Lezione III. Indice. 2 di 11

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1 INSEGNAMENTO DI DIRITTO COMMERCIALE I LEZIONE II IMPUTAZIONE DELL ATTIVITÀ D IMPRESA PROF. RENATO SANTAGATA

2 Indice 1 principio generale della spendita del nome La teoria del potere d impresa La teoria dell imprenditore occulto Le critiche Gli ultimi sviluppi legislativi di 11

3 1 Principio generalee della spendita del nome L acquisto della qualità di imprenditore è presupposto per l applicazione ad un dato soggettoo del complesso di norme che l ordinamento ricollega a tale qualifica. La suddetta qualità si acquistaa con l esercizio dell attività di impresa come emerge dalla nozione di imprenditore fornitaci dal Codice Civile (v. art. 2082). L attività può essere svolta direttamente dall interessato, o da altri in suo nome. Principio generale del nostro ordinamento è che centro d imputazione degli effetti giuridici è quel soggetto il cui nome sia stato speso nel traffico giuridico, nell esercizio dell attività. Questo criterio generale di imputazione degli effetti attivi e passivi della stipulazione (c.d. spendita del nome) risponde ad esigenze di certezza, e si ricava dalle disciplina del mandato che, appunto distingue un mandato con rappresentanza, e un mandato senza rappresentanza. Orbene, nel mandato con rappresentanza, dove il mandatario spende il nome del mandante, tutti gli effetti degli atti posti in essere si producono direttamente nella sfera giuridica del mandante (art. 1388), nel mandato senza rappresentanza, invece, il mandatario agisce in proprio nome e acquista diritti e assume gli obblighi derivanti dagli atti compiuti con i terzi, anche se questi hanno avuto conoscenza del mandato. I terzi nonn hanno alcun rapporto col mandante (art c.c.). È quindi il principio formale della spendita del nome e nonn il criterio sostanziale della titolarità dell interessee economicoo che domina nel nostro ordinamento l imputazione dei singoli atti giuridici e dei loroo effetti. Si tratta di criterio formale: rimane giuridicamente obbligato solo colui il cui nome è stato formalmente speso, non importa se il soggetto realmente interessato alla stipulazione sia un terzo e la controparte contrattuale fosse consapevole di tale circostanza. Nel caso che ci interessa, è, pertanto imprenditore, chi esercita l attività spendendo il proprioo nome. Pertanto, quando gli atti d impresa sono compiuti tramite rappresentante (volontario o legale), l imprenditoree diventa il rappresentato e non il rappresentante. E ciò anche qualora il rappresentantee abbia ampi poteri di decisione in merito agli atti di impresa e di tali poteri sia privo il rappresentato, sicchè è possibile affermare che l attività d impresa è sostanzialmente esercitata dal rappresentante. È questo il caso, ad esempio, del genitore che gestisce l impresa quale rappresentante legalee del figlio minore, in seguito ad autorizzazione del tribunale. Gli atti d impresa sono decisi e compiuti dal genitore, ma imprenditore è il minore e se l impresa è commerciale- solo il minore è esposto a fallimento. L esercizio dell attività di impresa può dar luogo ad un fenomeno analogo a quello determinato dal compimento di singoli atti giuridici tramite un mandatario senza rappresentanza. Può dar luogo cioè 3 di 11

4 ad una dissociazione fra il soggetto cui è formalmente imputabile la qualità d imprenditore, in virtù del generale principio della spendita del nome, ed il reale interessato, anch egli persona fisica o giuridica, che somministra al primo i necessari mezzi finanziari, dirige in fatto impresa e fa suoi tutti i guadagni: dunque il dominus dell impresa. Il quale non si appalesa ai terzi come imprenditore. È questo il fenomeno, largamentee diffuso dell esercizi o dell attività d impresa tramite interposta persona. Altro è il soggetto che compie in proprioo nome i singoli atti d impresa: cosiddetto imprenditore palese o prestanome. Altro è il soggetto che somministra al primo i mezzi finanziari, dirige in fatto l impresa e fa propri tutti i guadagni. Altro è, in altri termini, il dominus dell impresa, pur nonn palesandosi come imprenditoree di fronte ai terzi: cosiddetto imprenditoree indiretto o occulto. Ora se la persona fisica interposta è nullatenente, l imprenditore interponente di fatto sfugge al rischio di impresa, in quanto, poiché gli atti sono compiuti in nome dell imprenditoree palese, i creditori avranno titolo per agire solo nei confronti del prestanome e non dell imprenditoree occulto. Un simile meccanismo viene, infatti, solitamente utilizzato proprio per non esporre al rischio d impresa tutto il patrimonio personale, ovvero per aggirare un divieto di legge. Per evitaree tali abusi, parte della dottrina ha ritenuto di poter neutralizzare i pericoli per i creditori - insiti in un esclusiva applicazione del principio generale della spendita del nome, che, infatti porterebbe ad aggredire da parte dei creditori, con il fallimento, il soloo patrimonio dell imprenditore apparente che per definizione è irrisorio - escludendo che il suddetto principio sia requisito necessario ai finii dell imputazione della responsabilità per debiti di impresa. Per l attività di impresa opererebbero principi parzialmentee diversi rispetto a quelli che governano il mandato senza rappresentanza; principi quindi, che consentirebbero una responsabilità cumulativa dell imprenditore palese e del dominus ovvero, secondo altra teoria, consentirebbero la sottoposizione del dominus al fallimento. Due le teorie che sonoo state prospettate: la teoria del potere d impresa e la teoria dell imprenditoree occulto. 4 di 11

5 2 La teoria del potere d impresa La teoria del potere d impresa, (Ferri) sostiene una responsabilità cumulativaa dell imprenditore palese e del dominus, in quanto, nel nostro ordinamento giuridico la responsabilità è sempre riconosciuta a carico di colui o di coloro che detengono il potere di gestionee (principio della inseparabilità nel rapporto responsabilità - potere di gestione) chi esercita il poteree di direzione in un impresa ne assume anche necessariamente il rischio e risponde delle relativee obbligazione. Questo principio è desumibile da una serie di norme dettatee sia per la società di persone che per quella di capitali: 1. L art comma, in tema di società semplice, ammette la possibilità di limitare la responsabilità dei soci nei confronti dei creditori sociali, ma esclude che tale limitazione possa operare anche a favore dei soci amministratori; 2. l art.2291, in tema di società in nome collettivo, afferma la responsabilità illimitata e solidale di tutti i soci poiché il potere di amministrazione è elemento connaturale della qualità di socio; 3. Gli artt.2318 e 2320, in tema di società in accomandita semplice, affermano rispettivamente che: - l amministrazione può essere conferita soltanto ai soci accomandatari che sono a responsabilità illimitata (2318 c.c) - la perdita del beneficio della responsabilità limitata per i soci accomandanti si verifica proprio quando essi compiano atti di amministrazione (2320 c.c.); 4. L art.2362, in tema di società di capitali, sancisce la responsabilità illimitataa dell unico azionista per le obbligazioni della società sorte nel periodo in cui le azioni erano concentrate nelle mani di una sola persona. Pertanto da ciò se ne ricavava che quando l attività di impresa venisse esercitata tramite prestanome, responsabili verso i creditori sono sia il prestanome che il dominus anche se solo nei confronti del primo sarà applicabile la leggee fallimentare avendo infatti egli acquistato la qualità di imprenditore per la spendita del nome. 5 di 11

6 3 La teoria dell imprenditore occulto La teoria dell imprenditore occulto (Bigiavi e Pavone La Rosa, quest ultimo sottolinea lo stretto legame col principio della inseparabilità fra potere di direzione dell impresa e responsabilità illimitata) porta a sanzionare con la responsabilità personale, e dunque con il fallimento personalee anche del dominus ogni forma di dominio occulto o palese dell altrui impresa. La ratio di tale teoria è stata argomentata dalla disposizione contenuta nel 2 comma dell art. 147 legge fallimentare e (vecchia formulazione). L art.147 legge fallimentare (vecchia formulazione) espressamente prevedeva l ipotesi del socio occulto di società palese. Infatti il 1 comma dell art. 147 affermava il noto principio secondo il quale..il fallimento della società con soci a responsabilità illimitata produce anche il fallimento dei soci.. stessi; il 2 comma dello stesso articolo disponeva che il fallimento della società si estende anche ai soci (occulti) la cui esistenza sia stata scoperta dopo la dichiarazione di fallimento della società e dei soci palesi. Tuttavia, tale teoria, riteneva, che per analogia il 2 comma dell art.147, potessee essere applicato anche all ipotesi in cui i soci abbiano occultato ai terzi l esistenza della società di persone, sicché quest ultimi hanno creduto di avere a che fare con un imprenditore individuale. Si afferma cioè, di poter trattare nello stesso modo, l ipotesi in esame, e cioè del socio occultoo di società occulta. Quest ultima ipotesi, pur non espressamente prevista dal 2 comma dell art.147 leggee fallimentare, in nulla differisce dalla prima (semmai per una differenza solo quantitativa del numero di soci), in quanto, in ambo i casi, ci troviamo di fronte ad un imprenditore occulto. Però mentre nel primo caso la società è palese come palese è anche il socio che agisce con i terzi, nel secondo caso c è un esclusivo titolare della situazione giuridica (il dominus) nell ambito della quale il prestanome e non ha alcuna partecipazione sociale. Proseguendo su tale via interpretativa si arriva, quindi, ad affermare la responsabilità e l esposizione al fallimento di chiunque, palesemente o occultamente, domini un impresa a lui non formalmente imputabile. In tale prospettiva, si è affermata la responsabilità del socioo tiranno di una società per azionii ossia dell azionista che non è titolare dell intero pacchetto azionario, e quindi non può esseree chiamato a risponderee illimitatamente in base all art ma che in fatto usa la società come cosa propria con assoluto disprezzo delle regole fondamentali del diritto societario (ad esempio il socioo utilizza il patrimonio della società per scopi personali e viceversa impiega il proprio patrimonio per pagare i debiti della società), ed analogamente anche la responsabilità del socio sovrano, ossia 6 di 11

7 dell azionista, che pur rispettando le regole di funzionamentoo della società, di fatto domina l impresa societaria in forza del possesso del pacchetto azionario di controllo. 7 di 11

8 4 Le critiche La dottrina, nella vigenza della vecchia formulazione della legge fallimentare, ha fortementee criticato l esistenza del duplice criterio di imputazione dei debiti d impresa. Si afferma, infatti, che, non può condividersi la premessa da cui partonoo entrambee le teoriee esposte,e cioè, che esisterebbero, nel nostro ordinamento due criteri di imputazione dell attività d impresa: -il criterio formale della spendita del nome e - il criterio sostanziale del poteree di direzione. Si è sottolineato, infatti, come proprio quest ultimo criterio non potesse essere condiviso, in quanto né le norme sulla società né le norme sulla legge fallimentare dimostrano che un soggettoo possa essere chiamato a rispondere per essere il dominus di un impresa formalmente imputabile ad altro soggetto e tanto meno, per questo stesso motivo, acquistare la qualità di imprenditore, sostenendoo l inscindibile collegamento tra il potere di gestione (amministrazione) dell impresa, e la responsabilità illimitata. Si è sostenuto, cioè, che ciò non sarebbee ricavabile dalla disciplina dellee società, in quanto, se è vero che nelle società di persone l amministratore non può limitare la propria responsabilità (artt.2267 e 2318), non è altrettanto vera l inscindibilità della responsabilità illimitata dal potere di gestione. Ed, infatti: nella società in nome collettivo tutti i soci rispondonoo illimitatamente, anche nell ipotesi in cui la gestione dell impresa sia riservataa solo ad alcuni di essi, come espressamente disposto dall art c.c., così come, i soci accomandatari dell accomanditaa semplice in base all art Pertanto anche in questo caso è possibile pattuire che solo alcuni abbiano l amministrazione della società, tuttavia tutti gli accomandatari sono personalmente e solidalmente responsabili verso i terzi per le obbligazioni sociali. Ed ancora, anche nelle società per azioni, l art.2362 (vecchia formulazione), in tema di unico azionista, disponeva la responsabilità illimitata dell unico azionista per il solo fatto di essere titolare di tutte le azioni e ciò anche quando esso si sia astenuto nell interferire nell operato degli amministratori. Da tali disposizioni, si argomentava, pertanto, che la responsabilità illimitata dei soci poteva nascere solo in base a criterii esclusivamente formali ed oggettivi fissati dalla legge, e non dal criterio sostanziale dell effettivo esercizio del potere di gestione. Tale interpretazione, trovava ulteriore conferma nella disciplina introdotta dal Dlgs. 88/1993 per le società a responsabilità limitataa che riconosceva la possibilità di costituire una S.r.l con unico socio. Anche in questo caso, la responsabilità illimitata, è fondata su criteri oggettivi e formali, e non per la semplice gestione della società da parte dell unico socio. A ciò si è aggiunto, che la stessa legge fallimentare, non poteva essere utilizzata quale fondamento o normativo per argomentare la teoria dell imprenditoree occulto, in quanto l ipotesi espressamentee 8 di 11

9 regolata dal 1 comma dell articolo 147 ossia socio occultoo di società palese è ipotesii sostanzialmente diversa da quella del socioo occulto di società occulta. Infatti, nel caso di società occulto di società palese, l attività d impresa è svolta in nome della società e ad essa è certamentee imputabile in tutti i suoi effetti. In altri termini, la responsabilità di impresa della società è fuori contestazione, e la partecipazione alla società è titolo sufficiente a fondare la responsabilità ed il fallimento sia dei soci palesi sia di quelli occulti. Non c è, pertanto, alcun dubbio che il socio, scoperto successivamente alla dichiarazione di fallimento, sia anch egli socio di tale società, e come tale soggetto a fallimento. In tale ipotesi ciò che è stato occultato è solo il numero dei soci. Il socioo occulto viene, quindi, dichiarato fallito sempre in base ad un criterio formale perché realmentee appartenente alla compagine sociale. Pertanto dalla disposizione del 1 comma, dell articolo 147 (vecchia formulazione) poteva solo ricavarsi che chi è socio di una società a responsabilità illimitata, rispondeva sempre verso i terzi, anche quando la sua partecipazione non è stataa esteriorizzata. Nel diverso caso della società occulta, invece, l attività d impresa non è svolta in nome della società; gli atti di impresa non sono formalmente imputabili ad una società, perché chi opera nei confronti dei terzi agisce in nome proprio, sia pure nell interesse e per conto di una società di cui è eventualmente socio, agisce cioè come mandatario senza rappresentanza della società occulta. Tale situazione giuridica è, quindi, non solo quantitativamente, ma qualitativamente diversa da quella prevista nel 2 comma dell art La conclusione cui giungeva la dottrina è che, quindi, poiché l unico criterio di imputazione dei debiti di impresa, è la spendita del nome, i rimedi per reprimere gli abusi, insiti in una rigorosa applicazione di tale principio, dovessero rinvenirsi nelle norme in tema di mandato. (Campobasso) Se questa era la posizione della dottrina, contraria ad ammettere il ricorso ad una società occulta, la soluzione largamente dominante in giurisprudenza è stata l estensione del fallimento allaa società occulta. Per la gran parte della giurisprudenza, la mancata esteriorizzazione della società, non impedisce ai terzi di invocare la responsabilità anche della società occulta, e dei soci una volta che l esistenza della stessa venga successivamente scoperta e accertata. È sufficiente, quindi, che i terzi provino a posteriori l esistenza del contratto di società e che gli atti posti in essere dal soggettoo agente in nome proprio siano riferibili a tale società. Una volta quindi dichiarato il fallimento dell imprenditore individuale, la giurisprudenza estende il fallimento alla società, e a tutti i soci occulti. Necessario e sufficiente a tal fine, si afferma, è che i terzi provino a posteriori l esistenza del contratto di società, e che gli atti posti in essere dal soggetto agente in nome proprio siano comunque riferibile a tale società, sia pure none esteriorizzata. Perciò, dichiarato il fallimento di un 9 di 11

10 imprenditore individuale, il fallimento viene esteso alla società ed agli altri soci occulti, una volta acquisita la prova anche attraverso presunzioni che esiste una società fra il fallito e gli altri soggetti interessati alla sua attività. Gli indici probatori della qualità di socio occulto sono ad esempio: un sistematico sostegno finanziario a favore della società anche attraverso il rilascio di garanzie generali (fideiussione omnibus); sistematica ingerenza negli affari sociali, direzione di fatto dell attività d impresa; percezione di somme di denaro spettanti alla società; partecipazione a trattative di affari con i fornitori, il compimento di atti di gestione. 10 di 11

11 5 Gli ultimi sviluppi legislativi. La giurisprudenza, ha quindi, sempre superato il criterio formale della spendita del nome, aderendo al criterio sostanziale della titolarità dell interesse. Tale orientamento di favore, è stato infine recepito anche a livello legislativo con la recente riforma del diritto fallimentare (d.lgs , n. 5. Infatti, il nuovo articolo 147, 5 comma, espressamente dispone che, qualora dopo la dichiarazione di fallimento di un imprenditore individuale, risulti che l impresa è riferibile ad una società di cui il fallito è socio illimitatamente responsabile, si applica agli altri soci la regola del fallimento del socio occulto. In breve, la legge, ai fini della dichiarazione del fallimento, sembrerebbe aver accolto la tesi dottrinale dell imprenditore occulto, nella parte in cui tratta allo stesso modo il socio occulto di società (di fatto) palese e la società occulta. In entrambi i casi ritienee non necessaria l esteriorizzazione, e sufficiente la prova dell esistenza del contratto di società nei rapporti interni, secondo quegli indici probatori innanzi richiamati. La dottrina, ha però, avuto cura di sottolineare che la parificazione così operata, e le conseguenze che se ne traggono, sotto il profiloo fallimentare non devono portare a superare la sostanziale diversità tra la società occulta ed il socioo occulto di società palese. Si ritiene, cioè, che il fallimento della società occulta è norma eccezionale, e la nuova disciplina non comporta che l attività di impresa sia imputata allaa società in tutti i suoi effetti attivi e passivi. Ed invero, unico principio per l imputazione degli atti giuridici, e dunque dell attività d imprese, resta sempre e soltanto la spendita del nome. Se così è, deve escludersi che la società occulta sia direttamente responsabile verso i terzi per le obbligazioni contratte per contoo della stessa, ma in nome proprio, dall imprenditore individuale, finché quest ultimo non è dichiarato fallito. 11 di 11