COMMENTARIO ROMANO AL NUOVO DIRITTO DELLE SOCIETÀ

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1 COMMENTARIO ROMANO AL NUOVO DIRITTO DELLE SOCIETÀ Diretto da FLORIANO D'ALESSANDRO Professore Emerito di Diritto Commerciale Università di Roma La Sapienza VOLUME III I REATI E GLI ILLECITI AMMINISTRATIVI SOCIETARI Coordinato da VALERIO NAPOLEONI Consigliere délia Corte di Cassazione Assistente di studio presso la Corte Costituzionale PICCIN

2 Indice générale I REATI E GLIILLECITI AMMINISTRATIVI SOCIETARI Genesi e lineamenti del nuovo diritto pénale societario. I profil! generali del sistema 1 di Valerio Napoleoni 1. Il "nuovo corso" del diritto pénale societario. Premessa all'analisi 1 2. La parabola storica del diritto pénale societario. La genesi 1 3. La "prima era". Il codice di commercio del 1882 e la "svolta autoritaria" del L'approdo nel codice civile del La "seconda era". Il diritto pénale délie società quotate 8 6. Le manchevolezze del sistema L'esperienza applicativa: dalla generalizzata "desuetudine" alla "stagione d'oro" degli anni ' Viter délia riforma: il progetto Mirone La legge delega per la riforma del diritto societario (1. 366/2001) L'attuazione délia delega: il d.lgs. 61/2002 e l'antecedenza délia riforma pénale societaria rispetto alla revisione délia disciplina civile La classificazione dei reati societari alla luce del nuovo titolo XI del libro V del codice civile Il nodo dei béni protetti. Concezione "privatistica" e concezione "pubblicistica" délie prospettive di tutela (patrimonio versus ordine economico) Il "dogma" délia plurioffensività La tutela dei béni strumentali-intermedi: le "istituzioni societarie" La "patrimonializzazione" del diritto pénale societario dopo lariformadel Analisi critica del fenomeno Gli ulteriori "indici" délia "privatizzazione" délia tutela: perseguibilità a querela ed estinzione del reato per riparazione postfactum La mitigazione délie risposte sanzionatorie. Il modulo contrawenzionale La "devitalizzazione" del comparto L'"altro polo" del diritto pénale societario: aggiotaggio e ostacolo délie funzioni pubbliche di vigilanza Il "sussulto controriformista": la legge sulla tutela del risparmio (1. 262/2005) L'ambito di applicazione délie norme del titolo XI: consorzi, società semplici, società irregolari e di fatto, società apparenti, enti pubblici economici L'estensione délie norme penali societarie aile banche ed al GEIE La riserva di collegialità del giudice nei processi per i reati societari 60 Titolo XI - Disposizioni penali in materia di società e di consorzi. Capo I - Délie falsità. Art False comunicazioni sociali Note introduttive: il "microsistema" délie "nuove" false comunicazioni sociali scaturente dalla riforma del 2002 e dalle modifiche del Le tre fattispecie di false comunicazioni sociali scaturenti dalla riforma del La riforma délia tutela del risparmio e le modifiche apportate aile false comunicazioni sociaii 66

3 VIII INDICE GÉNÉRALE 2. Il bene giuridico tutelato dall'art ce soggetti attivi Una nuova categoria di soggetti attivi: i «dirigenti preposti alla redazione dei documenti contabili societari» introdotti dalla / La condotta incriminata: l'esposizione del falso Le «altre comunicazioni sociali previste dalla legge» La pluridirezionalità délia comunicazione sociale Il falso concernente «fatti materiali... ancorché oggetto di valutazioni» La soglia di punibilità inerente aile valutazioni estimative Il falso sulla situazione economica, patrimoniale o finanziaria délia società o del gruppo al quale essa appartiene Falso ed omissione di informazione Il (rilevante) grado di decettività che deve connotare la falsa comunicazione sociale L'operatività cumulativa délie soglie di punibilità L'irrilevanza pénale del mendacio in comunicazioni "senza soglia" La rilevanza amministrativa délie falsità "sotto soglia" L'elemento soggettivo délia contrawenzione L'elemento soggettivo dell'illecito amministrativo Sanzione pénale e sanzione amministrativa: la "fuga in avanti" del legislatore. Cenni alla prescrizione deu'illecito pénale e dell'illecito amministrativo Oltre i confïni délie false comunicazioni sociali: la tormentata storia del falso in prospetto La disciplina del falso in prospetto in vigore dal ail' Profili generali deu'abrogato art ce Il crinale tra contrawenzione e delitto nella disciplina ante riforma del 2005: il danno patrimoniale sofferto dall'investitore La disciplina in vigore dal : il nuovo art >/s tuf Ambito di applicazione soggetti attivi La condotta tipica: l'esposizione di false informazioni L'occultamento di notizie rilevanti La decettività del falso e l'assenza di soglie di punibilità quantitative L'elemento soggettivo Momento consumativo, tentativo e trattamento sanzionatorio Cenni alla successione di norme tra art ce ed art. 173-bis tuf Art False comunicazioni sociali in danno délia società, dei soci o dei creditori Note introduttive: i tratti distintivi délie diverse fattispecie La procedibilità a querela e l'ineffettività délia tutela pénale: la sospetta incostituzionalità délie nuove false comunicazioni sociali e la pronuncia délia Corte di giustizia CE Società quotate e società non quotate: i due delitti racchiusi nell'art ce Il danno patrimoniale I soggetti passivi La circostanza aggravante del cagionamento di un grave nocumento ai risparmiatori L'illecito amministrativo previsto dall'ultimo comma L'elemento soggettivo Configurabilità del tentativo Sanzione e prescrizione délie fattispecie delittuose 115

4 INDICE GÉNÉRALE IX 10. Cenni al problema délia successione di norme nel tempo: gli orientamenti giurisprudenziali 116 Art Falso in prospetto 119 Art Falsità nelle relazioni o nelle comunicazioni délie società di revisione Note introduttive. Frammentazione délia disciplina tra codice civile e testo unico délia finanza: ricadute sull'ambito di applicazione Ambito applicativo dell'art ce. dal ail' Ambito applicativo dell'art ce dal soggetti attivi délia fattispecie alla luce délia riforma del diritto societario Il nuovo modello di falso societario: la bipartizione délia fattispecie in delitto e contrawenzione La condotta tipica L'attestazione del falso L'occultamento di informazioni Le "relazioni" e le "altre comunicazioni" promananti dal revisore La decettività del falso, owero dell'assenza di soglie di punibilità Il danno patrimoniale ai destinatari délia comunicazione come crinale tra delitto e contrawenzione L'elemento soggettivo délie fattispecie Momento consumativo e trattamento sanzionatorio Rilievi conclusivi e brevi note di politica criminale: confronto tra l'art ce e l'art. 174-fc tuf 134 Art Impedito controllo 135 di Elisabetta Biondi 1. La fattispecie originaria e le esigenze di riforma che hanno portato au'attuale formulazione La legge di delega per la riforma del diritto societario e la nuova previsione: F impedito controllo come illecito amministrativo Il bene giuridico tutelato soggetti attivi L'elemento oggettivo L'elemento soggettivo Il danno ai soci e la perseguibilità a querela Il momento consumativo ed il tentativo La previsione di cui al terzo comma 155 Capo II - Degli illeciti commessi dagli amministratori. Art Indebita restituzione dei conferimenti 157 di Valerio Napoleoni 1. La tutela pénale del capitale sociale e délie riserve. Rilievi generali. L'assetto anteriore Le linee délia riforma. La "crisi" deu'istituto del capitale sociale e la tutela pénale. La nuova mappa délie figure criminose e l'oggetto délia tutela La teenica di tutela Le innovazioni di matrice parlamentare. In particolare, le cause estintive Una valutazione di sintesi. Tutela pénale del capitale e sottocapitalizzazione.. 170

5 X INDICE GÉNÉRALE 6. Il delitto di indebita restituzione dei conferimenti. Genesi délia norma ed oggetto délia tutela Ambito di applicazione e soggetti attivi del reato Nozione di «conferimenti» Condotta. Restituzione e liberazione: nozione Valenza dell'inciso «fuori dei casi di legittima riduzione del capitale sociale» Elemento soggettivo Consumazione Forme di manifestazione Rapporti con altri reati Questioni di diritto intertemporale 188 Art Illégale ripartizione degli utili e délie riserve 191 di Valerio Napoleoni 1. Il nuovo assetto délia fattispecie criminosa Oggetto délia tutela Soggetti attivi Condotta. Nozione di ripartizione Nozione di utile Gli utili «non effettivamente conseguiti» Gli utili «destinati per legge a riserva» L'illégale ripartizione délie riserve Momento con riferimento al quale debbono accertarsi l'effettivo conseguimento e la distribuibilità dell'utile L'illégale ripartizione di acconti su utili Elemento soggettivo Consumazione e forme di manifestazione La causa estintiva Rapporti con altri reati Questioni di diritto intertemporale 218 Art Dlecite operazioni sulle azioni o quote sociali o délia società controllante 219 di Nicola di Mario 1. Criteri guida dell'intervento legislativo Soggetti attivi ed oggetto délia tutela La fattispecie di cui al c. 1: illecito acquisto o sottoscrizione di azioni o quote proprie La fattispecie di cui al c 2: illecito acquisto o sottoscrizione di azioni 0 quote délia società controllante Elemento soggettivo, momento consumativo e tentativo. Rapporti con altri reati Le operazioni di leveraged buy out La causa di estinzione del reato di cui al c Art Operazioni in pregiudizio dei creditori Profili generali délia fattispecie Il bene giuridico tutelato La parzialità délia tutela del capitale sociale. 1 creditori quali unici soggetti passivi délia fattispecie La querela I soggetti attivi La condotta incriminata 242

6 INDICE GÉNÉRALE XI 5.1. La riduzione del capitale sociale La riduzione del capitale sociale nelle società di persone: la disciplina prevista dau'art ce e relativo ambito di applicazione La riduzione del capitale sociale nelle società di capitali: la disciplina prevista dall'art c. 3 ce Oltre il c. 3 dell'art ce: altre ipotesi di riduzione del capitale in violazione dei diritti dei creditori La riduzione del capitale sociale "non esuberante": inapplicabilità dell'art ce L'irregolare riduzione del capitale sociale al di fuori délie società per azioni L'irregolare fusione e scissione Ipotesi di diritto di opposizione dei creditori al di fuori délia tutela pénale Il danno ai creditori Danno e consumazione délia fattispecie Il danno nelle società di persone L'elemento soggettivo délia fattispecie Ilrisarcimentodel danno quale causa soprawenuta di esclusione délia punibilità. 253 Capo III - Degli illeciti commessi mediante omissione. Art bis - Omessa comunicazione del conflitto d'interessi 257 di Luigi Domenico Cerqua e Cosimo Maria Pricolo 1. L'intéresse tutelato soggetti attivi La condotta L'evento L' elemento soggettivo rapporti con altre figure di reato Il trattamento sanzionatorio Questioni processuali La responsabilité amministrativa délie società 271 Art Omessa esecuzione di denunce, comunicazioni o depositi 273 di Elisabetta Biondi 1. La précédente formulazione délia norma sanzionatoria Le indicazioni contenute nella legge delega per la riforma del diritto societario e la nuova previsione I soggetti attivi L'elemento oggettivo L'elemento soggettivo Il momento consumativo 282 Art Omessa convocazione dell'assemblea 283 di Elisabetta Biondi 1. La fattispecie nella sua formulazione originaria Le esigenze di riforma che hanno portato all'attuale formulazione Le linee délia riforma Il nuovo illecito amministrativo: il bene giuridico tutelato I soggetti attivi Il rinvio ai casi previsti dalla legge o dallo statuto ed il termine per l'adempimento dell'obbligo di convocazione dell'assemblea L'elemento soggettivo e la consumazione 300

7 XII INDICE GÉNÉRALE 8. Problemi di coordinamento con la riforma del diritto societario Questioni di diritto intertemporale 303 Capo IV - Degli altri illeciti, délie circostanze attenuanti e délie misure di sicurezza patrimoniali. Art Formazione fittizia del capitale 305 di Caterina Montagnani 1. Dalla riforma stralcio alla riforma organica, e oltre Genesi délia norma e restrizione dell'area dei comportamenti sanzionati L'ambito di applicazione: società mutualistiche e società di persone Le ulteriori modifiche e i soggetti attivi del reato L'elemento psicologico del reato, di danno o di pericolo? La formazione e l'aumento «fittizi» del capitale, e la sottoscrizione reciproca di azioni o quote Ipervalutazione in sede di cambiamento del tipo Continua: la valutazione del patrimonio La «rilevanza» délia soprawalutazione 323 Art Indebita ripartizione dei béni sociali da parte dei liquidatori 327 di Valerio Napoleoni 1. Generalità. Oggetto délia tutela pénale Soggetti attivi Condotta. La componente attiva: ripartizione dei béni sociali fra i soci La componente omissiva: mancato pagamento o accantonamento. Il coordinamento con l'art c. 2 ce Evento Elemento soggettivo Momento consumativo e forme di manifestazione Procedibilità a querela. Estinzione del reato per intervenuto risarcimento del danno Rapporti con altri reati Questioni di diritto mtermporale 344 Art Infedeltà patrimoniale 345 di Giovanni Cerquetti 1. L'infedeltà patrimoniale: cenni comparativi e storici Il nomen iuris; i soggetti attivi; i riflessi délia riforma del diritto societario sancita dal d.lgs , n. 6 sui soggetti attivi La condotta e il suo presupposto L'evento L'elemento soggettivo La procedibilità a querela Il rapporto con l'appropriazione indebita; profili sanzionatori 360 Art Infedeltà a seguito di dazione o promessa di utilità 365 di Giovanni Cerquetti 1. La corruzione privata: cenni storici La structura e l'oggetto délia tutela in relazione alla procedibilità a querela; la circostanza aggravante Il rapporto con l'infedeltà patrimoniale Considerazioni conclusive 369

8 INDICE GÉNÉRALE XIII Art Illecita influenza sull'assemblea 373 di Elisabetta Biondi 1. La fattispecie originaria: i problemi interpretativi e le questioni applicative che hanno portato all'attuale formulazione La nuova previsione punitiva. Il bene giuridico tutelato I soggetti attivi L'evento: la «determinazione» délia maggioranza in assemblea La condotta: gli atti simulati o fraudolenti L'elemento soggettivo Il momento consumativo ed il tentativo Osservazioni in ordine al coordinamento délia fattispecie con la riforma del diritto societario Questioni di diritto intertemporale 393 Art Aggiotaggio 395 di Alessandra Rossi 1. Considerazioni generali e presentazione del complesso normativo L'intéresse tutelato I soggetti attivi Le condotte tipiche: la condotta di diffusione di notizie false e la condotta di compimento di operazioni simulate o di altri artifici Gli eventi pericolosi oggetto délia condotta L'elemento soggettivo 414 Art Ostacolo alteserdzio délie funzioni délie autorité pubbliche di vigilanza. 417 di Rqffaella Sette 1. Premessa precedenti storici: in particolare, le fattispecie abrogate L'intéresse tutelato In particolare, le "funzioni" e le "autorità pubbliche" di vigilanza oggetto di tutela I soggetti attivi Le false comunicazioni all'autorità di vigilanza (art c. 1 ce.) Elemento oggettivo Elemento soggettivo Rapporto con le fattispecie di false comunicazioni sociali L'ostacolo aile funzioni délie autorità pubbliche di vigilanza Elemento oggettivo Elemento soggettivo Il "nuovo" ostacolo alla CONSOB: art. 170-bis tuf Circostanza aggravante 437 Art Estensione délie qualifiche soggettive 439 di Valerio Napoleoni 1. Il problema délie qualifiche di fatto L'orientamento dominante prima délia riforma Le obiezioni délia dottrina: la violazione del divieto di analogia in malam partent La lesione del principio di determinatezza Il novum délia riforma. Svolgimento délia stessa funzione. diversamente qualifïcata L'espressa equiparazione del soggetto di fatto al soggetto di diritto. Il presupposto délia carenza di investitura formale 452

9 XIV INDICE GÉNÉRALE 7. La valenza délia formula «soggetto formalmente investito délia qualifica o titolare délia funzione» e i limiti di configurabilità délie qualifiche di fatto in rapporto aile singole catégorie soggettive parametri délia continuità e significatività dell'esercizio dei poteri Sui criteri identificativi, in particolare, dell'amministratore di fatto Il direttore générale di fatto Gli effetti dell'acquisizione délia qualifica di fatto L'ambito applicativo délia clausola di equiparazione Il concorso dell'amministratore di diritto nei reati deiramministratore di fatto soggetti incaricati dall'autorità di compiti gestori 470 Art Circostanza atténuante Note introduttive L'offesa di particolare tenuità Ricadute sulla sfera applicativa dell'ipotesi circostanziale La valutazione délia particolare tenuità dell'offesa Concorso tra l'atténuante di cui all'art ce e le attenuanti previste dall'art fall. e dagli artt. 62 n. 4 e 62-bis c.p Atténuante di cui all'art ce e atténuante prevista dall'art. 12 d.lgs. 231/ Art Confisca 479 di Nicola di Mario 1. Criteri di interpretazione sistematica délia previsione délia "confisca societaria" Presupposti di applicazione Oggetto délia misura Obbligatorietà délia confisca e sua applicabilité "per équivalente" Appartenenza dei béni a persona estranea al reato: in particolare, la posizione délia società 486 D. LGS. 8 GIUGNO 2001, N Art. 25-ter - Reati societari Note introduttive L'infelice coordinamento dell'art. 3 d.lgs. 61/2002 con il d.lgs. 231/ Rilievi in merito al trattamento sanzionatorio délia società potenzialmente conseguente alla commissione di reati societari La rinuncia aile sanzioni interdittive Le sanzioni pecuniarie: la disciplina in vigore fino ail* L'inasprimento délie sanzioni pecuniarie ad opéra délia / Altri profili di intervento délia / Falso in prospetto e responsabilità dell'ente Falsità nelle comunicazioni délie società di revisione e responsabilità dell'ente Introduzione dell'art bis ce e responsabilità dell'ente Responsabilità dell'ente e cause estintive dei reati societari 500 R. D. 16 MARZO 1942, N Art Fatti di bancarotta fraudolenta 503 di Gian Giacomo Sandrelli 1. Premessa 503

10 INDICE GÉNÉRALE XV 2. Il rinvio ai "fatti" sottesi dalle fattispecie dei reati societari L'elemento soggettivo Il nesso di causalità con il dissesto Il momento consumativo ed il tentativo Le aggravanti In particolare: il nesso causale tra i fatti di infedeltà in bilancio ed il dissesto In particolare: la bancarotta societaria e la fattispecie di infedeltà patrimoniale La successione délia norma nel tempo dopo lariformadell'art. 4 d.lgs. 61/ Il concordato preventivo novellato e l'art. 236 c 2 n fall 533 Indice délie abbreviazioni 537 Indice analitico 541