Pag. INTRODUZIONE... 1 CAPITOLO I DALLE ORIGINI DEL RIMEDIO IMPUGNATORIO AVVERSO DELIBERE CONSILIARI INVALIDE AL SISTEMA OFFERTO DAL CODICE CIVILE DEL 1942 PREMESSA... 3 SEZIONE I. I CODICI DI COMMERCIO DEL SECOLO SCORSO E I LAVORI PREPARATORI AL CODICE CIVILE DEL 1942 1. I codici di commercio ottocenteschi: la disciplina prevista dal Codice di commercio del 1865 e dal Codice di commercio del 1882... 4 2. Il confronto tra la disciplina dell organo assembleare e quella dell organo amministrativo nel Codice di commercio del 1882. Le prime riflessioni sull impugnabilità delle delibere consiliari invalide... 9 3. I risultati delle riflessioni dottrinali e giurisprudenziali elaborate sotto la vigenza del Codice di commercio del 1882. I lavori preparatori al Codice civile del 1942... 19 SEZIONE II. IL SISTEMA IMPUGNATORIO DELLE DELIBERE CONSILIARI NELLA DISCIPLINA DEL CODICE CIVILE DEL 1942 1. Le novità introdotte dal Codice civile del 1942: la differenza tra il sistema di impugnative delle delibere assembleari e quello delle delibere consiliari... 23
2. I problemi sollevati dalla lacunosità della disciplina sull impugnativa delle delibere consiliari... 28 3 (segue). L inevitabile richiamo alla disciplina delle delibere assembleari... 29 SEZIONE III. LE IMPUGNATIVE DELLE DELIBERE ASSEMBLEARI. I PROFILI PROCESSUALI Un analisi dell istituto dell impugnativa delle delibere assembleari funzionale all indagine sulla tutela giurisdizionale avverso le delibere consiliari 1. L imprescindibilità di una sintetica analisi delle impugnative delle delibere assembleari... 31 2. Il dato positivo (artt. 2377-79 c.c.)... 32 3. I profili processuali del sistema di impugnative delle delibere assembleari... 34 4. Il dibattito sulla natura della tutela giurisdizionale offerta dalle impugnative contro le delibere assembleari invalide: visione tradizionale e visione critica... 35 5 (segue). Risvolti di un simile dibattito nella discussione riguardante l impugnativa delle delibere consiliari... 61 6. La legittimazione all impugnazione delle delibere assembleari. La legittimazione di amministratori e sindaci. La legittimazione dei soci: varie ipotesi ricostruttive... 63 7. Analisi dell oggetto dei giudizi di impugnativa delle delibere assembleari alla luce del fenomeno di possibile reiterazione di delibere invalide... 75 8 (segue). Suoi risvolti nella discussione riguardante l impugnativa delle delibere consiliari... 91 SEZIONE IV. L EVOLUZIONE DOTTRINALE E GIURISPRUDENZIALE NELL INTERPRETAZIONE DELL IMPUGNATIVA DELLE DELIBERE CONSILIARI. QUESTIONI PROCESSUALI 1. La difficoltà di inquadramento della tutela giurisdizionale contro delibere consiliari invalide... 94 2. L oscillazione tra il rifiuto di una generalizzata tutela VI
giurisdizionale contro le delibere consiliari invalide e il richiamo alla disciplina delle impugnative delle delibere assembleari. Il caso U.I.T.E... 95 3. Le reazioni dottrinali alle rigide posizioni giurisprudenziali assunte nel caso U.I.T.E. Il tendenziale favore per un allargamento della tutela giurisdizionale avverso delibere consiliari invalide. Il profilo oggettivo di un simile allargamento... 103 4 (segue). La risposta giurisprudenziale alle critiche dottrinali sollevate alla decisione sul caso U.I.T.E.: il revirement degli anni 90. L allargamento oggettivo della tutela giurisdizionale contro le delibere consiliari... 113 5. L allargamento soggettivo della tutela. L estensione ai soci della legittimazione ad agire avverso le delibere consiliari... 118 6 (segue). Le differenti ricostruzioni nella configurazione della legittimazione del socio ad impugnare le delibere consiliari... 120 7. Il riconoscimento di una legittimazione del socio all impugnativa per nullità delle delibere consiliari. I primi approfondimenti sul rapporto tra organo amministrativo e singoli soci... 121 8. Il riconoscimento della legittimazione del socio ad agire contro delibere consiliari lesive di suoi diritti soggettivi. Qualificazione processuale di una simile legittimazione... 125 9. L adesione giurisprudenziale alle posizioni dottrinali favorevoli al riconoscimento di una legittimazione del singolo socio ad agire avverso le delibere consiliari... 136 10. Il riconoscimento della legittimazione del socio fondata su una lettura della sua posizione nei confronti dell organo amministrativo in chiave di interesse legittimo... 147 11. La questione della reiterazione delle delibere consiliari... 152 VII
CAPITOLO II L IMPUGNAZIONE DELLE DELIBERE CONSILIARI NEI SISTEMI DI LINGUA TEDESCA (AUSTRIA E GERMANIA) SEZIONE I. LA DISCIPLINA OFFERTA DAL DEUTSCHES AKTIENGESETZ (daktg) E DALL ÖSTERREICHISCHES AKTIENGESETZ (öaktg) 1. Premessa... 155 2. L analisi del deutsches AktG e dell österreichisches AktG... 156 3. Il dato positivo dell AktG tedesco e dell AktG austriaco in materia di tutela giurisdizionale avverso le delibere societarie: la differenza tra disciplina delle impugnative delle delibere assembleari e quella delle delibere consiliari... 158 SEZIONE II. LE IMPUGNATIVE DELLE DELIBERE ASSEMBLEARI. I PROFILI PROCESSUALI Un analisi dell istituto dell impugnativa delle delibere assembleari funzionale all indagine sulla tutela giurisdizionale avverso le delibere consiliari 1. Premessa... 161 2. Le azioni di impugnativa delle delibere assembleari negli AktG tedesco e austriaco: l Anfechtungsklage e la Nichtigkeitsklage contro Hauptversammlungsbeschlüsse invalidi... 162 3. L inquadramento della tutela giurisdizionale offerta dall Anfechtungsklage e dalla Nichtigkeitsklage degli Hauptversammlungsbeschlüsse. Visione tradizionale e visione critica... 166 4. La legittimazione dell azionista ad impugnare: le diverse opinioni sul punto. Sua tendenziale qualificazione quale legittimazione ordinaria... 190 5. La possibilità di ripetizione delle delibere invalide (il c.d. fenomeno dei Wiederholungsakte): l attenzione della dottrina tedesca al problema. Sua rilevanza nell inquadramento dell Anfechtungsklage delle delibere assembleari... 200 VIII
SEZIONE III. LE RISPOSTE DOTTRINALI E GIURISPRUDENZIALI IN TEMA DI TUTELA GIURISDIZIONALE AVVERSO DELIBERE CONSILIARI INVALIDE. QUESTIONI PROCESSUALI 1. Le risposte dottrinali e giurisprudenziali al silenzio normativo sulla tutela giurisdizionale avverso le delibere consiliari. Il rifiuto del rinvio alla normativa sull impugnativa delle delibere assembleari... 230 2 (segue). L autonoma configurazione della tutela giurisdizionale avverso le delibere consiliari invalide rispetto a quella offerta dalle azioni positivamente previste per le delibere assembleari... 234 3. Gli studi della dottrina tedesca sulla posizione di socio (la c.d. Mitgliedschaft). La valorizzazione di una simile posizione quale base per un riconoscimento della legittimazione del socio ad agire contro una patologica attività consiliare... 241 4. L Abwehrfunktion della Mitgliedschaft quale base sostanziale per l ammissibilità di azioni direttamente esperibili dal socio avverso una patologica attività dell organo amministrativo. La figura delle cc.dd. Gesellschafterklagen e la varietà delle loro forme... 245 SEZIONE IV. LE GESELLSCHAFTERKLAGEN NELLA DOTTRINA E GIURISPRUDENZA TEDESCHE. ANALISI DEI PROFILI PROCESSUALI 1. La scelta politico-istituzionale a fondamento della configurazione delle diverse tipologie di Gesellschafterklagen. Le difficoltà di una loro ricostruzione processuale... 249 2. Le Gesellschafterklagen nella forma di Feststellungsklagen. Inquadramento della legittimazione dei singoli soci alla loro esperibilità... 253 3 (segue). I limiti temporali alla proposizione delle Gesellschafterklagen nella forma di Feststellungsklagen... 258 4 (segue). I limiti soggettivi del giudicato di accoglimento di Gesellschafterklagen nella forma di Feststellungsklagen... 260 5. Riflessioni sul riconoscimento da parte della dottrina tedesca IX
di Gesellschafterklagen nella forma di Feststellungsklagen... 261 6. Le Gesellschafterklagen nella forma di Unterlassungsklagen: il loro riconoscimento teorico e le difficoltà di una loro concreta configurazione e applicazione... 263 7 (segue). Le posizioni della giurisprudenza in tema di Gesellschafterklagen in forma di Leistungsklagen. Una sentenza-chiave: il caso Holzmüller... 267 a) Sull ammissibilità di Gesellschafterklagen a fronte di una patologica attività dell organo amministrativo... 270 b) Sull ammissibilità di Gesellschafterklagen in forma di Unterlassungsklagen... 273 8. Le successive riflessioni della dottrina sulla figura delle Gesellschafterklagen in forma di Unterlassungsklagen... 275 CAPITOLO III LA RIFORMA DEL DIRITTO SOCIETARIO DEL 2003: LA PREVISIONE DI UN SISTEMA IMPUGNATORIO DELLE DELIBERE CONSILIARI SEZIONE I. ORIGINI E PRINCIPI ISPIRATORI DELLA DISCIPLINA INTRODOTTA DAL D.LGS. 6/2003 IN TEMA DI IMPUGNAZIONE DELLE DELIBERE DELL ORGANO AMMINISTRATIVO 1. Motivazioni della riforma del diritto societario del 2003 in punto di tutela giurisdizionale avverso le delibere societarie. Obiettivi e metodo della sua analisi... 281 SEZIONE II. LE IMPUGNATIVE DELLE DELIBERE ASSEMBLEARI Un analisi delle novità normative introdotte dalla riforma al sistema impugnatorio delle delibere assembleari funzionale all indagine sulla tutela giurisdizionale avverso le delibere consiliari 1. Il dato positivo... 282 2. La natura dei giudizi di impugnativa delle delibere assembleari... 288 X
3. Legittimazione dei soci ad impugnare... 298 4. La tutela accordata a fronte di delibere assembleari invalide e il fenomeno della loro reiterabilità da parte dell assemblea. Una situazione pressoché immutata rispetto alla disciplina ante riforma. Considerazioni sulla nuova disciplina in merito alla sospensiva dell esecuzione della delibera oggetto di impugnazione... 307 SEZIONE III. L AMMINISTRAZIONE NEL NUOVO SISTEMA ORGANIZZATIVO DELLE S.P.A. 1. Premessa... 316 2. Uno sguardo d insieme sulla nuova configurazione dell amministrazione delle s.p.a. a seguito della riforma del 2003. I profili essenziali del recente intervento legislativo... 317 a) Gli interventi della riforma nella delineazione dei poteri di gestione e di rappresentanza dell organo amministrativo e del rapporto tra questo ed eventuali organi delegati... 317 b) La specificazione dei doveri degli amministratori operata dalla riforma... 322 c) La responsabilità degli amministratori verso la società e la correlativa azione sociale di responsabilità. La novità della diretta esperibilità di detta azione da parte dei soci... 323 d) Il sistema di controlli sull amministrazione: i controlli interni ed esterni. La loro rimodulazione operata dalla riforma... 327 SEZIONE IV. IL SISTEMA DELLE INVALIDITÀ E DELLE AZIONI DI IMPUGNATIVA DELLE DELIBERE DEL CONSIGLIO DI AMMINISTRAZIONE 1. Premessa... 330 2. Il sistema di impugnazione delle delibere dell organo amministrativo dopo la riforma del 2003: il dato positivo... 331 3. Le novità rispetto al sistema previgente. Un sostanziale riferimento del nuovo dato positivo al dibattito dottrinale e giurisprudenziale sviluppatosi ante riforma. Le questioni ancora aperte: i successivi profili d indagine... 335 4. Sulla tutela accordata dalle impugnative previste XI
dall art. 2388, co. 4 c.c. contro le delibere consiliari. Loro tendenziale riconducibilità ad un unico tipo di giudizio: considerazioni sulla sua natura... 340 5. Sulla legittimazione del socio ad impugnare le delibere dell organo amministrativo lesive di suoi diritti. Primi profili di indagine... 351 6 (segue). Il confronto tra il nuovo dato positivo e gli orientamenti interpretativi elaborati ante riforma. Le questioni ancora aperte... 353 7 (segue). a) Sulla qualificazione della legittimazione del socio ad agire avverso delibere consiliari lesive di suoi diritti soggettivi... 355 8 (segue). b) Sull individuazione dei casi di delibere lesive di diritti soggettivi del socio e di conseguente legittimazione del socio leso alla loro impugnazione... 357 9. Ipotesi di delibere consiliari lesive di diritti del socio. I primi suggerimenti dottrinali dopo l entrata in vigore della riforma del 2003. L analisi dei singoli casi... 360 a) Le delibere consiliari incidenti su diritti soggettivi patrimoniali del socio... 361 b) Ulteriori ipotesi di delibere consiliari lesive di diritti soggettivi del socio ricondotte alla categoria di delibere consiliari incidenti su diritti patrimoniali del socio... 370 c) (segue). Le delibere consiliari che incidono sul diritto di opzione del socio... 371 d) (segue). Le delibere consiliari che incidono sul valore delle azioni... 374 e) (segue). Le delibere consiliari che decidono sul rapporto di cambio delle azioni e sulle modalità di assegnazione delle azioni... 377 f) Una peculiare categoria di delibere consiliari potenzialmente lesive di diritti soggettivi del socio: le delibere emesse da consigli di amministrazione di società cooperative... 382 10. Le tendenze interpretative emergenti dalla casistica ricondotta dalla dottrina al campo applicativo del nuovo art. 2388, co. 4 II parte c.c.... 389 XII
11. Ulteriori profili di indagine: il problema dell adeguatezza della tutela giurisdizionale delineata dal nuovo art. 2388, co. 4 c.c. a fronte dell attività dell organo amministrativo. L individuazione di casi di difficile inquadramento... 392 12 (segue). Ipotesi di possibile ingerenza da parte dell organo amministrativo nelle competenze assembleari... 394 13 (segue). Ipotesi di attività compiute da membri dell organo amministrativo a immediata rilevanza esterna con dissociazione tra potere di rappresentanza e valido esercizio del potere gestorio... 402 a) Il potere di gestione e il potere di rappresentanza: loro interazione nell attuale disciplina introdotta dalla riforma del 2003... 404 b) Riflessioni sull adeguatezza della tutela giurisdizionale accordata dall art. 2388, co. 4 c.c. a fronte di ipotesi di dissociazione tra esercizio del potere di rappresentanza e valido esercizio del potere gestorio... 412 14 (segue). Ipotesi di rifiuto da parte degli amministratori del compimento di atti di esclusiva competenza del c.d.a... 414 INDICE DEGLI AUTORI... 421 XIII