INDICE. Capitolo I LA TUTELA GIUSTIZIALE IN GENERALE (EMILIANO RAGANELLA -LIBERA VALLA)

INDICE Capitolo I LA TUTELA GIUSTIZIALE IN GENERALE (EMILIANO RAGANELLA -LIBERA VALLA) 1. La tutela giustiziale in generale... 1 2. Il sistema dei ricorsi: evoluzione storica e lo stato attuale dei ricorsi... 2 2.1. Effetti della riforma del pubblico impiego... 5 2.2. Considerazioni sullo stato attuale dei ricorsi... 6 3. Ratio e natura giuridica dei ricorsi amministrativi. Distinzione tra autodichia ed autotutela amministrativa.... 7 3.1. Le esigenze soddisfatte dal sistema dei ricorsi... 7 3.2. Autotutela o autodichia?.... 7 4. Rapporti tra ricorsi amministrativi e tutela giurisdizionale: analogie e differenze... 13 4.1. Le analogie: giustizialità, garanzia del contraddittorio e irretrattabilità della decisione... 13 4.2. Segue. Potere di annullamento e revoca di autotutela del provvedimento gravato in sede gerarchica... 14 4.3. Le differenze tra decisione giustiziale e giurisdizionale: questioni di costituzionalità, questioni pregiudiziali in sede comunitaria ed ottemperanza... 15 5. Classificazione dei ricorsi amministrativi.... 16 5.1. Ricorsi ordinari e straordinari... 16 5.2. Ricorsi impugnatori e non impugnatori... 18 5.3. Ricorsi rinnovatori ed eliminatori (o cassatori)... 19 6. Questioni attinenti all ambito di applicazione del d.p.r. n. 1199/1971; in particolare, il problema dell applicazione alle regioni anche alla luce del nuovo titolo V della Costituzione (legge cost. 3/2001).... 20 6.1. I ricorsi gerarchici... 20 6.2. I ricorsi amministrativi nell ordinamento regionale alla luce della legge costituzionale n. 3/2001... 21 6.3. Ricorso straordinario contro atti delle regioni: le risposte date dalla Corte Costituzionale. Gli atti nelle materie di competenza della sezione di Bolzano del T.R.G.A.... 25

VI Indice Capitolo II IL RICORSO GERARCHICO (EMILIANO RAGANELLA -LIBERA VALLA) 1. Brevi cenni storici... 32 2. Nozione di ricorso gerarchico.... 33 2.1. Caratteri generali: gerarchia e non definitività dell atto impugnato. 33 2.2. L ambito applicativo del ricorso gerarchico... 33 3. Il concetto di gerarchia... 36 3.1. Ricorso gerarchico proprio ed improprio... 37 3.2. Rapporto di gerarchia e privatizzazione del pubblico impiego... 38 3.2.1. Il problema della sopravvivenza del ricorso gerarchico proprio al Ministro: le opinioni emerse a seguito dell originaria versione del decreto legislativo n. 29/93... 39 3.2.2. Segue. Il problema è risolto dal decreto legislativo n. 80/98... 40 3.2.3. Il problema del potere ministeriale di annullamento in sede di autotutela degli atti dirigenziali per vizi di legittimità (Ad. Gen. Cons. Stato, parere 10 giugno 1999, n. 9)... 41 3.2.4. Il problema della sopravvivenza del potere ministeriale di decisione dei ricorsi gerarchici impropri.... 43 3.2.5. Nessun problema circa la permanenza dell annullamento governativo straordinario... 44 4. La non definitività dell atto... 45 4.1. Il caso dell atto emanato su ordini, direttive ed istruzioni.... 46 4.2. Il problema dell atto adottato su delega... 47 4.3. La clausa enunciativa del regime dell atto impugnato... 49 5. L oggetto del ricorso gerarchico e il silenzio rifiuto... 50 5.1. Il ricorso gerarchico e gli atti nulli... 53 6. Il procedimento... 54 6.1. Gli elementi del ricorso. Condizioni dell azione e presupposti processuali... 54 6.2. Il procedimento: caratteri, fasi, termini... 58 6.3. Segue. Il procedimento: modalità di svolgimento... 65 6.4. La sospensione dell esecuzione... 70 6.5. La decisione sul ricorso gerarchico... 72 7. Impugnazione della decisione sul ricorso gerarchico.... 78 7.1. Tesi dell assorbimento... 79 7.2. Tesi dell accessione... 79 7.3. Tesi dell autonomia.... 81 7.4. Tesi mista... 81 7.5. Oscillazioni giurisprudenziali tra le tesi esposte.... 81 7.6. Un caso particolare: impugnazione delle decisioni sui ricorsi presentati alle autorità indipendenti... 82 8. I motivi del ricorso giurisdizionale dopo la decisione gerarchica... 83 8.1. Tesi dell inammissibilità di motivi nuovi rispetto a quelli dedotti in sede gerarchica... 83 8.2. Tesi che ammette motivi nuovi... 84

Indice VII 9. Effetti della sentenza amministrativa di accoglimento... 84 10. Il silenzio sul ricorso amministrativo e la successiva tutela giurisdizionale... 85 10.1. La giurisprudenza precedente alle riforme del 1971... 86 10.2. La Plenaria del 1978 opta per la tesi del silenzio come provvedimento tacito di rigetto; conseguenze processuali... 86 10.3. La Plenaria del 1989 abbraccia la tesi del silenzio inadempimento con funzione di mero presupposto processuale... 87 10.4. Gli effetti del nuovo rito del silenzio scolpito dall art. 2 della legge n. 205/2000 e dalle leggi nn. 15 e 80/2005... 89 11. Rapporti tra il ricorso gerarchico e la tutela giurisdizionale amministrativa. 92 11.1. Il principio di facoltatività del ricorso gerarchico ai fini del ricorso al giudice amministrativo ed il problema dei ricorsi amministrativi obbligatori... 92 11.2. Il principio di prevalenza della tutela giurisdizionale e sue articolazioni... 93 12. Rapporti tra ricorso gerarchico e tutela avanti il giudice ordinario. Il problema della giurisdizione condizionata alla previa proposizione dei ricorsi amministrativi c.d. obbligatori... 95 13. Rapporti tra ricorso gerarchico e ricorso alla Corte dei Conti... 97 14. Il ricorso gerarchico improprio... 97 Capitolo III IL RICORSO STRAORDINARIO AL PRESIDENTE DELLA REPUBBLICA (EMILIANO RAGANELLA -LIBERA VALLA) 1. Brevi cenni storici... 100 2. I caratteri generali del ricorso straordinario... 104 3. La disciplina del procedimento... 108 3.1. La forma... 108 3.2. I termini. L ammissibilità del ricorso proposto entro il termine di prescrizione del diritto... 110 3.3. Modalità di presentazione del ricorso... 111 3.4. Il ministro competente a ricevere il ricorso... 114 3.5. Il problema della notifica all ente pubblico diverso dallo Stato... 115 3.6. L integrazione del contraddittorio disposta dal Ministero... 117 3.7. I motivi di ricorso e il principio della corrispondenza tra chiesto e pronunciato... 117 3.8. Le difese delle parti resistenti, il ricorso incidentale e gli interventi. 118 3.9. Generalità del ricorso, modalità di svolgimento, la proposizione di motivi aggiuntivi... 121 3.10. Obbligo per la P.A. di consentire agli interessati la visione degli atti del procedimento... 123 3.11. La morte del ricorrente e la rinuncia al ricorso.... 126 3.12. L istruttoria ed il parere del Consiglio di Stato... 127 3.13. Il riesame del parere: presupposti e limiti... 130

VIII Indice 3.14. Alcune questioni relative allo svolgimento del procedimento davanti al Presidente della Repubblica... 133 3.15. La decisione del gravame. I rimedi esperibili avverso il decreto presidenziale: la revocazione e l impugnativa giurisdizionale... 135 4. L avvento della tutela cautelare con l art. 3, ultimo comma, della legge n. 205/2000... 139 5. La tutela in caso di ritardo nella definizione del ricorso.... 143 6. L ambito di operatività del ricorso straordinario al Presidente della Repubblica.... 145 6.1. I problemi dal punto di vista soggettivo... 145 6.1.1. È ammissbile il ricorso straordinario avverso gli atti delle autorità indipendenti?... 145 6.1.2. Il ricorso avverso gli atti degli organismi di diritto pubblico e soggetti privati equiparati... 148 6.2. I problemi dal punto di vista oggettivo... 149 6.2.1. Sono impugnabili gli atti di diritto privato delle P.A.?.. 150 6.2.2. In particolare, la questione del ricorso straordinario avverso gli atti di gestione del pubblico impiego privatizzato; la risposta positiva dell Adunanza Generale del Consiglio di Stato (10 giugno 1999 n. 9)... 152 6.3. È sempre necessaria l impugnazione di un atto ovvero, in caso di lesione di un diritto soggettivo, sono ammissibili azioni di accertamento?... 155 6.4. Alcune riflessioni sull oggetto del ricorso straordinario alla luce delle novità introdotte dalle leggi 15 e 80/2005... 156 6.5. Ricorso straordinario e giudici speciali.... 158 6.6. Ricorso straordinario e riti speciali c.d. assoluti... 159 6.7. Ricorso straordinario e risarcimento dell interesse legittimo. La tesi affermativa è abbracciata da Cons. Stato, sez. II parere 30 aprile 2003 n. 1063/02.... 160 7. L alternatività del ricorso straordinario rispetto alla giurisdizione amministrativa.... 161 7.1. L alternatività riguarda anche i diritti soggettivi affidati alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo?... 163 7.2. Alternatività ed impugnazione del medesimo atto da parte di uno o più cointeressati.... 165 7.3. Alternatività ed impugnazione di atti connessi... 168 7.4. Alternatività e motivi di ricorso.... 169 7.5. Alternatività e giudizio di ottemperanza... 170 7.6. Aspetti procedurali... 170 8. Ricorso straordinario e giudice ordinario... 172 9. La trasposizione del ricorso straordinario in sede giurisdizionale... 174 9.1. La trasposizione a cura dei controinteressati... 175 9.2. Il meccanismo è esteso anche alle pubbliche amministrazioni... 177 9.3. Il problema della trasposizione su iniziativa del cointeressato e l impossibilità di una trasposizione di ufficio... 178 9.4. Conseguenze dell opposizione.... 179 9.5. Il problema dell applicabilità della dimidiazione dei termini pre-

Indice IX vista dall art. 23-bis della l. 6 dicembre 1971 n. 1034: tesi a confronto.... 180 10. Avvicinamento del ricorso straordinario alla tutela giurisdizionale pura: il rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia; la rimessione alla Corte Costituzionale; l esecuzione della decisione con giudizio di ottemperanza... 182 10.1. L impostazione tradizionale basata sulla qualificazione della decisione come mero provvedimento amministrativo... 183 10.2. La Corte di Giustizia consente la proposizione di questione pregiudiziale... 184 10.3. Viene invece negata la possibilità di sollevare incidentalmente questione di legittimità costituzionale... 186 10.4. Il problema dell ammissibilità del giudizio di ottemperanza ai fini dell esecuzione della decisione sul ricorso straordinario... 188 10.4.1. Il Consiglio di Stato ammette il giudizio di ottemperanza. 190 10.4.2 La Cassazione, a sezioni unite, ripropone la tesi dell inammissibilità dell ottemperanza (sentenza 18 dicembre 2001 n. 15978).... 195 10.4.3. Il Consiglio di Giustizia Amministrativa riaccende il dibattito sull ammissibilità del giudizio di ottemperanza (sentenza 19 ottobre 2005 n.695); il Cons. Stato sez. V 29 agosto 2006 n. 5036 si riallinea alle sez. un. n. 15978... 198 11. Il ricorso straordinario al Presidente della Regione Siciliana... 201 Capitolo IV IL RICORSO IN OPPOSIZIONE (EMILIANO RAGANELLA) 1. Il ricorso in opposizione: caratteristiche... 203 2. L inquadramento giuridico e la disciplina applicabile... 205 3. Le fattispecie di ricorso in opposizione previste dalla legge statale... 209 4. Il ricorso in opposizione nella legislazione regionale: peculiarità e fattispecie... 210 Capitolo V LA TUTELA GIUSTIZIALE DINANZI ALLE AUTORITÀ INDIPENDENTI (EMILIANO RAGANELLA -LIBERA VALLA) 1. Premessa... 216 2. Le ragioni dell avvento delle autorità indipendenti.... 217 3. Attività delle autorità indipendenti. La funzione giustiziale... 221 4. La genesi della funzione giustiziale delle autorità indipendenti... 224 5. Le tipologie di conflitti in cui si esplica la funzione giustiziale delle autorità amministrative indipendenti... 228

X Indice 6. Il problema della natura giuridica dei poteri giustiziali delle autorità garanti e conseguenze applicative: tesi a confronto... 232 6.1. La tesi della natura giurisdizionale... 237 6.1.1. L indipendenza delle Autorità vista sotto il profilo organizzativo e funzionale... 237 6.1.2. Le Autorità sono poste a tutela di diritti soggettivi... 242 6.1.3. Il procedimento giurisdizionale dinanzi alle Autorità è modellato sulla falsariga del processo civile... 243 6.1.4. La «definitività» del provvedimento delle Autorità... 250 6.2. La tesi della natura amministrativa del potere decisorio delle Autorità indipendenti... 250 6.2.1. La copertura costituzionale del modello delle autorità indipendenti... 251 6.2.2. L indipendenza organizzativa delle Autorità è diversa da quella della magistratura... 255 6.2.3. L indipendenza oggettivo-funzionale dele Autorità si discosta da quella della magistratura... 259 6.2.4. L attività decisoria della P.A. può concernere anche diritti soggettivi.... 260 6.2.5. Il principio del contraddittorio e il principio inquisitorio dell istruttoria caratterizzano anche i procedimenti giustiziali della P.A... 260 6.2.6. Le decisioni delle Autorità sono sottoposte al controllo dell organo giurisdizionale... 262 6.3. Tesi che ravvede nei poteri giustiziali delle Autorità Garanti un potere nuovo... 263 6.4. La giurisprudenza accoglie la tesi della natura amministrativa... 264 7. La funzione giustiziale del Garante per la protezione dei dati personali. 269 7.1. L inquadramento dogmatico del ricorso... 271 7.2. La regola dell alternatività... 275 7.3. L interpello preventivo... 279 7.4. La presentazione del ricorso.... 280 7.5. I casi di inammissibilità... 281 7.6. Procedimento relativo al ricorso... 282 7.7. I provvedimenti di urgenza adottati dal Garante... 283 7.8. Le decisioni del Garante.... 284 7.9. Opposizione al provvedimento del Garante.... 286 7.10. Gli altri rimedi azionabili dinanzi al Garante... 288 8. La funzione giustiziale svolta dall Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato... 289 8.1. I poteri attribuiti dalla l. n. 287 del 1990 all Autorità... 291 8.2. La funzione giustiziale in materia di pubblicità ingannevole... 292 8.3. Il rapporto tra la tutela amministrativa dinanzi all autorità e la tutela giurisdizionale. La Cass. sez. un. n. 7036/2006 si pronuncia sul giudice competente a conoscere la domanda di inibitoria proposta dall associazione dei consumatori... 295 9. La gestione precontenziosa delle liti dell Autorità di Vigilanza dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture... 300

Indice XI 10. La ricorribilità in sede amministatriva degli atti delle autorità indipendenti. 306 10.1. Il ricorso gerarchico proprio e improprio... 307 10.2. Il ricorso in opposizione... 308 10.3. Il ricorso straordinario al Capo dello Stato... 308 Capitolo VI I RICORSI AMMINISTRATIVI NELL ORDINAMENTO MILITARE (EMILIANO RAGANELLA) 1. L applicabilità del d.p.r. 24 novembre 1971 n. 1199 all ordinamento militare. La pronuncia del Consiglio di Stato 4 aprile 2006 n. 1049... 313 2. I provvedimenti ricorribili: classificazione... 314 3. Il potere disciplinare. Le sanzioni di stato e di corpo... 315 3.1. La sanzioni disciplinari di corpo... 318 3.2. Il sistema di ricorsi avverso le sanzioni disciplinari di corpo. Il problema della legittimità costituzionale dell art. 16, secondo comma, l. 11 luglio 1978 n. 382... 320 4. Si è ridotta l area della ricorribilità in via gerarchica dei provvedimenti applicativi di corpo?... 323 5. Il contenzioso nel settore del ricorso straordinario al Presidente della Repubblica.... 324 5.1. I ricorsi straordinari in materia di avanzamento degli Ufficiali delle Forze Armate... 324 5.2. I ricorsi straordinari in materia di impiego. Il trasferimento d autorità.... 327 5.3. I ricorsi straordinari in materia di documentazione caratteristica.. 330 5.4. I ricorsi straordinari in materai di ricompense morali... 332 APPENDICE NORMATIVA 1. D.P.R. 24 novembre 1971 n. 1199. Semplificazione dei procedimenti in materia di ricorsi amministrativi... 337 2. D.lgs. 30 marzo 2001 n. 165. Norme generali sull ordinamento del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche (artt. 14 e 16)... 343 3. Legge 6 dicembre 1971 1034/1971. Istituzione dei tribunali amministrativi regionali (art. 20).... 347 4. R.D. 26 giugno 1924, n. 1054. Approvazione del testo unico delle leggi sul Consiglio di Stato (art. 34)... 349 5. Legge 21 luglio 2000 n. 205. Disposizioni in materia di giustizia amministrativa (art. 3)... 351 6. D.lgs. 30 giugno 2003 n. 169 Codice in materia di protezione dei dati personali estratto... 355 7. D.P.R. n. 501/98 Decreto del Presidente della Repubblica 31 marzo 1998, n. 501 (G.U. n. 25 del 1/2/1999), regolamento recante norme per l organizzazione ed il funzionamento del garante per la protezione dei dati

XII Indice personali, e norma dell art. 33, comma 3, della legge 31 dicembre 1996, n. 675.... 361 8. Direttiva CEE n. 84/450 del consiglio del 10 settembre 1984 concernente la pubblicità ingannevole e comparativa (Titolo così modificato dall art. 1 della dir. CE n. 95/55)... 381 9. Legge 10 ottobre 1990, n. 287. Norme per la tutela della concorrenza e del mercato... 387 10. Decreto legislativo 6 settembre 2005, n. 206. Codice del consumo, a norma dell art. 7 della legge 29 luglio 2003, n. 229 estratto... 403 11. Decreto del Presidente della Repubblica 11 luglio 2003, n. 284. Regolamento recante norme sulle procedure istruttorie dell Autorità garante della concorrenza e del mercato in materia di pubblicità ingannevole e comparativa... 409 12. Legge 14 novembre 1995, n. 481. Norme per la concorrenza e la regolazione dei servizi di pubblica utilità. Istituzione delle autorità di regolazione dei servizi di pubblica utilità... 417 13. Decreto del Presidente della Repubblica 9 maggio 2001, n. 244. Regolamento recante disciplina delle procedure istruttorie dell Autorità per l Energia elettrica e il gas, a norma dell art. 2, comma 24, lettera a), della legge 14 novembre 1995, n. 481... 427 14. D.lgs. 12 aprile 2006 n. 163 Codice dei contratti pubblici relativi e lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE (art. 6)... 437 15. Regolamento recante disciplina per la soluzione delle controversie ai sensi dell art. 6, comma 7, lettera n) d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 adunanza Autorità di Vigilanza dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture del 10 ottobre 2006.... 441 16. Delibera dell Autorità per le garanzia nelle comunicazioni e norme sui sistemi delle telecomunicazioni e radiotelevisivo n. 182/cons. Adozione del regolamento concernente la risoluzione delle controversie insorte nei rapporti tra organismi di telecomunicazioni e utenti... 445 17. Legge 11 luglio 1978, n. 382. Norme di principio sulla disciplina militare.... 453 18. Decreto del Presidente della Repubblica 18 luglio 1986, n. 545. Approvazione del regolamento di disciplina militare, ai sensi dell art. 5, primo comma, legge 11 luglio 78 n. 382.... 463 APPENDICE GIURISPRUDENZIALE 1. La plenaria abbraccia la tesi che intende il silenzio inadempimento in tema di ricorso generico ai sensi dell art. 6 d.p.r. 24 novembre 1971 n. 1199 come mero presupposto processuale e non come provvedimento fittizio con effetti sostanziali... 475 a. Consiglio di Stato, Adunanza plenaria, decisione 24 novembre 1989, n. 16... 475

Indice XIII b. Consiglio di Stato, Adunanza plenaria, decisione 4 dicembre 1989, n. 17... 485 2. La Cassazione si pronuncia sull inammisibilità del ricorso in ottemperanza avverso il decreto che provvede sul ricorso straordinario al Capo dello Stato.... 491 a. Corte di Cassazione sez. un. 18 dicembre 2001 n. 15978... 491 3. Sulla natura del procedimento dinanzi al Garante per la Privacy.... 497 a. Corte di Cassazione, sez. I, 20 maggio 2002 n. 7341.... 497 4. Le sezioni consultive del Consiglio di Stato non possono sollevare incidenti di costituzionalità in sede di parere sul ricorso straordinario al Presidente della Repubblica... 503 a Corte Costituzionale 21 luglio 2004 n. 254... 503 5. Sulla legittimità costituzionale dell art. 16 L. luglio 1978 n. 382, secondo comma, nella parte in cui dispone che avverso le sanzioni disciplinari di corpo non è ammesso ricorso giurisdizionale se prima non è stato esperito ricorso gerarchico o siano trascorsi novanta giorni dalla data di presentazione del ricorso )... 509 a. Corte costituzionale 22 aprile 1997 n. 113... 509