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1 CESSAZIONE DEGLI EFFETTI CIVILI DEL MATRIMONIO: DIRITTI E DOVERI In tema di cessazione del matrimonio, l elevato numero di separazioni e divorzi che si registrano nel nostro Paese ogni anno, considerando che in questi trentasei anni, da quando vi è stata la riforma del diritto di famiglia o addirittura quarantuno anni dalla legislazione sul divorzio, non si sono avuti molti cambiamenti, tra i più importanti la riduzione da cinque a tre anni del tempo per poter presentare, dopo la separazione legale, la richiesta di divorzio e l aver posto come regola generale l affidamento condiviso dei figli ad entrambi i genitori, sono sicuramente il segno di come la famiglia cambia, di come sia cambiata rispetto all idea e al modello che si aveva negli anni settanta. La legislazione attuale non sembra più del tutto adeguata ai mutamenti socio-culturali verificatisi in questi anni, oggi i magistrati si trovano a dover affrontare e regolamentare tematiche, per certi aspetti nuove, come l affido dei figli nel caso di genitori non sposati, le cosiddette famiglie allargate, le unioni di fatto, cercando di mediare con il diritto vigente, con i rimedi che il legislatore ha in passato apprestato per gestire le situazioni di crisi coniugale e che spesso risultano inadeguati. Decisioni, dunque, complesse al fine di stabilire diritti e doveri dei coniugi in un contesto non sempre facile. Uno dei cambiamenti più significativi è stato l aver introdotto come regola generale l affidamento congiunto dei figli ad entrambi i genitori, derogabile soltanto nella eventualità in cui il magistrato dovesse ritenere che la sua 1

2 applicazione sia di fatto pregiudizievole nei confronti dell interesse dei minori 1, come ad esempio in presenza di una reale inidoneità educativa, di una chiara assenza di rapporti del genitore escluso con i figli o disinteresse per le necessità di quest ultimi. L intento è quello di fare in modo che i genitori continuino ad avere, nella cura e nell educazione dei figli, lo stesso ruolo che ricoprivano prima che il rapporto di coppia entrasse in crisi. La giurisprudenza prevalente esclude la possibilità che venga negato l affidamento congiunto in presenza di una elevata conflittualità tra coniugi, in questi casi è possibile un intervento del magistrato che regoli, in maniera minuziosa, gli incontri tra figli e genitori, o quando le residenze dei genitori sono tra loro distanti, potendo ciò incidere esclusivamente sulla disciplina dei tempi di permanenza, il che permette questa forma di affido anche nel caso in cui uno dei due coniugi deve trasferirsi per lavoro. È compito del giudice della separazione o del divorzio, se il procedimento è ancora pendente, o del tribunale del luogo in cui risiede il minore, se il procedimento si è già concluso, a cui il genitore si è rivolto, suggerire cosa è più utile fare per dirimere i conflitti sorti tra coniugi sulle decisioni di maggiore importanza per i figli, come può essere la scelta tra scuola pubblica o privata, ma anche, se non è previsto l esercizio separato della potestà ad opera di ciascun genitore nei momenti di presenza dei figli, su situazioni di ordinaria amministrazione. 1 Cass., n 12308/2010 2

3 La forma di affido per lo più applicata, al fine di assicurare stabilità, è l affidamento condiviso con collocamento prevalente del minore presso uno dei due coniugi, il genitore collocatario. La scelta di quest ultimo, non tralasciando quelle che sono le consuetudini di vita acquisite dai figli, ricade su chi risulta essere maggiormente idoneo a garantire il miglior sviluppo della personalità del minore 2. Però in caso di trasferimento in un luogo molto distante dalla precedente residenza, tanto da non permettere all altro genitore di poter esercitare la potestà perché l assistenza, la cura, la funzione educativa non sono esplicabili attraverso visite saltuarie o parlando per telefono, costituisce inadempienza alle prescrizioni contenute nel provvedimento di affidamento del giudice e può legittimare, laddove ve ne sia richiesta da parte dell altro coniuge, il mutamento del regime di collocamento del minore. È esclusa la possibilità per i coniugi, anche in presenza di perfetto accordo, di decidere che i figli siano affidati in via esclusiva ad uno di essi, salvo che tale scelta non sia avallata da valida ragione. Ma l affido dei figli, nel momento in cui un matrimonio viene a finire, non è il solo motivo di vere e proprie guerre tra coniugi, altrettanto può dirsi per l assegnazione della casa e per il mantenimento tanto dei figli quanto del coniuge più debole. L assegnazione della casa, anche dopo l entrata in vigore della legge 54/2006, resta legata ai figli, all affidamento dei minori o alla convivenza con i figli maggiorenni non ancora autosufficienti, mentre non può essere assegnata al coniuge che risulta più debole. 2 Cass., n 13169/2010 3

4 Lo scopo è rimasto lo stesso assicurare ai figli la permanenza nell ambiente in cui sono cresciuti, le loro consuetudini, i loro interessi. A questo proposito è infatti esclusa la possibilità che sia assegnata un altra unità immobiliare dove magari, prima della crisi coniugale, tutta la famiglia era solita trascorrere periodi dell anno. Assegnazione che ha, certamente, anche valenza economica, un chiaro risparmio per il genitore assegnatario, che tra l altro è esentato, data la natura di atipico diritto personale di godimento dell assegnazione, dal pagare l ICI e in caso di iscrizione ipotecaria, il decreto di omologa contenente l assegnazione della casa è opponibile ai creditori ipotecari anche se l iscrizione è successiva a quella ipotecaria, mentre di converso l altro coniuge il più delle volte è costretto a cercarsi un altro appartamento 3. Valenza economica che il magistrato deve prendere in considerazione, tant è che nella ricostruzione della situazione patrimoniale di entrambi i coniugi, tiene conto di chi utilizza la casa familiare. La legge 54/2006 che ha introdotto l affido congiunto non ha modificato i termini dell obbligo di mantenimento, dovuto da entrambi i coniugi in misura proporzionale al proprio reddito, compreso il cosiddetto reddito potenziale derivante dai beni patrimoniali suscettibili di sfruttamento, la cui prassi resta il sostegno indiretto. Il giudice dispone, in caso di affido condiviso con collocamento prevalente del minore presso uno dei genitori, dal momento che questo comporta un diversa ripartizione del tempo di permanenza dei figli, a carico del genitore non collocatario l obbligo di versare un assegno periodico. 3 Cass., n 9719/2010 4

5 L ammontare dell assegno va determinato in base al tipo di vita a cui erano abituati i figli in precedenza, considerando oltre al vitto, all abbigliamento, ai libri, anche le attività ricreative. Il valore è determinato in considerazione delle attuali esigenze economiche il che non esclude un assegno più sostanzioso quando con il passare del tempo le esigenze dei figli, man mano che crescono, aumentano. L obbligo di mantenimento comprende anche le spese straordinarie normalmente previste nella sentenza di separazione o di divorzio. La formula utilizzata parla di pagamento delle spese straordinarie nella misura del cinquanta percento, che il più delle volte determina non pochi problemi. Si tratta di spese che in realtà vanno ripartite secondo il principio della proporzionalità per cui chi più ha più paga e che traggono la loro ragione di essere da esigenze saltuarie e non prevedibili come possono essere in particolar modo quelle attinenti alla salute 4, ma anche per le lezioni private, a seguito del cattivo rendimento scolastico, per l apparecchio ortodontico, ecc. Mentre certamente prevedibili e non straordinarie, e come tali ricomprese nell assegno di mantenimento sono quelle per la palestra, la danza, lo sport in genere, per acquistare materiale scolastico come libri, ed ancora la refezione scolastica, l iscrizione all università, la permanenza presso la sede universitaria, i viaggi effettuati con il genitore convivente. Obbligo di mantenimento che non viene meno neppure quando il genitore è disoccupato se dotato della capacità di lavoro e pertanto di conseguire un reddito, avendo il dovere di attivarsi per assicurare il soddisfacimento delle esigenze essenziali dei figli. 4 Cass., n 7676/1999 5

6 In questi casi è previsto l intervento dei nonni i quali hanno l obbligo, secondo quelle che sono le loro possibilità economiche, di fornire i mezzi per far fronte al mantenimento dei nipoti quando e nella misura in cui entrambi i genitori sono disoccupati, uno dei due è disoccupato e l altro ha uno stipendio che non basta da solo a far fronte al mantenimento dei figli, o ancora, in presenza di un genitore gravemente invalido non in grado di lavorare. Qualora uno dei genitori sia inadempiente al dovere di mantenimento, l altro potrà agire nei confronti dei nonni, ma soltanto se è nella condizione di dimostrare concretamente che da solo non arriva a far fronte alle necessità dei figli 5. Nonni che pertanto ricoprono un ruolo importante e che in questi anni hanno visto solo in parte riconosciuti e tutelati i propri diritti. La legge 54/2006 prevede la titolarità del minore a conservare le relazioni affettive con i nonni, i quali possono presentare domanda di limitazione della potestà genitoriale, qualora i genitori senza giustificato motivo frappongono ostacoli, per vedere assicurato il proprio diritto a frequentare i nipoti. A tutt oggi, però, non hanno la possibilità di intervenire nel giudizio di separazione o di divorzio posto in essere da uno dei due genitori dal momento che quest ultimi sono i soli legittimati ad essere parti, né è possibile parlare di interesse alla realizzazione di un diritto del minore visto che non è, in tali giudizi, parte processuale. 5 Cass., n 20509/2010 6

7 L obbligo di mantenere i figli, per i genitori, non viene meno neppure al compimento della maggiore età, né è previsto un termine, comunque ogni situazione va valutata singolarmente 6. Il figlio maggiorenne, economicamente non autosufficiente, ha diritto all assegno di mantenimento che non può essere disposto d ufficio ma va richiesto dal genitore con cui convive, il quale ha l obbligo di dimostrare questa non autosufficienza, dal momento che non compete all altro genitore provare l inerzia del figlio nel cercarsi un impiego o il rifiuto immotivato di offerte di lavoro, salvo che non siano adeguate alla sua preparazione e purché ciò avvenga nei limiti di tempo in cui le sue aspirazioni hanno possibilità di riuscita ma soprattutto le condizioni economiche della famiglia permettano un tale rifiuto 7. Dovere di mantenimento che in ogni caso cessa quando il figlio svolge un attività che gli permette di avere stabilità economica. Gli aspetti patrimoniali collegati alla cessazione del matrimonio hanno costituito, costituiscono e sempre costituiranno, motivo di discussione e in non pochi casi di vere e proprie guerre tra coniugi. La giurisprudenza, a questo proposito, riconosce la possibilità di accedere ai documenti reddituali come gli atti di liquidazione dei compensi professionali, i documenti scolastici, la dichiarazione dei redditi, l estratto conto contributivo, il CUD, le buste paga. La Pubblica Amministrazione, salvo i casi tassativamente stabiliti dalla legge, non può rifiutare l accesso, ed è sufficiente dichiarare nell istanza 6 Cass., n 12477/ Cass., n 24108/2008 7

8 che quanto riportato in tali documenti occorre per avvalorare la richiesta di assegno di mantenimento o per contrastare l ammontare proposto dall altro coniuge. Certamente non rappresenta valido motivo di rigetto dell istanza di accesso il rifiuto espresso dal coniuge nei cui riguardi è richiesta copia dei documenti, dal momento che la P.A. è tenuta ad informarlo esclusivamente per permettergli di essere presente al procedimento di accesso, che può solo opporsi a che siano resi conoscibili i cosiddetti dati sensibili. Il datore di lavoro privato, invece, a differenza della P.A. non è obbligato a rispondere all istanza di accesso, ostacolo che però è possibile aggirare richiedendo all INPS l estratto conto dei contributi versati dalla società e registrati a nome dell ex coniuge. Quanto alla conoscenza dei dati sensibili, contenuti nelle dichiarazioni dei redditi, nelle buste paga o nel CUD, è evitata mediante l oscuramento delle parti aventi carattere riservato e non riguardanti l interesse giuridico posto in atto dall altro coniuge. La giurisprudenza riconosce anche la possibilità di ottenere la copia della denuncia di successione del padre dell ex, perché questa consente di stabilire la disponibilità patrimoniale acquisita in via ereditaria, voce reddituale in grado di provare la capacità economica 8. In questo caso il diritto di accesso, essendo il suo esercizio strumentale alla difesa degli interessi giuridici di chi ha presentato istanza, prevale sull esigenza di tutelare la privacy di terze persone. 8 Cass., Cass., n 23508/2010; Commissione per l accesso ai documenti amministrativi, 11/01/2011 8

9 Dunque il diritto alla privacy lascia il posto al diritto del coniuge, che presenta istanza di accesso ai documenti reddituali dell ex, di tutelare i propri interessi. Dott.ssa Sciotto Fortunata Serena 9

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