Indice 1. Patrimonio e capitale 1 1.1 Il patrimonio in generale 2 1.2 Il capitale sociale: nozione e caratteri 5 1.3 Il capitale sociale e la ratio della sua iscrizione al passivo 6 1.4 La funzione del capitale: la teoria della funzione esclusivamente di garanzia 7 1.4.1 (segue) La teoria della funzione esclusivamente produttivistica 9 1.4.2 (segue) La teoria della funzione esclusivamente informativa 10 1.4.3 (segue) La teoria della funzione esclusivamente preventiva in riferimento allo stato di insolvenza 11 1.4.4 (segue) La teoria della funzione interruttiva dell attività amministrativa ordinaria 12 1.4.5 (segue) La teoria della funzione esclusivamente organizzativa 13 1.4.6 (segue) La teoria della funzione multipla 14 1.5 Il capitale sottoscritto, versato ed esistente, autorizzato, deliberato, statutario, minimo 16 1.6 Il capitale fsso e quello variabile 18 1.7 Il concetto di riserva 18 1.8 Il nuovo concetto di capitale alla luce delle esperienze straniere. L esperienza statunitense 21 1.8.1 (segue) L esperienza inglese 24 1.8.2 (segue) L esperienza comunitaria 25 2. Il capitale sociale e le nuove s.r.l. 29 2.1 La tecnica normativa 30 2.2 La s.r.l. semplifcata società per under 35 e la s.r.l.c.r. società per over 35? 31 2.3 La start up innovativa in generale 33 2.4 La s.r.l. innovativa 34
VIII INDICE 2.5 Tipi societari diversi o sottotipi parzialmente modifcati. S.r.l. ordinaria, semplifcata e a capitale ridotto. Il passaggio da una forma all altra 35 2.6 La s.r.l. innovativa. sottotipo alternativo di s.r.l. o disciplina genericamente applicabile a tutti i sottotipi di s.r.l. 36 2.7 L obbligo di versare integralmente il capitale e il divieto di realizzare conferimenti in natura nella s.r.l.s. e nella s.r.l.c.r. 38 2.8 La s.r.l.s. e lo statuto standard 39 2.9 Le sorti della s.r.l.s. al superamento del 35 anno di età da parte dei soci 41 2.10 Il trasferimento delle quote di s.r.l.s. per atto inter vivos o mortis causa 42 2.11 Le agevolazioni di start up e i limiti al passaggio da una struttura ad altra nell ambito del tipo s.r.l. 43 2.12 L aumento del capitale sociale. Versamento integrale e conferimento in natura 45 2.13 Aumento gratuito del capitale 46 2.14 La riduzione del capitale sociale di s.r.l semplifcata e di s.r.l. a capitale ridotto 46 2.15 La start up innovativa e la disciplina della riduzione del capitale per perdite ex artt. 2446/2482-bis c.c. 48 2.16 La start up innovativa e la disciplina della riduzione del capitale per perdite ex artt. 2447/2482-ter c.c. 49 2.17 Conclusioni 50 3. I nuovi principi in tema di patrimonio e capitale sociale 51 3.1 Introduzione 52 3.2 Le Direttive 65/2001 e 51/2003. Gli IAS/IFRS: loro incidenza sul capitale sociale. Il dato normativo 56 3.3 La modernizzazione del diritto contabile in Italia. Il concetto di fair value 60 3.4 Il principio substance over form 65 3.5 Il regime del patrimonio netto proprio dell ordinamento italiano alla luce degli IAS/IFRS 66 4. L esile confne tra la qualifca di socio e quella di creditore 69 4.1 Introduzione 70 4.2 Il binomio conferimento-partecipazione 71 4.3 Le obbligazioni convertibili in azioni 72
INDICE IX 5. Le tipologie di fnanziamento alla società 83 5.1 L inesistenza nell ordinamento di un principio di congruità tra capitale sociale e attività sociale 84 5.2 La sottocapitalizzazione delle società 89 5.3 La cosiddetta sottocapitalizzazione nominale 92 6. Versamenti e fnanziamenti dei soci alla società: fattispecie ibride 99 6.1 Introduzione 100 6.2 Versamenti a fondo perduto 102 6.3 Versamenti in conto aumento di capitale già deliberato ma non ancora iscritto nel Registro delle Imprese 103 6.4 Versamenti in conto future operazioni sul capitale 104 6.5 Finanziamenti e versamenti e regolamentazione statutaria 108 6.6 Criteri di interpretazione per individuare la natura giuridica dei versamenti 115 6.7 Criteri di ricostruzione della volontà delle parti nella qualifcazione dei versamenti 121 6.8 Suggerimenti operativi nel caso di problemi di interpretazione 126 7. La reazione al fenomeno sottocapitalizzazione nella riforma 133 7.1 Indagine comparatistica 134 7.2 La sottocapitalizzazione. Il quadro normativo post-riforma 135 7.3 I fnanziamenti dei soci nella riforma del diritto societario: ambito oggettivo dell art. 2467 c.c. 136 7.4 L applicazione della norma nel caso in cui la società non sia sottoposta a procedura concorsuale o non sia in liquidazione 141 7.5 L art. 2467 c.c. e i versamenti dei soci 142 7.6 Ambito soggettivo dell articolo 2467 c.c. 145 7.7 Il cosiddetto fnanziamento intragruppo 147 7.8 Applicabilità dell art. 2467 c.c. anche alla s.p.a. 148 8. I conferimenti. In particolare la nuova disciplina 151 8.1 Introduzione 152 8.2 I conferimenti a capitale e quelli a patrimonio 153 8.3 I conferimenti in denaro quale regola base 154 8.4 Ambito di defnizione del conferimento in denaro 155
X INDICE 8.5 Il conferimento in natura. La presunta esistenza di una diversa e ulteriore categoria di conferimenti rispetto ai conferimenti in natura nelle s.p.a. 156 8.6 Il conferimento in natura. Eccezionalità e art. 2440 c.c. 156 8.7 Gli interessi tutelati 157 9. I nuovi rapporti tra conferimenti e partecipazioni 159 9.1 Introduzione 160 9.2 La fnalità della distribuzione di partecipazioni non proporzionali ai conferimenti effettuati dai soci 162 9.3 La cosiddetta expressio causae 163 9.4 Le opzioni consentite dalla nuova fattispecie rispetto ad altri strumenti societari 164 9.5 Le opzioni consentite dalla nuova fattispecie rispetto ad altri strumenti extra-societari 165 9.6 Il problema dei soci non conferenti e dei conferenti non soci 166 9.7 Conferimento, sottoscrizione e assegnazione delle partecipazioni nella riforma 169 9.8 Il versamento dei venticinque centesimi in banca e la relativa contabile 172 9.9 Problematiche connesse all assegnazione di partecipazioni non proporzionali ai conferimenti 173 9.10 La proporzionalità dell attribuzione di partecipazioni ai conferimenti in sede di aumento del capitale 176 9.11 La previsione della non proporzionalità successivamente alla costituzione o a un aumento del capitale 178 10. Tipologie di aumento 179 10.1 Aumento gratuito e aumento a pagamento 180 10.2 L aumento prima dell iscrizione della società nel Registro delle Imprese 185 10.3 La convocazione dell assemblea di aumento del capitale 189 11. Limiti all esecuzione dell aumento di capitale 195 11.1 Il divieto di eseguire la deliberazione di aumento previsto dall art. 2438 c.c. La ratio 196 11.2 L applicabilità del divieto all aumento gratuito del capitale 198 11.3 Il divieto e i versamenti dei soci 201
INDICE XI 11.4 L ambito di applicazione del divieto di cui all art. 2438 c.c. Divieto di deliberare o di eseguire l aumento? 203 11.5 Il momento identifcativo dell esecuzione del successivo aumento. La sottoscrizione delle azioni o la loro emissione? 205 11.6 Il presupposto ostativo all esecuzione del successivo aumento di capitale 205 11.7 Le conseguenze della violazione del divieto 206 11.8 Il divieto di cui all art. 2481 c.c. nella s.r.l. Differenze rispetto all art. 2438 c.c. in materia di s.p.a. 210 11.9 L aumento del capitale sociale in presenza di perdite inferiori a un terzo 215 11.10 L aumento del capitale quale opportuno provvedimento senza preventiva riduzione dello stesso pari alle perdite accertate 218 11.11 L aumento del capitale, senza previa riduzione nel caso di perdite ex artt. 2446, secondo comma, e 2447 c.c. 220 11.12 L obbligo di dimostrare in sede di aumento del capitale che il capitale originario è interamente versato e integro 221 12. L aumento di capitale a pagamento e la sua sottoscrizione come scambio contrattuale tra proposta e accettazione. Cenni di carattere sistematico e generale 223 12.1 Introduzione 224 12.2 Il problema della qualifcazione dell atto di sottoscrizione delle azioni di nuova emissione 225 12.3 L inversione tra proposta assembleare e accettazione del socio 225 12.4 L aumento del capitale a pagamento come incontro della volontà della società con la volontà del socio sottoscrittore 226 12.5 Proposta di aumento del capitale a pagamento dal socio alla società e versamenti soci in conto futuro aumento del capitale 239 12.6 La deliberazione di aumento del capitale costituisce una proposta revocabile o irrevocabile della società? 245 12.7 La revoca della deliberazione di aumento dopo la sottoscrizione 246 12.8 La sottoscrizione dell aumento del capitale in esecuzione del patto parasociale 250 12.9 La forma della sottoscrizione dell aumento di capitale 254 12.10 Sottoscrizione e versamenti 256 12.11 Natura reale del contratto di sottoscrizione del capitale in sede di costituzione della società 258
XII INDICE 12.12 Natura reale del contratto di sottoscrizione del capitale in sede di aumento del capitale. Esclusione 264 12.13 Il versamento dei decimi come condizione per il perfezionamento del contratto di sottoscrizione. Esclusione 267 12.14 Il mancato versamento dei decimi come indice della non serietà della sottoscrizione del socio e della sua conseguente invalidità 270 12.15 Altre soluzioni. La modifcabilità della natura e delle caratteristiche del contratto di sottoscrizione per volontà delle parti 271 12.16 Le conseguenze del mancato versamento del 25 per cento 274 12.17 La competenza alla fssazione del termine per il versamento degli ulteriori centesimi 276 12.18 La compensazione del credito del socio verso la società con il debito sorto a suo carico a seguito della sottoscrizione 277 12.19 Le prassi atipiche: compensazione del credito del socio verso la società con il debito sorto a suo carico a seguito della sottoscrizione quale opportuno provvedimento e la nuova disciplina dell art. 2467 c.c., nella s.r.l. 295 12.20 Il trattamento fscale dell operazione di aumento mediante compensazione 297 12.21 Decorrenza dell effcacia delle sottoscrizioni dell aumento di capitale nella s.p.a. 298 12.22 Le fasi esecutive del procedimento di aumento del capitale a pagamento. Descrizione 306 12.23 Aumento di capitale e modifca dello statuto nel caso di sottoscrizione dell aumento non contestuale 307 13. Elementi essenziali della deliberazione di aumento del capitale onerosa 315 13.1 Introduzione 316 13.2 La determinazione del prezzo e del sovraprezzo negli aumenti di capitale sociale a pagamento 319 13.3 Il sovraprezzo nelle s.p.a. Defnizione 321 13.4 L emissione di azioni senza valore nominale a un prezzo inferiore alla parità contabile e il c.d. sottoprezzo 322 13.5 Ammissibilità del sovraprezzo (facoltativo) in sede di costituzione della s.p.a. 326 13.6 Richiesta di sovraprezzo (obbligatorio) in sede di aumento del capitale con esclusione del diritto di opzione in caso di conferimento in natura o quando l interesse della società lo esige 327 13.7 Il prezzo di emissione nel caso di esclusione del diritto di opzione per le società quotate nei limiti del 10 per cento del capitale 330
INDICE XIII 13.8 Richiesta di sovraprezzo (facoltativa) in sede di aumento del capitale nel rispetto del diritto di opzione 331 13.9 La previsione dell inscindibilità o scindibilità dell aumento. Cenni storici 334 13.10 La previsione dell inscindibilità o scindibilità dell aumento dopo la novella del 1986 confermata con la riforma del 2003 335 13.11 La modifcabilità della previsione di inscindibilità con una delibera successiva. Negazione 337 13.12 La previsione della scindibilità/inscindibilità dell aumento come elemento essenziale della deliberazione 338 13.13 Il termine fnale di sottoscrizione dell aumento. La ratio 340 13.14 I termini cosiddetti intermedi 343 13.15 Il termine fnale di sottoscrizione. Durata 344 13.16 La prorogabilità del termine di sottoscrizione 345 13.17 La mancata indicazione del termine di sottoscrizione 348 13.18 L aumento per tranche e il termine fnale di sottoscrizione 349 13.19 Il termine minimo di sottoscrizione nel caso di società in perdita ex art. 2447 c.c. 350 13.20 Il termine massimo entro il quale sottoscrivere la ricostituzione del capitale perso 356 13.21 Improrogabilità del termine per la sottoscrizione del caso di riaumento del capitale perduto 361 13.22 La creazione con l aumento di capitale di una nuova categoria di azioni 362 13.23 L ammissibilità delle cosiddette deleghe frazionate. La delega ai sensi dell art. 2443 e i suoi confni con la mera delega all esecuzione di un aumento del capitale deliberato dall assemblea 363 13.24 È delegabile dall assemblea all organo amministrativo la fssazione del prezzo di emissione 365 13.25 È delegabile dall assemblea all organo amministrativo la fssazione del prezzo di emissione successivamente alla sottoscrizione dell aumento bookbuilding 368 13.26 Inammissibilità della delega agli amministratori a fssare il termine di sottoscrizione 369 13.27 L indelegabilità agli amministratori della scelta della scindibilità dell aumento 372 14. Limiti all esecuzione dell aumento di capitale 373 14.1 La ratio del diritto di opzione e di prelazione sull inoptato nelle s.p.a. 375
XIV INDICE 14.2 Il diritto di opzione come ipotetico strumento di conservazione delle plusvalenze patrimoniali 381 14.3 La natura giuridica del diritto di opzione 382 14.4 I soggetti legittimati all esercizio del diritto di opzione ex art. 2441 c.c.: gli azionisti di diverse categorie 383 13.4.1 (segue): il caso dei titolari di obbligazioni convertibili 384 14.5 Diritto d opzione e comunione legale dei beni 387 14.6 Diritto d opzione e diritti parziari 388 14.7 La cessione del diritto di opzione 389 14.8 Il termine minimo per l esercizio del diritto di opzione 394 14.9 La pubblicità prevista per il diritto di opzione. Sua derogabilità 395 14.10 Il termine per l esercizio del diritto di opzione nelle società quotate 399 14.11 I warrants 403 14.11.1 La ratio dell emissione dei warrants 406 14.11.2 L emissione dei warrants allo scoperto, ossia prima della deliberazione di aumento del capitale a servizio dei warrants 14.12 La ratio del diritto di prelazione 408 14.13 Natura giuridica della prelazione 409 14.14 I soggetti investiti della titolarità del diritto di prelazione sull inoptato 414 14.15 La necessaria contestualità tra esercizio del diritto di opzione e di prelazione sull inoptato 417 14.16 Il prezzo delle azioni offerte in prelazione 419 14.17 Prelazione e negozio di sottoscrizione 424 14.18 Criteri di ripartizione dei titoli inoptati 426 14.19 L esclusione del diritto di prelazione 429 14.20 La rinuncia preventiva alla prelazione 430 14.21 La cessione del solo diritto di prelazione. Inammissibilità 431 14.22 Il diritto di opzione e la sua esclusione 433 14.22.1 Profli di diritto comparato 433 14.22.2 L esclusione del diritto di opzione nel nostro ordinamento 433 14.22.3 L esclusione del diritto di opzione nel caso di conferimento in natura o di crediti 435 14.22.4 L esclusione del diritto di opzione quando «l interesse della società lo esige» 436 14.22.5 Aumento di capitale, esclusione dell opzione entro il 10 per cento del capitale nelle società quotate 440 14.23 Le stock options e l azionariato dei dipendenti 446
INDICE XV 14.24 La ricostituzione immediata del capitale da parte dei soli soci intervenuti alla riunione assembleare pu costituire limitazione o esclusione del diritto di opzione/prelazione? 449 14.25 La sottoscrizione da parte di un socio della quota capitale spettante ad altro socio con contestuale proposta irrevocabile di ritrasferimento a favore dello stesso 452 14.26 LÕemissione a favore del socio assente di azioni riscattabili nella s.p.a 454 14.27 La deliberazione di ricostituzione del capitale a una cifra pari al minimo legale pi quanto basta a conservare agli assenti la chance dellõopzione 456 14.28 La sottoscrizione da parte di un socio della quota capitale spettante ad altro socio sottoposta alla condizione risolutiva della successiva sottoscrizione del socio avente diritto nellõesercizio del diritto di opzione/sottoscrizione 456 14.29 La sottoscrizione da parte di un socio della quota capitale spettante ad altro socio sottoposta alla condizione sospensiva della successiva sottoscrizione del socio avente diritto nellõesercizio del diritto di opzione/sottoscrizione 459 14.30 La richiesta della prelazione sullõinoptato contestuale allõesercizio del diritto dõopzione. Ambito applicativo 460 14.31 LÕopzione indiretta 461 14.32 Warrants ed esclusione del diritto di opzione 464 14.33 La procedura per escludere il diritto di opzione nelle societˆ non quotate 465 13.33.1 (segue): La procedura nelle societˆ quotate 466 14.34 LÕillegittima esclusione del diritto di opzione 468 14.35 LÕinvaliditˆ della delibera di esclusione del diritto di opzione e le sue conseguenze sulla delibera di aumento del capitale collegata 469 15. Aumento di capitale a pagamento nelle s.r.l. 473 15.1 Il diritto di sottoscrizione nella s.r.l. 474 15.1.1 La ratio ispiratrice 474 15.1.2 La natura del diritto di sottoscrizione 476 15.2 Diritto di opzione nella s.p.a. e differenze con il diritto di sottoscrizione nella s.r.l. 477 15.3 I termini che la deliberazione di aumento deve contenere 481 15.4 La paritˆ di trattamento tra soci assenti e soci presenti nella s.r.l. In particolare la comunicazione al socio assente del termine entro cui sottoscrivere lõaumento del capitale 482
XVI INDICE 15.5 L offerta dell inoptato 486 15.6 Sovraprezzo 490 15.7 Cedibilità del diritto di sottoscrizione 493 15.8 L esclusione del diritto di sottoscrizione. Necessità di una previsione nell atto costitutivo e nella deliberazione di aumento 496 15.8.1 (segue): l esclusione in favore di altri soci 499 15.8.2 Limiti di legge alla esclusione del diritto di sottoscrizione del capitale nella s.r.l. nel caso di perdite 501 15.8.3 L esclusione del diritto di sottoscrizione. Il diritto di recesso 504 15.9 Versamento dell aumento in denaro 505 15.10 L attuazione della legge delega nella s.r.l. e la prestazione dell opera. Genus et species nella disciplina dei conferimenti 507 15.11 Aumento in natura 509 15.12 Il conferimento d opera o di sevizi come conferimento diverso dal conferimento in natura 515 15.12.1 L oggetto del conferimento d opera 518 15.12.2 La teoria del conferimento d opera a capitale come conferimento del valore 521 15.12.3 La liberazione del conferimento d opera e servizi 524 15.12.4 La determinazione dell opera oggetto di conferimento 525 15.12.5 La valutazione del valore della prestazione dell opera 526 15.12.6 La perizia di stima 527 15.12.7 Le caratteristiche della garanzia dovuta dal socio d opera 532 15.13 Il deposito dell attestazione di avvenuta esecuzione dell aumento del capitale presso il Registro delle Imprese 536 16. L aumento gratuito di capitale 539 16.1 Cenni introduttivi 540 16.2 L aumento gratuito nelle s.p.a. e la nuova formulazione del primo comma 542 16.3 Risorse imputabili a capitale 544 16.4 Le riserve: funzione e classifcazione 545 16.4.1 L imputabilità della riserva legale 546 16.4.2 L imputabilità della riserva sovraprezzo 554 16.4.3 Le riserve statutarie e le riserve facoltative 557 16.4.4 Le riserve disciplinate da leggi speciali. In particolare il problema delle altre riserve da rivalutazione legale 559 16.4.5 IAS/IFRS e aumento gratuito del capitale 561 16.4.6 La riserva azioni proprie e sua inutilizzabilità nel caso di aumento gratuito del capitale 562
INDICE XVII 16.4.7 L indicazione nel verbale assembleare delle riserve utilizzate 566 16.4.8 L iscrizione in bilancio di riserve e fondi disponibili 566 16.5 Le modalità di emissione delle azioni 568 16.6 Le caratteristiche delle azioni di nuova emissione 569 16.7 I soggetti legittimati all assegnazione gratuita di azioni nella s.p.a. 572 16.8 L aumento gratuito in pendenza di un prestito obbligazionario convertibile 574 16.9 L aumento gratuito nelle s.r.l. 577 16.10 L aumento del capitale cosiddetto misto 579 17. La delega all organo amministrativo in caso di aumento del capitale ai sensi degli artt. 2443 e 2481 c.c. 583 17.1 Cenni storici 585 17.2 La delega agli amministratori per l aumento del capitale nella s.p.a. nel caso di scelta del sistema dualistico 587 17.3 La delega inserita con modifca dello statuto 588 17.4 La delega inserita con modifca dello statuto e la sua effcacia immediata 589 17.5 La delega ad aumentare il capitale. La forma 591 17.6 Delega agli amministratori. Competenza esclusiva o concorrente 592 17.7 L ambito della delega nelle s.p.a. La delegabilità dell aumento gratuito 593 17.8 La delega all aumento. Limite temporale e quantitativo 595 17.9 La delega di aumento a pagamento con emissione di azioni privilegiate 596 17.10 In particolare la facoltà di delegare l esclusione del diritto di opzione. I diversi tipi di aumento 597 17.11 La nuova disciplina del conferimento in natura con procedimento di perizia semplifcato delegato 598 17.12 L aumento delegato con esclusione semplifcata del diritto di opzione nei limiti del 10 per cento del capitale 601 17.13 L aumento con esclusione del diritto di opzione in favore dei dipendenti 603 17.14 I criteri statutari cui gli amministratori devono attenersi 604 17.15 L esclusione del diritto d opzione e l applicazione del sesto comma dell art. 2441 c.c. in quanto compatibile 607 17.16 L impugnazione della delibera di aumento 613
XVIII INDICE 17.17 La delega all organo amministrativo ad aumentare il capitale nella s.r.l. Introduzione e differenze dalla delega in materia di s.p.a. 614 17.18 La delega agli amministratori all aumento di capitale. In particolare la modifca all atto costitutivo introduttiva della delega 617 17.19 La composizione e la modalità di decisione dell organo delegato 619 17.20 L inammissibilità della cosiddetta delega in esclusiva 626 17.21 La competenza ad assumere gli opportuni provvedimenti nel caso di diniego di iscrizione da parte del notaio di un aumento realizzato dall organo amministrativo in forza di delega 629 17.22 La delega in bianco 632 17.23 La delega ad aumentare gratuitamente il capitale 635 17.24 Il contenuto della delega agli amministratori nel caso di aumento a titolo oneroso. Delega deliberativa e delega attuativa 637 17.25 Ulteriori questioni. La delega con esclusione del diritto di sottoscrizione in assenza di espressa previsione statutaria circa l esclusione del diritto di sottoscrizione dei soci 642 17.26 La delega in rapporto alla disciplina della s.r.l. 642 17.27 La delega agli amministratori di aumentare il capitale con esclusione del diritto di sottoscrizione priva di correttivi statutari 647 17.28 La delega agli amministratori di aumentare il capitale con esclusione del diritto di sottoscrizione con correttivi statutari 652 17.29 Delega agli amministratori ad aumentare il capitale previa esclusione del diritto di sottoscrizione deliberata dai soci in assemblea 655 18. L aumento di capitale oneroso o gratuito viziato da abuso o eccesso di potere 657 18.1 Introduzione 658 18.2 L abuso o eccesso di potere nell operazione di aumento del capitale: il comportamento abusivo della maggioranza 661 18.3 L abuso di minoranza 664 18.4 La sorte della deliberazione abusiva 665