrogata dalla Consob per l illecito amministradvo (v. sistema del doppio binario vigente per l aggiotaggio) La nodzia price senddve (in ragione del parametro del c.d. invesdtore ragionevole ) e riservata deve avere un caranere di determinatezza e veridicità per fungere da presupposto di responsabilità (i sondaggi e le provocazioni?) La nodzia per essere riservata non deve aver subito alcuna precedente diffusione (Considerando nr. 31 della Dir. 2003/06) L insider criminale e la lona andterrorismo Il caso della Banca Profilo

23 LA RESPONSABILITA PENALE DELLE IMPRESE D.lgs. 231/01 RoNura del principio societas delinquere non potest? Illecito amministradvo dipendente da reato; Quali end rispondono? TuU quelli dotad di personalità giuridica; quali esclusi? Lo Stato, gli end pubblici territoriali, quelli economici e quelli di rilievo cosdtuzionale; L ente è responsabile se i deliu previsd sono posd in essere nel suo interesse; Quali sono i read che portano alla responsabilità dell ente? Quelli contro la p.a., contro la fede pubblica, read societari, contro la personalità dello Stato, abusi di mercato, read transnazionali, read contro la sicurezza sul lavoro, read ambientali, riciclaggio, ricenazione Chi sono i soggeu che portano, con la loro condona, alla responsabilità dell ente? Persone che rivestono ruoli apicali (amministradvi, di rappresentanza o direzione) Esiste un esimente per l ente? L aver adonato un modello di organizzazione, gesdone e controllo prima del fano ed un odv In cosa consiste il modello? Un documento dei rischi d impresa Sono consendte le misure cautelari? Le sanzioni sono di caranere amministradvo

24 esercitazione Tizio, dipendente dell isdtuto di credito xx viene aunto da provvedimento di custodia cautelare nell ambito di un più ampio procedimento giudiziario penale che riguarda l infiltrazione mafiosa di appartenend ad una locale di Ndrangheta all interno di una serie di società all apparenza prive di ogni contano con la malavita e la cui principale auvità è quella di venori di merci e prodou agricoli. Tali società, floride e mai prive di liquidità, onengono dei finanziamend, delle aperture di credito e degli extrafidi. Il dipendente dell isdtuto di credito è accusato di aver concesso tali possibilità udlizzando procedure semplificate che hanno consendto di non evidenziare come quella lecita fosse solamente un auvità di copertura per onenere i finanziamend e così favorire la criminalità Nello specifico: 1. una violazione amministradva quale quella sulle modalità di recensire i soggeu richiedend il credito (in presenza di evidenze non preoccupand, quali il giro d affari lecito) possono cosdtuire elemento su cui fondare la responsabilità penale 2. di quale fauspecie di reato può essere incolpato il dipendente di banca?

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