INDICE L EVOLUZIONE DELLA TUTELA DEI SOGGETTI MINORI DALLA PROTEZIONE ALLA PROMOZIONE

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1 INDICE CAPITOLO I L EVOLUZIONE DELLA TUTELA DEI SOGGETTI MINORI DALLA PROTEZIONE ALLA PROMOZIONE 1. Valorizzazione della persona del minore e rivisitazione della soggettività Categoria astratta e molteplicità delle forme individuali La soggettività tra uguaglianza formale e sostanziale Il soggetto come fattispecie statica e la tutela dinamica dei soggetti sul piano degli effetti I minori di età e le forme di tutela: il profilo dinamico degli interessi storico-reali (Segue): ritorno agli status e valore meramente descrittivo dello status di minore (Segue): rilevanza delle categorie. Dalla debolezza-svantaggio alla debolezza-differenza quale criterio di emersione delle reali condizioni individuali. Il riferimento alle posizioni svantaggiate come strumento di esclusione e la diversità come valore da tutelare e promuovere Esigenza di superare la categoria astratta e onnicomprensiva dell incapacità formale. I soggetti deboli per età dalla impostazione codicistica alle nuove tecniche legislative Evoluzione della tutela tra diritto interno e normativa internazionale Il minore come oggetto di tutela indiretta nella disciplina del codice del Il passaggio dalla soggezione alla protezione. Valorizzazione dell interesse e processo di positivizzazione dei diritti soggettivi La tecnica dello «statuto dei diritti» nella Convenzione di New York. Esigenza partecipativa e tutela dinamica dei soggetti in evoluzione sul piano degli effetti con l attribuzione di specifiche situazioni attive L interesse del minore come standard valutativo per l effettiva attuazione e il concreto esercizio dei diritti in conformità alle istanze del bambino storico reale Carte dei diritti e garanzie di effettività... 46

2 414 Indice 14. Dalla protezione alla promozione dei diritti dei minori. Loro rilevanza sociale e forme di tutela collettive nella legge n. 205/1997. Il piano di azione per la tutela dei diritti e lo sviluppo dei soggetti in età evolutiva La Convenzione di Strasburgo sull esercizio dei diritti dei minori e tutela giudiziale I valori nella Carta dei diritti fondamentali dell Unione europea Rivisitazione degli istituti del codice alla luce dei nuovi strumenti di tutela. Inadeguatezza della incapacità di agire Funzione meramente residuale dell istituto e rilevanza della capacità di discernimento I c.d. diritti senza poteri e modalità di esercizio: la capacità di discernimento come criterio di ricomposizione della soggettività dei minori. Superamento della frattura tra portatore dell interesse e soggetto del comportamento Premesse per la edificazione di uno «statuto dei diritti dei grandi minori» CAPITOLO II LE SITUAZIONI GIURIDICHE DEI MINORI 1. Nuove tecniche legislative e strumenti di tutela. Dai diritti dell uomo costituzionalmente protetti ai valori primari della Carta di Nizza Norme principi e valori. Precognizione del valore e modalità di azione volte al suo soddisfacimento. Posizione generale della soggettività e rilevanza dell interesse del minore: diversità dei modi di attuazione nella concretizzazione dell effetto Il quadro delle situazioni soggettive dei minori. Situazioni giuridiche fondate sulla posizione generale e astratta della soggettività e modalità di tutela rafforzate: l interesse preminente del minore rispetto alla posizione dell adulto Valori spirituali e bisogni della vita materiale. Tutela conservativa e dovere degli omnes di non ledere. Tutela satisfattiva e principio di autonomia privata (Segue): diritto all identità (Segue): identità sessuale (Segue): la formazione dell identità del figlio nel conflitto con l adulto genitore. Tutela preventiva e promozione dell autonomia (Segue): identità genetica e sue modalità attuative nei diversi contesti familiari a) nella famiglia biologica b) nella procreazione assistita e nella famiglia adottiva c) la ricerca di un difficile equilibrio tra esigenza di segretezza e istanze di conoscenza

3 Indice 415 d) ricostruzione unitaria nei diversi modelli di famiglie: il diritto alla conoscenza del proprio vissuto (Segue): identità etnica (Segue): identità e interesse del minore (Segue): diritto alla riservatezza a) la sfera della riservatezza in ambito familiare b) la tutela della riservatezza nei rapporti esterni alla famiglia c) privacy e consenso del minore al trattamento dati. Azionabilità dei rimedi dinnanzi al Garante d) i rischi relativi all utilizzo di Mms (Segue): diritto alla salute a) il diritto alla salute nella duplice valenza pubblicistica e privatistica. Le vaccinazioni obbligatorie tra interesse della collettività e tutela del minore in età pediatrica b) rilevanza individuale della salute: graduazione dei diversi livelli di tutela. Il consenso informato dal paternalismo all autodeterminazione c) le ipotesi legislativamente previste di atti sanitari: individuazione dei valori e criteri di tutela. Interesse del minore e pregiudizio nel quadro del principio di autonomia e della tecnica del divieto d) trattamenti sanitari e autodeterminazione informata del minore nelle tecniche dialogiche della procedimentalizzazione Situazioni giuridiche che designano la specificità del minore. Il diritto all informazione e peculiari modalità di tutela Il diritto all ascolto Tutela giudiziale e processo minorile I diversi livelli di tutela: risarcitoria, preventiva e principio di autonomia come meccanismo di autotutela promozionale della personalità del minore Ricostruzione degli interessi tutelati nelle diverse situazioni. Il criterio della capacità di discernimento come strumento di emersione degli interessi storico reali e di attuazione dell esigenza partecipativa del minore alla sua vita reale e giuridica. La procedimentalizzazione del consenso L attuale trend normativo: amministrazione di sostegno e capacità didi- scernimento nel quadro delle garanzie del procedimento CAPITOLO III IL DIRITTO ALLA FAMIGLIA CONTESTI FAMILIARI E SITUAZIONI DEL MINORE 1. Il minore e la comunità familiare Il diritto alla famiglia di origine e soluzioni alternative (Segue): modalità di tutela: doveri dei privati e intervento dello Stato.. 261

4 416 Indice 4. Inserimento del minore nei nuclei familiari. I meccanismi legali tra volontà delle parti e attività giudiziale: esigenza di individuare parametri unitari a) il principio del consenso nella famiglia legittima e naturale b) intervento del giudice e autonomia «controllata» nella famiglia adottiva c) autonomia «assistita» negli affidamenti familiari Il «consenso» nella fattispecie costitutiva del rapporto familiare. La partecipazione del minore e la sua capacità di discernimento nella dialogica del procedimento Centralità dell interesse del minore tra scelte volitive e solidarietà familiare. La famiglia come strumento di tutela della persona. Prevalenza del dato funzionale. Pluralizzazione legale dei modelli familiari e specifiche istanze del minore Tipi legali. Le differenti posizioni del minore e l esigenza di rinvenire parametri di tutela unitari (Segue): la convivenza come dato caratterizzante il rapporto familiare ed il riesame delle situazioni tradizionalmente ricondotte al rapporto di filiazione (Segue): diritto all educazione e potestà a) nella famiglia legittima b) nella famiglia naturale (Segue): la mancanza di un nucleo familiare e la tutela residuale del minore (Segue): nelle famiglie adottive (Segue): nelle adozioni in casi particolari. Le diverse modalità di esercizio della potestà e delle funzioni educative nei rapporti tra famiglia adottiva e genitori di origine Forme di tutela del minore nelle convivenze di fatto e l utilizzazione alternativa della lett. d) art. 44 legge n. 184/ Le funzioni educative nelle famiglie affidatarie Il diverso regime dei doveri educativi e della potestà nella tutela Titolarità ed esercizio delle situazioni familiari. La titolarità come effetto del rapporto di filiazione. Il dovere di protezione. L esercizio come conseguenza della convivenza Convivenza e situazioni patrimoniali. Il principio della contribuzione Codice civile e legislazione speciale nel quadro del sistema: la tutela del minore attraverso l attribuzione delle situazioni familiari CAPITOLO IV I DOVERI EDUCATIVI E I CONTENUTI DELLA POTESTAv 1. La tutela del minore e le situazioni familiari. L indeterminatezza dei comportamenti satisfattivi del valore

5 Indice I doveri educativi: il riferimento alle «capacità inclinazioni ed aspirazioni del minore». Individuazione dei contenuti attraverso gli standards dei «modelli di vita familiare» Rilevanza dell età nel rapporto educativo. I principi della consensualità e dell autodeterminazione del minore Scelte esistenziali nel quadro dei valori costituzionalmente protetti e dei parametri legati alla convivenza familiare Potestà e incapacità di agire: la rappresentanza del minore negli atti personali e patrimoniali e i principi che disciplinano la convivenza come momenti determinativi della condotta Strumenti di risoluzione dei conflitti interni alla potestà: la disciplina del conflitto d interessi e l annullabilità degli atti stipulati in violazione o abuso dei criteri cui va informata la funzione sostitutiva Intervento del giudice: provvedimenti integrativi e ablativi della potestà e della funzione educativa. Tutela della convivenza e allontanamento dalla residenza familiare La graduazione delle forme di tutela (repressiva, preventiva ed autopromozionale) del minore in ambito familiare e la sua evoluzione