STEFANIA PARISI LA GERARCHIA DELLE FONTI ASCESA DECLINO MUTAZIONI

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1 STEFANIA PARISI LA GERARCHIA DELLE FONTI ASCESA DECLINO MUTAZIONI JOVENE EDITORE 2012

2 INDICE Introduzione... p. 1 SEZIONE PRIMA SPLENDORI E MISERIE DI UN IDEA CAPITOLO PRIMO ALCUNE LEZIONI CELEBRI SUL PRINCIPIO GERARCHICO 1. Gerarchia, ordine, sistema: un ingiustificata sinonimia?...» 9 2. L epoca classica della gerarchia: la lezione di A. J. Merkl...» Carré de Malberg: la legge come ordo ordinans...» 23 3.a) Un giurista di confine...» 23 3.b) Lo Stato solo come «ein System von Normen»?...» La fortuna del principio gerarchico in Italia...» 36 4.a) Centralità della legge formale e sovranità dello Stato in Guido Zanobini...» 36 4.b) Gerarchia e gradualismo nel pensiero di Ferruccio Pergolesi...» 43 CAPITOLO SECONDO L ARGINE DI ESPOSITO AL PREDOMINIO DELLA GERARCHIA 1. Carlo Esposito e la rottura dell equazione sistema = gerarchia» Lo Stato come persona giuridica unitaria...» La competenza tra norme sulla produzione e consuetudine...» 58 3.a) La consuetudine come conferma e inveramento delle norme sulla produzione: davvero un «ordine senza sovrano»?...» 61

3 VIII INDICE CAPITOLO TERZO VEZIO CRISAFULLI: LA GERARCHIA, NONOSTANTE L EMERSIONE DELLA COMPETENZA 1. Vezio Crisafulli: l elogio della compiutezza... p Le costanti del pensiero crisafulliano...» La reductio ad unum del duale sistema e gerarchia...» 74 3.a) (continua) La Costituzione come elemento di perturbazione della gerarchia...» Il riscatto del principio gerarchico e della legge: la centralità parlamentare da difendere nonostante i cambiamenti della forma di governo...» 88 CAPITOLO QUARTO FONTI DEL DIRITTO E CRITERIO GERARCHICO NEL PENSIERO DI COSTANTINO MORTATI: UN ANALISI INATTUALE? Introduzione...» L antefatto. Funzione di governo, supremazia dell esecutivo, superiorità dell indirizzo politico: quante facce può avere un concetto solo...» Perché l indirizzo politico non si risolve nell esercizio dell attività legislativa...» Le conseguenze. Prevalenza dell indirizzo politico sulla legge: Mortati vs. Crisafulli?...» La galassia della costituzione in senso materiale...» Funzione della costituzione materiale (in presenza di una costituzione formale) e sistema delle fonti: il ritardo della legge sui fatti...» Indirizzo politico come attuazione della Costituzione: Mortati kelseniano?...» Un nuovo modo di intendere il principio di legalità e il ruolo degli atti con forza di legge...» Le autonomie territoriali e le proprie fonti: questa opaca nebulosa...» 124

4 INDICE IX SEZIONE SECONDA NUOVE SFIDE PER IL CRITERIO GERARCHICO CAPITOLO PRIMO TRASFORMAZIONI DELLA LEGALITÀ, TRASFORMAZIONI DELLA GERARCHIA 1. Il fondamento del principio di legalità: una digressione necessaria p La sostanziale ricorsività del dibattito sul principio di legalità...» a) Zanobini vs. Ranelletti...» b) Carlassare vs. Cheli...» c) Legalità ed effettività: il ruolo dell art. 101, comma 2, Cost.» d) Il dibattito sulla legalità successivo all entrata in vigore della legge 400/1988: nuova linfa per alimentare vecchie questioni?...» L andamento della giurisprudenza della Corte e l uso della legalità come argomento in chiave difensiva delle funzioni statali. Dalla legalità come gerarchia tra legge e regolamento alla legalità come presupposto per affermare la centralità statale...» Il principio di legalità nella riflessione dottrinale della seconda metà degli anni 90: «i giorni dell abbandono»...» La riforma del titolo V e il problema vero: ma i regolamenti sono davvero tutti uguali?...» Le vecchie ragioni giustificative del fondamento della legalità alla prova dell interpretazione sistematica: ancora utile il rinvio agli artt. 101 e 113 Cost. (dopo il sopraggiungere di disposizioni come l art. 117, comma 6, e 118 Cost.)?...» Conclusioni: e, allora, il principio di legalità è ancora la stella fissa nel firmamento dello Stato di diritto?...» 210 CAPITOLO SECONDO LE URGENZE DI UN SISTEMA POLICENTRICO E LE SOLUZIONI DELLA DOTTRINA 1. Le complicazioni dell attuale sistema delle fonti italiane: in particolare, i problemi ab interno. In che senso è (ancora) crisi della legge?...» Sottosistemi statali e regionali delle fonti: il criterio della competenza come finzione...» 218

5 X INDICE 2.a) Legge statale e legge regionale: la cedevolezza normativa nel concorso vincolato... p b) La potestà residuale fraintesa e l uso improprio del criterio della prevalenza...» c) L incidenza (quasi) indisturbata dei regolamenti statali governativi sulle competenze regionali...» d) Le fonti locali alla prova del nuovo Titolo V: la gerarchia come necessità inerziale e come strumento di semplificazione...» Le soluzioni della dottrina. Gli apocalittici : la gerarchia delle fonti sub costituzionali si è interamente convertita nel canone di competenza. Gli argomenti...» a) e la loro (parziale) confutazione...» Gli integrati. La gerarchia come unico vero criterio ordinatore e i sei gradi di separazione...» a) La carenza-insufficienza di una vocazione onnipervasiva nel criterio gerarchico...» 265 CAPITOLO TERZO RASSEGNARSI ALLA COMPLESSITÀ, RIFIUTARE GERARCHIE INTERSISTEMICHE. LA SUSSIDIARIETÀ E LE SUE VIRTÙ: TERTIUM DATUR 1. La sussidiarietà: un principio passepartout? A lezione di pluralismo...» a) Analisi delle teorie che relativizzano l incidenza della sussidiarietà nel sistema delle fonti...» a) 1. La sussidiarietà come principio politico e come restyling dell interesse nazionale...» b) Analisi delle teorie che ammettono l incidenza della sussidiarietà nel sistema delle fonti...» b) 1. La sostanziale infungibilità tra sussidiarietà e competenza» b) 2. La sussidiarietà come nuova frontiera della gerarchia?...» b) 3. Le teorie ibride...» b) 4. La terza via : la sussidiarietà come precetto di ottimizzazione à la Alexy...» La Corte e la sussidiarietà tra oscillazioni e conferme. Quali test per verificare il rispetto del principio?...» 299

6 INDICE XI 4 Una proposta ricostruttiva: alcuni problemi relativi alla composizione delle fonti in sistema risolvibili con l uso della sussidiarietà. La forza nei procedimenti partecipati e il pluralismo preso sul serio... p a) Legge statale e materie trasversali. La potestà concorrente e la potestà residuale alla prova della sussidiarietà...» b) La sussidiarietà come competenza tendenziale e il ruolo della legge nei rapporti con le fonti locali...» b) 1. Il rapporto delle leggi (statali e regionali) con gli Statuti: l utilità del concetto di legge procedimentale 4.b) 2. Le fonti legislative e la potestà regolamentare locale: la sussidiarietà come riserva tendenziale...» Conclusioni. Il government a servizio della governance: preservare il ruolo della legge e arricchirne i contenuti in senso pluralistico» 327 Bibliografia...» 335