IL MODELLO 231 E LA RESPONSABILITÀ DELLA SOCIETÀ

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1 IL MODELLO 231 E LA RESPONSABILITÀ DELLA SOCIETÀ PER I DELITTI CONTRO L INDUSTRIA ED IL COMMERCIO (art. 25 bis 1 D.Lgs. 231/01) Dott. Ing. G. GAETANI - Direttore Generale del Gruppo 2G Management Consulting - Esperto di Organizzazioni Aziendali Complesse - Progettista di Modelli Membro di Organismi di Vigilanza per Modelli 231 Dott. Ing. L. SOLLAI - Consulente del Gruppo 2G Management Consulting - Consulente di Modelli di Organizzazione, Gestione e Controllo (D.Lgs. 231/01 s.m.i.) - Esperta di valutazione del rischio di commissione di reati ambientali INTRODUZIONE L organizzazione e la gestione di una Impresa (attività economica professionalmente organizzata al fine della produzione o allo scambio di beni o di servizi art c.c.) richiede, oltre all abilità nell utilizzo delle classiche tecniche manageriali, anche una conoscenza di norme, leggi e regolamenti con relativo impatto sul suo sviluppo. In momenti di crisi quale quella che stiamo vivendo ciò significa introdurre modelli organizzativi e gestionali capaci di assorbire l impatto di norme e leggi e, al tempo stesso, di innovare il modo di fare impresa in un ambiente in continua evoluzione. Ogni sistema impresa presuppone interventi originali di tipo organizzativo e gestionale, guidati dagli obiettivi della strategia competitiva della Società (impresa esercitata da una persona giuridica) per creare e gestire nel tempo il valore della stessa. Ecco la giusta ottica da adottare: quella della Società che punta a precisi obiettivi e valuta e pianifica attentamente ogni processo di conformità alle norme, regolamenti e leggi anticipando la normazione in chiave proattiva e valorizzando tutte le opportunità. Tutti i soggetti facenti parte della filiera siano essi produttori, confezionatori, distributori, trasportatori, importatori o venditori, possono essere chiamati a rispondere di violazioni poste in essere nello svolgimento della propria attività imprenditoriale. Nel caso specifico si tratta del rischio di commissione di alcuni dei delitti contro l industria ed il commercio previsti dal codice penale ed introdotti dalla L. 99/2009 nel D.Lgs. 231/01. Pag. 1 di 7

2 In particolare si tratta degli articoli: DELITTI CONTRO L INDUSTRIA ED IL COMMERCIO ART. TITOLO Art. 513 c.p. Turbata libertà dell industria del commercio Art. 513 bis c.p. Illecita concorrenza con minaccia o violenza Art. 514 c.p. Frodi contro le industrie nazionali Art. 515 c.p. Frode nell esercizio del commercio Art. 516 c.p. Vendita di sostanze alimentari non genuine come genuine Art. 517 c.p. Vendita di prodotti industriali con segni mendaci Art. 517 ter c.p. Fabbricazione e commercio di beni realizzati usurpando titoli di proprietà industriale Art. 517 quater Contraffazione di indicazioni geografiche o denominazioni di origine dei prodotti agroalimentari CHE COSA E IL D.LGS. 231/01? Il D.Lgs. 231/01 individua la responsabilità amministrativa della Società limitatamente ai reati commessi dai propri amministratori, dirigenti o dipendenti nell interesse e a vantaggio della Società stessa. Il D.Lgs. 231/01 mira, quindi, ad investire tutti gli operatori economici aziendali di una sorta di funzione di garanzia che sensibilizzi gli stessi a prevenire qualsiasi crimine all interno dell esercizio dell impresa secondo canoni etici e non contra legem. Le ipotesi di reato previste nel D.Lgs. 231 sono molto ampie e vanno da reati contro la Pubblica Amministrazione (es. corruzione, concussione, truffa, indebita percezione di erogazione, ecc.) ai reati in violazione delle norme antinfortunistiche. Ad oggi si contano 115 reati specifici! Alcuni di questi, come i reati verso la persona o in materia di terrorismo, possono apparire lontane dalla realtà aziendale, ma si deve considerare che il legislatore, nell aggiornare il D.Lgs. 231/01, tende a recepire l evoluzione in atto nella società sia a livello nazionale che internazionale. La conformità ai requisiti del D.Lgs. 231/01 non è obbligatoria ma in caso di reato contestato alla Società è la Società stessa che ha l obbligo di provare che il reato contestato non sia ad essa ascrivibile. In sostanza il regime di responsabilità è inquadrato in base all inversione dell onere della prova. In particolare l art. 6 del D.Lgs. 231/01 prevede che se il reato è commesso da soggetti in posizione apicale (amministratori e dirigenti) è necessario che la Società provi che sia stato adottato il Modello di Organizzazione, Gestione e Controllo (MODELLO 231) idonei a prevenire reati della specie poi verificatasi e che il reato sia stato commesso eludendo fraudolentemente i protocolli preventivi, ed inoltre che non vi siano state omissioni o negligenze nell operato dell Organismo di Vigilanza. Risulta quindi necessario, anche se non obbligatorio, per la Società dotarsi di un MODELLO 231 caratterizzato da criteri di efficienza, praticabilità e funzionalità ragionevolmente in grado di limitare le probabilità di commissione di reati ricompresi nell area di rischio legata all attività dell impresa. Le sanzioni a cui la Società potrebbe andare incontro sono particolarmente pesanti e vanno dalla confisca del profitto per riparazione delle conseguenze del reato (sequestro conservativo, in sede cautelare) alle sanzioni pecuniarie calcolate con il sistema delle quote (il cui valore oscilla da 258 a euro, sulla base della gravità della responsabilità dell azienda), che possono variare per tipologia di reato (ad esempio, con riferimento ai reati in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro le sanzioni possono arrivare fino a euro), per arrivare infine alle sanzioni interdittive per un determinato periodo di tempo (da 3 a 24 mesi) dell attività e/o revoca di autorizzazione, licenze e concessioni fino al Pag. 2 di 7

3 commissariamento e alla sospensione definitiva (morte della Società!). È prevista inoltre la pubblicazione della sentenza di condanna che può essere disposta in caso di applicazione di una sanzione interdittiva. Se l azienda adotta il MODELLO 231 può avere diversi benefici. Il beneficio principale è previsto esplicitamente dal D.Lgs. 231/01 che da la possibilità all azienda che ha realizzato il MODELLO 231 di invocare l esclusione o la limitazione della propria responsabilità derivante da uno dei reati presupposto. Ulteriori benefici sono rappresentati da altre normative e/o pronunciamenti della giurisprudenza (ad esempio in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro si fa esplicito riferimento all art. 30 del D.Lgs. 81/08 e s.m.i.). Occorre inoltre considerare i benefici di natura operativa (ad esempio, maggiore chiarezza organizzativa e bilanciamento tra poteri e responsabilità; migliore cultura dei rischi e dei controlli sulle operazioni di business e di supporto in Azienda; selezione più rigorosa e conveniente dei fornitori; documentazione e stringente approvazione delle spese, anticipi, etc.; riduzione dei rischi di indisponibilità dei sistemi e/o dei dati e delle perdite conseguenti; miglioramento dell affidabilità delle comunicazioni sociali, del controllo dei soci, dei revisori e dei sindaci; ecc.) Pag. 3 di 7

4 I DELITTI CONTRO L INDUSTRIA ED IL COMMERCIO (art. 25 bis 1 D.Lgs. 231/01) Le categorie merceologiche a rischio di commissione dei delitti contro l industria ed il commercio sono diverse e vanno dall abbigliamento occhialeria pelletteria agli alimentari, dal chimico farmaceutico all elettronica di consumo, dai beni industriali e componenti meccanici ai giocattoli e beni di consumo 1. Il delitto di cui all art. 514 c.p. (Frodi contro le industrie nazionali) si riferisce a: CHIUNQUE, ponendo in vendita o mettendo altrimenti in circolazione, sui mercati nazionali o esteri, prodotti industriali, con nomi, marchi o segni distintivi contraffatti o alterati, CAGIONA UN NOCUMENTO ALL INDUSTRIA NAZIONALE. L articolo vuole contrastare la circolazione di prodotti industriali con segni contraffatti, sui mercati interni o esteri, che sia in grado di pregiudicare l economia nazionale. L obiettivo è quello di tenere indenne l ordine economico interno da un evento di considerevole portata, in quanto capace di arrecare un nocumento all industria italiana considerata nel suo complesso. Per l integrazione dell elemento soggettivo è sufficiente il dolo generico e cioè, la coscienza e volontà della immissione dei falsi prodotti industriali nel mercato, accompagnate dalla consapevolezza che da ciò potrebbe derivare un grave danno all economia dell Italia. 2. Il delitto di cui all art. 515 c.p. (Frode nell esercizio del commercio) si riferisce a: CHIUNQUE, nell esercizio di una attività commerciale, ovvero in uno spaccio aperto al pubblico, consegna all acquirente una cosa mobile per un altra, ovvero una cosa mobile, per origine, provenienza, qualità o quantità, diverse da quella dichiarata o pattuita. Il bene tutelato dalla norma è la lealtà e la correttezza degli scambi commerciali. Ad esempio nel settore alimentare la condotta materiale che può determinare la Frode nell esercizio del commercio fa riferimento all origine (es. mendacio relativo all origine geografica del prodotto), alla provenienza (es. marchio genuino apposto su un prodotto diverso da quello originario), alla qualità (es. falsa indicazione della composizione del prodotto), alla quantità (es. diverso peso). 3. Il delitto di cui all art. 516 c.p. (Vendita di sostanze alimentari non genuine come genuine) si riferisce a: CHIUNQUE pone in vendita o mette altrimenti in commercio come genuine sostanze alimentari non genuine. La disposizione pur colpendo condotte che possono anche essere lesive della salute umana, si pone esclusivamente in un ottica economica, posto che la non genuinità dell alimento è cosa ben diversa dalla sua pericolosità. L interesse tutelato è stato quindi individuato nella buona fede degli scambi commerciali, ovvero nell onesto svolgimento dell attività d impresa. Oggetto materiale del reato sono le sostanze non genuine. È opportuno precisare che per sostanze non genuine non si intende necessariamente che l alimento abbia subito una diminuzione del potere nutritivo, ma è sufficiente un alterazione nella loro essenza o nella normale composizione tale da non corrispondere alle aspettative degli eventuali acquirenti. Si tratta, infatti, di un reato contro la fiducia commerciale. Ad esempio, rientrano in questa Pag. 4 di 7

5 ipotesi delittuosa la vendita di latte scremato, il vino annacquato, salsicce di maiale contenenti carne bovina, caffè mescolato con surrogati, ed altro. Affinché il reato si consumi occorre che il venditore presenti l alimento come genuino, ossia in modo tale da legittimare nell acquirente l opinione che si tratti di cosa genuina e senza che la vendita si sia concretizzata. 4. Il delitto di cui all art. 517 c.p. (Vendita di prodotti industriali con segni mendaci) si riferisce a: CHIUNQUE pone in vendita o mette altrimenti in circolazione opere dell ingegno o prodotti industriali, con nomi, marchi o segni distintivi nazionali o esteri, atti a indurre in inganno il compratore sull origine, provenienze, o qualità dell opera o del prodotto. Tale fattispecie punisce l utilizzazione di marchi mendaci, cioè di quei marchi che sono idonei ad indurre in errore i consumatori. Le condotte della norma potranno essere commesse sia dai soggetti apicali che dai loro sottoposti (si pensi all indebita marcatura CE dei prodotti soggetti alle direttive verticali ). Inoltre la condotta di messa in vendita e di messa in circolazione interessa sia il fabbricante che il grossista e/o il dettagliante. Nell ambito alimentare la vendita di prodotti industriali con segni mendaci si concretizza attraverso l utilizzo di nomi, marchi, segni distintivi che valorizzano in maniera mendace il prodotto, come ad esempio il riferimento a tecniche di produzione, una specificazione geografica legata a tradizioni, ecc 5. Il delitto di cui all art. 517 ter c.p. (Fabbricazione e commercio di beni realizzati usurpando titoli di proprietà) si riferisce a: CHIUNQUE, potendo conoscere dell esistenza del titolo di proprietà industriale, fabbrica o adopera industrialmente oggetti o altri beni realizzati usurpando un titolo di proprietà industriale o in violazione dello stesso. Occorre ricordare che la Proprietà Intellettuale si suddivide in Proprietà Industriale (Brevetti e Marchi) e Diritto d Autore (Opere creative in letteratura, Pittura, Fotografia, Cinema e Teatro). Nel caso specifico l azione penale può essere instaurata o d ufficio o ad iniziativa della Polizia Giudiziaria o mediante il deposito di una denuncia, o querela, presso la competente Autorità Giudiziaria territorialmente competente la quale, valutati i titoli di proprietà nonché la documentazione allegata, provvederà ad operare il sequestro per poi trasmettere la relativa notizia di reato alla competente Procura della Repubblica. 6. Il delitto di cui all art. 517 quater c.p. (Contraffazione o alterazione di indicazioni geografiche o di indicazioni di origine di prodotti agroalimentari) si riferisce a: CHIUNQUE contraffa o comunque altera indicazioni geografiche o denominazioni di origine di prodotti agroalimentari [ ] o mette comunque in circolazione i medesimi prodotti con le indicazioni o denominazioni contraffatte. Dalla lettura dell articolo si evince che l illecito descritto è un ipotesi speciale del più generico reato di cui all art. 517 del c.p. (vendita di prodotti industriali con segni mendaci). In particolare la specialità della nuova fattispecie sanzionatoria sta nell oggetto materiale, costituito unicamente da prodotti agroalimentari con denominazione qualificata e tutelata. Ciò implica che i predetti prodotti siano accompagnati da denominazioni di vendita riconosciute formalmente da leggi interne, convenzioni internazionali o regolamenti comunitari. Sotto il profilo della condotta sanzionata, essa è relativa ad un ben preciso modus agendi: un comportamento (al contrario del più generico Pag. 5 di 7

6 divieto es art. 517 c.p. di qualsivoglia abuso o speculazione che possa indurre l acquirente in errore) che riguarda dichiarazioni false in relazione ad indicazioni geografiche o denominazioni d origine. COME COSTRUIRE IL MODELLO 231 Le fasi di costruzione del MODELLO 231 sono dettate dagli articoli 6 e 7 del D.Lgs. 231/01 devono fare riferimento a sentenze che in questi anni hanno giudicato i Modelli (es. il c.d. decalogo del Modello nell ordinanza del G.i.p. di Milano (dott.ssa Secchi) del ) e devono considerare la prassi aziendale in essere e la struttura documentale presente. Le fasi operative sono le seguenti: 6. Redazione della procedura relativa ad un Sistema sanzionatorio che integri il codice disciplinare della Società relativamente allo specifico CCNL. 7. Redazione della procedura relativa alla costituzione dell OdV 8. Redazione del Codice Etico La rappresentazione grafica della struttura documentale è riportata nella figura sottostante. 1. Mappatura di TUTTI i processi aziendali con relative attività e azioni costituenti ogni singolo processo (utilizzare la documentazione ISO 9001 per quanto necessario e quando necessario!). 2. Valutazione dei rischi presenti in ogni attività dove possono essere commessi reati (utilizzare la check list che lega la tipologia di reato alla probabilità che possa essere commesso). 3. Verifica delle procedure e/o istruzioni di lavoro esistenti (relative alla ISO 9001, ISO 14001, OHSAS 18001, Privacy, ecc.) e completamento di quelle mancanti per garantire la gestione della Società e contemporaneamente impedire la commissione dei reati presupposto. 4. Formalizzazione di tutto quanto descritto nell ambito di una parte del Modello di Organizzazione Gestione e Controllo. 5. Redazione di una procedura che descrive come deve essere sviluppato il flusso informativo della Società verso l Organismo di Vigilanza (OdV) e viceversa. Pag. 6 di 7

7 In questo modo viene soddisfatto il criterio di specificità (il MODELLO 231 deve essere coerente con la realtà organizzativa e gestionale della Società e con le possibili modalità di commissione dei reati), di effettività (il MODELLO 231 deve essere operante nella quotidianità della Società attraverso le relazioni e le interazioni tra le parti), di aggiornabilità (la struttura documentale deve essere facilmente aggiornabile in funzione dei cambiamenti societari, normativi e legislativi). Solo al termine di questa fase, dopo un colloquio ulteriore con la Direzione Aziendale e quindi dopo una analisi olistica della Società/Impresa, presentano un progetto che sarà molto aderente alla realtà analizzata. Il MODELLO 231 non è quindi un documento standard adattabile ad ogni Società ma è un progetto custom i cui dati di ingresso sono rappresentati dalla : - Complessità organizzativa della Società - Tipologia, rilevanza e numerosità di rischi di commissione dei reati presupposto - Presenza di manuali, procedure e d istruzioni opportunamente formalizzati per la gestione dei processi principali e di supporto - Presenza di un sistema di controllo interno documentato PROPOSTA DEL GRUPPO 2G Gli esperti del Gruppo 2G (costituito ad oggi da 32 consulenti) che operano come progettisti di MODELLI 231 hanno già realizzato o revisionato modelli per piccole, medie e grandi imprese (una anche quotata in borsa) e stanno progettando e attivando altri MODELLI 231 con grande soddisfazione da parte degli Amministratori Delegati delle Società interessate. Il successo di questo nostro servizio deriva anche dal rapporto che si instaura già prima di redigere una proposta progettuale ed economica. Infatti i ns. esperti, preventivamente e senza alcun impegno economico e/o operativo, conducono un check up per individuare tutte le problematiche normative, organizzative e gestionali. Se volete fissare un appuntamento con i nostri esperti di progettazione del MODELLO 231 e quindi per un CHECK-UP GRATUITO potete contattare il ns. Ufficio Marketing: Sig.ra Cristina Gagliardo Tel 011/ Fax 011/ gruppo2gmarketing@gruppo2g.com Pag. 7 di 7