SCHEMA RELAZIONE PREMESSA INQUADRAMENTO GENERALE E NORMATIVA DI RIFERIMENTO NUOVO RITO APPALTI CONCLUSIONI

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2 SCHEMA RELAZIONE PREMESSA INQUADRAMENTO GENERALE E NORMATIVA DI RIFERIMENTO NUOVO RITO APPALTI CONCLUSIONI 2

3 C è pur sempre un Giudice a Berlino? Il Mugnaio di Sans Souci alle prese con il Codice degli Appalti. OVVERO «Per ogni problema complesso c é sempre una soluzione semplice. Che è sbagliata» (G. B. Shaw) 3

4 Premessa L Italia per la gestione del contenzioso degli appalti pubblici è un eccellenza in Europa (relazione ANMA 2014) Negli ultimi anni abbiamo assistito ad una superaccelerazione del rito appalti Sfiducia e fallimento negli strumenti del precontenzioso (preavviso ricorso ex art. 243bis e parere anac ex art. 6 d.lgs 163/2006). 4

5 Preferenza per decisioni carattere giurisdizionali 1. GARANZIA DI TERZIETA DI CUI IL GIUDICE E ESPRESSIONE 2. ALTA SPECIALIZZAZIONE DEL GIUDICE AMMINISTRATIVO NELLE CONTROVERSIE RELATIVE AGLI APPALTI PUBBLICI 3. ELIMINAZIONE QUALUNQUE TIPO DI CONTROLLO DI LEGITTIMITA PREVENTIVO COSI DA ESSERE PRESIDIO DELLA LEGITTIMITA AMMINISTRATIVA 4. COMPLESSITA NORMATIVA, INTERVENTO DI «TECNICO» DEL G.A. 5

6 Rimedi Alternativi alla Tutela giurisdizionale (art ) ALTERNATIVE DISPUTE RESOLUTIONS (ADR) Art. 205 ACCORDO BONARIO PER LAVORI Art. 206 ACCORDO BONARIO PER I SERVIZI E LE FORNITURE Art. 207 COLLEGIO CONSULTIVO TECNICO Art. 208 TRANSAZIONE Art. 209 ARBITRATO Art. 210 CAMERA ARBITRALE Art. 211 PARERI DI PRECONTENZIOSO ANAC 6

7 Collegio Consultivo Tecnico C.C.T. (art. 207) Prima esecuzione contratto e comunque non oltre 90 giorni Le parti NOMINANO COLLEGIO CONSULTIVO TECNICO (3 MEMBRI) FORMULANO PROPOSTA CHE NON VINCOLA LE PARTI 7

8 CRITICITA C.C.T La norma non chiarisce se il ricorso al C.C.T. costituisca un sistema alternativo all accordo bonario e come i due istituti si rapportino tra loro. Problemi di interazione anche con la Camera Arbitrale PARERE DEL CONSIGLIO DI STATO SOPPRESSIONE DELLA NORMA 8

9 CARATTERI RITO APPALTI (I) -Sinteticità degli atti del processo (art. 120 comma X, del. D.gs 104/ Decreto Presidente Consiglio di Stato n. 40 del 2015) -Contributo unificato variabile (da Euro 2000,00 a 6000,00 in primo grado, tra Euro 3000,00 e 9000,00 in grado di appello) -Sospensione automatica degli effetti dell aggiudicazione e divieto di stipula del contratto in caso di proposizione dell istanza cautelare 9

10 CARATTERI RITO APPALTI (II) - Fissazione udienza di merito entro 45 giorni dalla scadenza del termine per la costituzione delle parti diverse dal ricorrente entro 75 giorni dal perfezionamento dell ultima notifica del ricorso - Dimidazione dei termini processuali rispetto al rito ordinario (ad eccezione dell appello cautelare) - Obbligo di definire il giudizio «comunque» con decisione in forma semplificata 10

11 CARATTERI RITO APPALTI (III) - Eccezionalità delle misure cautelare (stante la rapida definizione del giudizio di merito) limitata a circostanze di estrema gravità ed urgenza (art. 119 comma V C.p.a) - Obbligo di pubblicazione della sentenza entro 30 giorni dalla celebrazione dell udienza e obbligo (in caso di richiesta) di pubblicazione del dispositivo entro 2 giorni dalla medesima nel giudizio di primo grado e entro 7 giorni nel giudizio di impugnazione - Possibilità, far valere particolari esigenze cautelari, di ricorrere in appello avverso il mero dispositivo di sentenza 11

12 TRE GRANDI LINEE DI TENDENZA degli interventi normativi ACCELERAZIONE RITO APPALTI FAVOR AL MANTENIMENTO CONTRATTO LIMITAZIONE IPOTESI SOSPENSIONE CAUTELARE ATTI DI GARA 12

13 Critiche al modello I.) Creazione di un sistema di tutela «a doppia velocità» nel cui ambito alle controversie in materia di appalti viene riconosciuta una «corsia preferenziale», ma a scapito dei ricorsi ordinari II.) Interventi sul c.d. Rito Appalti hanno reso, per la parte privata, estremante difficoltosa la possibilità di conseguire in giudizio l utilità finale, introduzione dei contratti «ricorso-resistenti». 13

14 Informativa in ordine all'intento di proporre ricorso giurisdizionale art. 243bis d.lgs163/ Nelle materie di cui all'articolo 244, comma 1, i soggetti che intendono proporre un ricorso giurisdizionale informano le stazioni appaltanti della presunta violazione e della intenzione di proporre un ricorso giurisdizionale. 2. L'informazione di cui al comma 1 e' fatta mediante comunicazione scritta e sottoscritta dall'interessato, o da un suo rappresentante, che reca una sintetica e sommaria indicazione dei presunti vizi di illegittimità e dei motivi di ricorso che si intendono articolare in giudizio, salva in ogni caso la facoltà di proporre in giudizio motivi diversi o ulteriori. L'interessato può avvalersi dell'assistenza di un difensore. La comunicazione può essere presentata fino a quando l'interessato non abbia notificato un ricorso giurisdizionale. L'informazione e' diretta al responsabile del procedimento. La comunicazione prevista dal presente comma può essere effettuata anche oralmente nel corso di una seduta pubblica della commissione di gara ed e' inserita nel verbale della seduta e comunicata immediatamente al responsabile del procedimento a cura della commissione di gara. 3. L'informativa di cui al presente articolo non impedisce l'ulteriore corso del procedimento di gara, ne' il decorso del termine dilatorio per la stipulazione del contratto, fissato dall'articolo 11, comma 10, ne' il decorso del termine per la proposizione del ricorso giurisdizionale. 4. La stazione appaltante, entro quindici giorni dalla comunicazione di cui al comma 1, comunica le proprie determinazioni in ordine ai motivi indicati dall'interessato, stabilendo se intervenire o meno in autotutela. L'inerzia equivale a diniego di autotutela. 5. L'omissione della comunicazione di cui al comma 1 e l'inerzia della stazione appaltante costituiscono comportamenti valutabili, ai fini della decisione sulle spese di giudizio, nonché ai sensi dell'articolo 1227 del codice civile. 6. Il diniego totale o parziale di autotutela, espresso o tacito, è impugnabile solo unitamente all'atto cui si riferisce, ovvero, se quest'ultimo è già stato impugnato, con motivi aggiunti 14

15 Informativa ex art. 243bis d.lgs 163/206 Ragioni di un fallimento I.) Non dà luogo a procedimento contenzioso a tutela di una situazione giuridica soggettiva, quindi dall inerzia sull informativa non deriva alcun onere in capo al ricorrente (Consiglio di Stato sez. III, 29 dicembre 2012 n. 6712, Tar Sicilia, Palermo, 7 aprile 2016 n. 903) II.) Prospettiva di comparazione dei diversi interessi in gioco, non si può tacere che la stazione affidante, qualora accolga il preavviso, inevitabilmente lederà gli interessi del terzo aggiudicatario (controinteressato) che a sua volta instaurerà il giudizio. 15

16 Ambito di Applicazione Rito Appalti A.P. n. 10 del 3 giugno 2011 l ambito di applicazione della disciplina processuale, deve essere inteso in senso restrittivo. Non possono essere attratte in tale ambito le controversie, che pur spettando alla giurisdizione esclusiva del g.a. e ricollegandosi all affidamento dei contratti pubblici non investano l affidamento di servizi, lavori e forniture 16

17 PECULIARITA RITO APPALTI DIMIDIAZIONE DEL TERMINE PER PROPORRE IMPUGNAZIONE (30 giorni e non 60 giorni) NON E POSSIBILE UTILIZZARE IL RIMEDIO ALTERNATIVO DEL RICORSO STRAORDINARIO AL CAPO DELLO STATO 17

18 I orientamento II orientamento III orientamento Orientamenti giurisprudenziali a confronto Conoscenza della motivazione: dies a quo comunicazione ex art. 79, conoscenza degli elementi di cui alla comunicazione (C.d.S., Sez. III, 7 gennaio 2015 n. 25, Corte di Giustizia UE, Sez. V, 8 maggio 2014 causa C-161/13 Conoscenza elementi essenziali (autorità emanante, oggetto, contenuto) sufficienti a rendere legittima l impugnativa (C.d.S., Sez. IV, 26 gennaio 2010 n. 292) Si specifica che a fronte di una comunicazione incompleta, il dies a quo inizia a decorrere il decimo giorno successivo alla stessa comunicazione a prescindere dall esperimento del diritto di accesso e quindi dalla conoscenza effettiva della comunicazione (TAR Sicilia, Catania, Sez. III, 7 novembre 2013 n. 2682) 18

19 RITO APPALTI SUPERACCELERATO MODIFICHE ART. 120 C.P.A. (D.lgs 104/2010) 19

20 CONTEZIOSO IN MATERIA DI APPALTI I caso II caso Vizi commissione, carenza di requisiti soggettivi, economici-finanziari Aggiudicazione 20

21 I CASO (art. 120 IIbis e V comma d.lgs 104/2010) Vizi: I)Composizione commissione di gara II)Ammissione ed esclusione dalla gara per carenza dei requisiti soggettivi, economici-finanziari e tecnico professionali di cui all art. 76 Codice dei Contratti ENTRO 30 GIORNI (PUBBLICAZIONE COMMISSIONE E ELENCO ESCLUSI) OMESSO IMPUGNAZIONE NEI TERMINI PRECLUSIONE DI FAR VALERE L ILLEGITTIMITA DERIVATA NEI SUCCESSIVI ATTI DELLA PROCEDURA DI GARA, ANCHE CON RICORSO INCIDENTALE NON E AMMISSIONE L IMPUGNAZIONE DELLA PROPOSTA DI AGGIUDICAZIONE A E DI ATTI PRIVI DI IMMEDIATA LESIVITA 21

22 I Caso (Rito Camerale) CAMERA DI CONSIGLIO 30 giorni dalla scadenza del termine per la costituzioni delle parti diverse dal ricorrente RICHIESTA PARTI UDIENZA PUBBLICA Comunicazione udienza 15 giorni prima Produzione doc. 10 giorni, memorie 6 giorni, e repliche 3 giorni liberi.la Camera di consiglio o l udienza possono essere rinviate solo in caso di esigenze istruttorie o per estendere il contradditorio, proporre motivi aggiunti o ricorso incidentale. Il deposito di documenti deve avvenire entro tre giorni dalla notifica dell ordinanza istruttoria. La nuova camera di consiglio deve essere fissata non oltre quindici giorni. Non può essere disposta la cancellazione della causa dal ruolo. 22

23 I CASO (Criticità) Introduzione (I) FASE DI FILTRO (impugnazione di ammissione e/o esclusione degli altri concorrenti) NON IN LINEA CON IL SISTEMA DI TUTELE (art. 24 della Costituzione) 23

24 ULTERIORI CARATTERISTICHE Nel giudizio di appello la sentenza di rigetto può essere motivata richiamando le argomentazioni della sentenza del tribunale amministrativo regionale Nel caso di presentazione di offerte per più lotti l impugnazione si propone con ricorso cumulativo solo se vengono dedotti identici motivi di gravame avverso lo stesso atto 24

25 I CASO (Criticità) (II) L onere di immediata impugnativa dell ammissione del concorrente (e la concomitante preclusione ad un impugnativa successiva in una con l atto di aggiudicazione) renderà estremamente difficoltoso per il futuro concorrente ricorrere al rimedio giurisdizionale in tutti i casi in cui alla gara partecipino numerosi concorrenti PRESUNZIONE LEGALE DI INTERESSE AL RICORSO 25

26 I CASO (Criticità) (III) SECONDO IL DISPOSTO NORMATIVO RICORSO ENTRO 30 GIORNI E LA P.A. PUO E COMUNQUE DEVE COMUNICARE LE MOTIVAZIONI ENTRO 15 GIORNI (Art. 76 comma II) N.B: SI RISCHIA DI AVERE SOLO 15 GIORNI PER REDIGERE UN RICORSO (VIOLAZIONE DELL ART. 3, 24, e 113 Cost.) 26

27 Corte di giustizia UE, Grande Camera, 5 aprile 2016 C-689/13 Rapporto tra ricorso principale e incidentale In Italia vige la regola che impone al giudice di esaminare per primo il ricorso incidentale escludente (cioè quello proposto dal vincitore dell appalto in risposta al ricorso principale proposto dalla società concorrente escluso e teso a sancire l inammissibilità di quest ultimo) e, in caso di accoglimento, di omettere l esame del ricorso presentato dal secondo classificato (Consiglio di Stato adunanza plenaria n. 4 del 7 aprile 2011). 27

28 Corte di giustizia UE, Grande Camera, 5 aprile 2016 C-689/13 Rapporto tra ricorso principale e incidentale La Corte di Giustizia Ue con sentenza del 5 aprile 2016 (causa C-689/13) ha dichiarato l incompatibilità del principio giurisprudenziale italiano secondo cui il giudice può valutare la richiesta di annullamento solo se proposta da soggetto che avrebbe potuto partecipare alla gara (se il ricorrente non ha titolo per partecipare alla gara, non ha neppure titolo per contestare l aggiudicazione a favore di un altra impresa). E sempre obbligatorio esaminare il ricorso contro l aggiudicazione di un appalto, anche se è stato proposto da chi non avrebbe dovuto partecipare alla gara; incompatibile la regola applicata in Italia per cui si valuta soltanto il ricorso di chi è legittimato a partecipare alla gara. 28

29 Conclusioni Possibili ll Mugnaio di Sans Souci troverà ancora il giudice non più a Berlino ma a Strasburgo..però dovrà, sostenere costi sempre più alti all interno di un rito con sempre minori garanzie. 29

30 Per approfondire CARINGELLA F. MANTINI P., Il nuovo codice dei contratti pubblici. Primi commenti allo schema di decreto, Dike Giuridica, Roma, 2016, SANDULLI M.A., Il processo amministrativo super accelerato e i nuovi contratti ricorsi-resistenti, in SANDULLI M.A., Rito speciale in materia di contratti pubblici, in amministrativista.it 30

31 GRAZIE PER L ATTENZIONE 31