LA REDAZIONE DI UN ATTO DI TRUST. Avv. Prof. Stefano Loconte. Loconte & Partners Studio Legale e Tributario

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1 LA REDAZIONE DI UN ATTO DI TRUST Avv. Prof. Stefano Loconte 1

2 IL RUOLO DEL NOTAIO D. 1) Si ritiene dai più che il notaio abbia un ruolo di mero ricevitore delle volontà delle parti e mero autenticatore della firma. È corretto? R. 1) - Lettera della legge : art. 1 l. 16 febbraio 1913 n La giurisprudenza consolidata: la prestazione che è richiesta al notaio [ ] non si riduce al mero compito di accertamento della volontà delle parti, ma si estende a quelle attività preparatorie e successive necessarie perché sia assicurata la serietà e certezza dell atto giuridico da rogarsi ed in particolare la sua attitudine ad assicurare il conseguimento dello scopo tipico di esso e del risultato pratico voluto dalle parti dell atto l inosservanza dei suddetti obblighi accessori [ ] dà luogo a responsabilità ex contractu per inadempimento dell obbligazione di prestazione d opera intellettuale, a nulla rilevando che la legge professionale non contenga alcun esplicito riferimento a tale peculiare forma di responsabilità (Cass n. 264; conf. Cass n ). - Il notaio deve verificare e garantire la legalità dell atto e l idoneità a produrre il risultato pratico perseguito dalle parti. 2

3 IL RUOLO DEL NOTAIO D. 2) Tale rigore si applica solo agli atti pubblici o anche agli atti semplicemente autenticati, magari formati da terzi? R. 2) Da tempo i giudici erano dell opinione che la responsabilità notarile sussistesse anche con riferimento alla scrittura privata. Oggi comunque ogni possibile dubbio residuo è stato dissolto dalla novella L. 28 novembre 2006, art. 12, che modificando l art. 28 della legge professionale notarile ha espressamente equiparato sotto il profilo in esame atto pubblico e scrittura privata autenticata. 3

4 IL RUOLO DEL NOTAIO D. 3) Il notaio è obbligato a ricevere gli atti o può ricusare il suo ministero? R. 3) In generale l art. 27 della legge notarile prescrive l obbligo del notaio di prestare il proprio ministero ogni volta che ne è richiesto. Con riferimento al trust però, atteso che come si vedrà il giudizio di legalità investe anche la legge straniera, la dottrina che si è occupata della questione reputa che il notaio, quando ritenga di non possedere le dovute cognizioni sulla legge straniera che si intende richiamare, possa rifiutare il suo ministero, senza incorrere nella violazione sostanziale dell art. 27 cit. 4

5 IL RUOLO DEL NOTAIO D. 4) Il notaio è strettamente necessario oppure chi vuole costituire un trust può rivolgersi (soltanto) ad un altro tipo di professionista? D altra parte nei paesi di common law patria dei trusts la figura del notaio è assente o comunque decisamente più scolorita R. 4) - Regola dettata dall art. 3 della Convenzione dell Aja dell 1 luglio 1985: La convenzione si applica ai trust [ ] comprovati per iscritto ; forma scritta pertanto, non ulteriormente qualificata, e soltanto ad probationem. -art.2645 ter c.c. in quanto disciplinante un istituto se non corrispondente, quanto meno assimilabile al trust, imporrebbe la forma pubblica ad ogni tipo di trust. La tesi non convince, dovendo aver riguardo all art ter come ad un eccezione al principio generale di libertà di forma e come tale non suscettibile di applicazione analogica. Rilevante invece la verifica di ciò che dispone la legge straniera che si intende applicare (per la legge di Jersey il trust può essere istituito in qualsiasi modo, salvo che si tratti di unit trust che altro non è che un fondo comune costituito a mezzo trust che va costituito per iscritto). 5

6 IL RUOLO DEL NOTAIO Segue Opponibilità: per il trust interno valgono le norme interne: ai sensi dell art c.c., l atto deve avere data certa, che si acquisisce con la registrazione ovvero ed ancora, per giurisprudenza maggioritaria (Cass n. 8457), con timbro postale (autoprestazione ex art. 8 D.lgs ), Né tale ultima pratica deve ritenersi elusiva o sanzionata fiscalmente, potendosi procedere mediante scambio per corrispondenza. Quindi ai fini dell atto meramente istitutivo salvo accogliere la tesi rigorosa che applica per analogia l art ter c.d. l intervento del notaio non è strettamente necessario. 6

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16 FONTI DA OSSERVARE PER LA REDAZIONE DI UN ATTO DI TRUST 16

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32 LA SCELTA DELLA LEGGE STRANIERA 32

33 IL GIUDIZIO DI MERITEVOLEZZA 33

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38 NORME INTERNE INDEROGABILI 38

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