INDICE SOMMARIO INTRODUZIONE 1. Il problema dell obbedienza all ordine criminoso nel sistema penale italiano. Un approccio interdisciplinare in prospettiva penalistica... 1 2. L apporto comparatistico alla disciplina dell esecuzione dell ordine del superiore in prospettiva di riforma e nel diritto penale internazionale... 9 PARTE PRIMA ADEMPIMENTO DEL DOVERE E ORDINE CRIMINOSO NELL ORDINAMENTO GIURIDICO ITALIANO CAPITOLO I ADEMPIMENTO DEL DOVERE COME CAUSA DI GIUSTIFICAZIONE. L ORDINE LEGITTIMO 1. Considerazioni generali sul fondamento della scriminante «adempimento del dovere» (art. 51, co. 1, c.p.). Il problema del conflitto tra norma incriminatrice e norma di liceità... 21 2. Le fonti del dovere scriminante... 28 2.1. L adempimento di un dovere derivante da una norma giuridica. La possibile rilevanza scriminante di norme appartenenti ad un ordinamento giuridico straniero o all ordinamento comunitario.... 30 2.2. L adempimento del dovere derivante da un ordine legittimo della pubblica autorità... 33 2.2.1. La nozione di ordine. Concezione naturalistica e concezione giuridica... 33 2.2.2. Il rapporto di supremazia e il dovere di obbedienza (rinvio)... 36 2.2.3. La problematica concernente il c.d. ordine privato... 37 2.2.4. I presupposti di legittimità dell ordine. Legittimità formale e legittimità sostanziale... 39 CAPITOLO II LA DISCIPLINA DELL ORDINE CRIMINOSO NEL CODICE PENALE 1. La responsabilità del superiore gerarchico per l emanazione dell ordine criminoso... 41
VIII INDICE-SOMMARIO 2. L affermazione della normale corresponsabilità dell esecutore (art. 51, 3 co., c.p.). Le cause di non punibilità per l esecuzione dell ordine criminoso... 43 2.1. L errore di fatto sulla legittimità dell ordine. Il problema della rilevanza dell errore su legge extrapenale e dell errore determinato da colpa... 43 2.2. L ordine criminoso insindacabile (art. 51 ult. co. c.p.) (rinvio).... 47 CAPITOLO III L ORDINE ILLEGITTIMO TRA DOVERE DI OBBEDIENZA E DOVERE DI DISOBBEDIENZA 1. Rapporto gerarchico e dovere di obbedienza... 49 2. I vizi di legittimità dell ordine. L ordine criminoso... 54 3. Contenuto e limiti del dovere di obbedienza. Il sindacato sulla legittimità dell ordine... 56 3.1. La disciplina prevista per gli impiegati civili dello Stato... 58 3.1.1. Ordine illegittimo e dovere di rimostranza... 62 3.1.2. Il dovere di disobbedire all ordine criminoso o costituente illecito amministrativo. L inesistenza di ordini illegittimi insindacabili... 63 3.2. La disciplina prevista per i militari e assimilati... 69 3.2.1. L ordine illegittimo come limite al dovere di obbedienza... 72 3.2.2. Il dovere di disobbedienza nel caso di criminosità, anche non manifesta, dell ordine ricevuto... 74 3.2.3. La problematica concernente l ordine illegittimo confermato (rinvio)... 75 CAPITOLO IV SINDACATO SULLA LEGITTIMITÀ DELL ORDINE E RESPONSABILITÀ PENALE 1. L ordine criminoso «insindacabile» (di diritto) nell orientamento della dottrina tradizionale... 77 1.1. Delimitazione dei casi in cui «la legge non consente alcun sindacato sulla legittimità dell ordine» ai subordinati militari e assimilati... 78 1.2. Il contenuto del sindacato attribuito all inferiore. La manifesta criminosità come limite all impossibilità (di diritto) di sindacare la legittimità sostanziale dell ordine... 79
INDICE-SOMMARIO IX 1.2.1. Evoluzione storica della «manifesta criminosità»... 81 1.2.2. Ruolo della coscienza della criminosità dell ordine da parte del subordinato... 85 1.3. Il dibattito dottrinale sul fondamento della non punibilità dell esecutore dell ordine criminoso insindacabile. Cenni sulla distinzione tra cause di giustificazione e cause di esclusione della colpevolezza... 87 1.3.1. Ordine criminoso insindacabile vincolante quale ordine che opera come causa di giustificazione... 93 1.3.2. Ordine criminoso insindacabile come causa di esclusione della colpevolezza... 98 2. Rilievi critici sulla configurabilità di ordini criminosi vincolanti e/o insindacabili... 101 3. L obbedienza all ordine criminoso al vaglio dei principi costituzionali... 106 3.1. Ruolo della previsione di responsabilità diretta dei funzionari e dei dipendenti pubblici (art. 28 Cost.). Profili di illegittimità costituzionale dell art. 51 ult. co. c.p.... 108 4. La manifesta criminosità costituisce limite alla scusabilità dell errore di diritto penale... 111 4.1. Il problema del criterio di determinazione della manifesta criminosità... 120 PARTE SECONDA ADEMPIMENTO DEL DOVERE E ORDINE CRIMINOSO IN ALTRI ORDINAMENTI CAPITOLO I L ESECUZIONE DELL ORDINE IN ORDINAMENTI NAZIONALI EUROPEI DI CIVIL LAW 1. Il modello tedesco. La distinzione tra «Rechtfertigungsgründe» e «Entschuldigungsgründe»... 125 1.1. L'esecuzione dell'ordine legittimo come causa di giustificazione non codificata... 129 1.2. L esecuzione dell ordine nel diritto penale militare. La nozione formale e materiale di ordine gerarchico... 130 1.2.1. Il dovere di obbedienza e le cause di non vincolatività dell'ordine... 134
X INDICE-SOMMARIO 1.2.2. La responsabilità dell'inferiore per l esecuzione dell ordine criminoso. Il criterio della manifesta criminosità... 141 1.2.3. Raffronto con la disciplina relativa agli impiegati civili dello Stato... 146 1.2.4. L ordine illegittimo vincolante. Il c.d. «ordine pericoloso»... 147 1.2.5. Rilievi conclusivi sulla disciplina dell esecuzione dell ordine in Germania... 153 1.3. Il problema dell esecuzione dell ordine nei giudizi relativi ai c.d. «omicidi del Muro» nella Germania postcomunista («Mauerschützenurteile»)... 155 1.4. L adeguamento al diritto penale internazionale: il Völkerstrafgesetzbuch (Codice penale internazionale)... 161 2. La disciplina dell esecuzione dell ordine in Francia. La distinzione tra cause oggettive e soggettive di esclusione della responsabilità penale... 163 2.1. L «ordre de la loi» come fatto giustificativo... 165 2.2. L ordine dell autorità legittima... 167 2.2.1. Il «commandement illégal». La responsabilità per l esecuzione dell ordine manifestamente criminoso... 168 2.2.2. Il dovere di disobbedienza all ordine illegittimo nella disciplina di settore... 172 3. La disciplina dell adempimento del dovere nell ordinamento penale spagnolo. Cenni sulla distinzione tra «causas de justificación» e «causas de exculpación»... 174 3.1. Il «cumplimento de un deber» come causa di giustificazione... 175 3.2. La problematica concernente la c.d. «obediencia debida». L ordine manifestamente antigiuridico... 176 CAPITOLO II LA DEFENCE OF SUPERIOR ORDER IN ORDINAMENTI DI COMMON LAW 1. La categoria delle «defences»... 185 2. L esecuzione dell ordine nel diritto inglese, scozzese e irlandese... 191 3. L adempimento del dovere nel diritto penale americano... 196 3.1. Le fonti in tema di obbedienza all ordine gerarchico militare... 198 3.2. I requisiti di legittimità dei military orders. Il dovere di obbedienza all ordine legittimo... 199 3.3. L ordine illegittimo. La responsabilità penale dell inferiore per l esecuzione dell ordine criminoso: a) nella statute law... 201 3.3.1. b) nella case law. In particolare, il caso Calley... 205 3.4. L ordine «obviously» illegal. Rilievi conclusivi... 208
INDICE-SOMMARIO XI CAPITOLO III L ECCEZIONE DI ORDINI SUPERIORI NEL DIRITTO PENALE INTERNAZIONALE 1. La responsabilità individuale per l esecuzione dell ordine criminoso e la formazione del diritto penale internazionale... 212 1.1. «Luoghi» dell obedience to superior order nelle fonti del diritto penale internazionale... 218 1.2. Il deficit di legalità del diritto penale internazionale e il ruolo centrale del principio di colpevolezza... 221 2. La categoria delle «defences» nel diritto penale internazionale e la controversa ammissibilità della defence of superior order... 224 2.1. La teoria del respondeat superior... 228 2.2. La teoria della absolute liability... 230 2.3. Il difetto di mens rea come causa di esclusione della responsabilità per il subordinato esecutore: errore di diritto e compulsion... 230 3. L eccezione di ordini superiori nei trattati e nella prassi dei Tribunali incaricati di giudicare le violazioni del diritto penale internazionale... 232 3.1. La defence of superior order nelle convenzioni internazionali... 233 3.2. La disciplina dell obbedienza all ordine del superiore negli Statuti e nella prassi dei Tribunali internazionali. Il rigetto del principio del respondeat superior... 234 3.2.1. La repressione dei crimini di guerra alla fine del primo conflitto mondiale. Il ruolo della manifesta criminosità nei processi c.d. di Lipsia (1921). Il caso Llandovery Castle... 235 3.2.2. L obbedienza all ordine come mera circostanza attenuante negli Statuti dei Tribunali internazionali di Norimberga e Tokyo (1945). Moral choice test e responsabilità dell esecutore dell ordine... 236 3.2.3. La prassi dei Tribunali militari alleati dopo il 1945 (Subsequent Proceedings). La rilevanza dell ordine del superiore sul piano della costrizione morale o dell errore di diritto... 237 3.2.4. La considerazione dell obbedienza all ordine ai fini della mitigazione della pena negli Statuti dei Tribunali internazionali per i crimini commessi nella ex Jugoslavia (1993) e in Ruanda (1994). Il caso Erdemović.... 239
XII INDICE-SOMMARIO 3.3. La defence of superior order nello Statuto della Corte penale internazionale permanente. Il principio dell irrilevanza dell ordine come defence per se... 242 3.3.1. La nozione di «superior order»... 245 3.3.2. La sussistenza della «legal obligation to obey»: il rinvio al diritto nazionale... 247 3.3.3. La rilevanza dell errore di diritto nei limiti del «manifestly unlawful». La presunzione assoluta di manifesta criminosità degli ordini di commettere genocidio o crimini contro l umanità. Rilievi critici... 247 3.3.4. Profili di responsabilità del superiore gerarchico... 255 4. Il problema della configurabilità di una norma di diritto consuetudinario sulla responsabilità dell esecutore dell ordine criminoso... 258 4.1. La prassi delle Corti nazionali in sede di repressione di gravi violazioni dei diritti dell uomo. L affermazione della responsabilità del subordinato per l esecuzione dell ordine manifestamente criminoso.... 259 PARTE TERZA CONSIDERAZIONI CRITICHE E DE JURE CONDENDO CAPITOLO I L ADEMPIMENTO DEL DOVERE NEI PROGETTI DI RIFORMA DEL CODICE PENALE ITALIANO 1. Le innovazioni apportate alla disciplina dell adempimento del dovere nei progetti di riforma del codice penale... 265 1.1. La distinzione tra cause di giustificazione e cause scusanti. L introduzione della categoria delle «cause soggettive di esclusione della responsabilità» o «scusanti» nel Progetto Pagliaro, nel Progetto Nordio e nel Progetto Pisapia... 270 2. La questione concernente il c.d. ordine privato... 274 2.1. La previsione dell ordine privato tra le cause soggettive di esclusione della responsabilità nel Progetto Pagliaro... 274 2.2. L efficacia scriminante dell adempimento del dovere derivante da un ordine privato nel Progetto Grosso... 275 2.3. La rilevanza scusante dell ordine privato nel progetto Nordio... 276
INDICE-SOMMARIO XIII 2.4. L ordine del privato come causa soggettiva di esclusione della responsabilità nel Progetto Pisapia... 277 3. La disciplina dell errore sulla legittimità dell ordine... 277 4. L ordine criminoso insindacabile... 280 4.1. Il recepimento nei progetti di riforma dei principi elaborati in dottrina e in giurisprudenza in sede di interpretazione dell art. 51 ult. co. c.p. L irrisolto problema del criterio di determinazione della manifesta criminosità... 281 4.2. La collocazione dell ordine illegittimo insindacabile tra le cause soggettive di esclusione della responsabilità nel Progetto Pagliaro... 282 4.3. La scusante dell ignoranza dell illegittimità dell ordine non sindacabile della Pubblica Autorità nel Progetto Nordio... 284 4.4. L esecuzione dell ordine illegittimo «vincolante» nel Progetto Pisapia... 284 CAPITOLO II CONSIDERAZIONI CONCLUSIVE 1. Rilievi critici sul mantenimento de lege ferenda della categoria dell ordine illegittimo insindacabile e/o vincolante. L esigenza di ricondurre la disciplina dell esecuzione dell ordine criminoso nell alveo del principio di colpevolezza... 287 2. Gli esiti dell indagine comparatistica. Qualche riflessione in prospettiva di riforma... 290 3. Principio di responsabilità penale individuale e limiti di ammissibilità della defence of superior order nel diritto penale internazionale. Considerazioni di sintesi... 294 4. L esigenza di personalizzazione del giudizio di evitabilità dell errore di diritto con riferimento ai militari. Conclusioni de jure condendo... 302 BIBLIOGRAFIA... 307