Titolo dell intervista: La questione dell operatore qualificato Intervistato: Prof. Avv. Gioacchino La Rocca

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1 Titolo dell intervista: La questione dell operatore qualificato Intervistato: Prof. Avv. Gioacchino La Rocca 1. Professore, in passato, sull operatore qualificato la giurisprudenza di merito si è divisa notevolmente. Lei, sul tema, ha scritto un libro di grande interesse (Tutela dell impresa nella contrattazione in strumenti finanziari derivati, ed. Cedam, Padova, 2011, pag. 245). Come giudica queste divergenze? La risposta a questa domanda è complessa. Le divergenze registrate in giurisprudenza (e non solo) sulla questione dell operatore qualificato certamente non eliminate dalla sentenza emessa dalla Cassazione in materia dipendono in definitiva dall incertezza nella quale versa la giurisprudenza stessa circa il diritto da applicare ai contratti conclusi tra intermediari finanziari ed investitori (retail e no). In questi casi la domanda che si pone è: a tali contratti si applica il diritto dei contratti sancito nel codice civile oppure - come sempre è accaduto nei momenti di trasformazioni repentine - un diritto diverso ancora in fase di elaborazione nelle corti? La risposta corretta, a mio avviso, è che il diritto del codice civile non è adatto ai contratti tra investitori e banche perché muove da un presupposto completamente diverso da quello fatto proprio dalla legislazione comunitaria che disciplina i contratti del mercato finanziario. Più precisamente, il codice muove dal presupposto dell eguaglianza delle parti, ossia dalla pari capacità delle parti di reperire e processare informazioni sull oggetto di qualsiasi contratto, mentre la legislazione comunitaria prende atto dell incolmabile differenza di informazioni e di esperienza che l operatore professionale del mercato finanziario (semplificando: la banca) può vantare verso le sue controparti e detta una disciplina che se attentamente interpretata prende atto delle differenze, delle asimmetrie (come si dice), esistenti tra le parti.

2 La particolarità della disciplina ormai venuta meno del c.d. operatore qualificato è che una disposizione emanata dalla Consob e quindi interna, esclusivamente italiana anche per quanto riguarda i contenuti (l art. 31 reg. consob 11522/98) - di fatto è stata letta come se eliminasse tutte le tutele predisposte dal legislatore di settore a favore degli investitori. Per effetto di questa norma quanti società ed enti: ossia imprenditori e enti pubblici, comuni si fossero unilateralmente proclamati qualificati in materia finanziaria di fatto rinunziavano alle tutele previste dalla legge. In realtà, la disposizione non diceva proprio così. Di fatto, però, questo è quanto le è stato fatto dire dai più. In questo modo, però, è stato accentuato a dismisura il presupposto di fatto che questa disposizione faceva proprio. Essa precisamente presupponeva che imprenditori estranei al mercato finanziario potessero trattare da pari a pari con le banche in una materia tanto difficile e complessa come sono i derivati. In proposito occorre tener conto che i derivati sono trattati e confezionati non da qualsiasi sportello della banca, ma solo da uffici particolari costituiti da personale altamente specializzato e dunque come è facile intuire molto costoso. Ora, immaginare che imprese non bancarie o enti pubblici trattino da pari a pari con questi gnomi significa immaginare che imprese non finanziarie procedano ad investimenti ingenti per costruirsi una preparazione su prodotti finanziari derivati che altrimenti non possano avere nel loro ordinario bagaglio professionale: un costruttore (ma anche un ottico, un artigiano, un gestore di pompe di benzina: sono tutti esempi tratti dalla pratica dei tribunali e degli arbitrati) può essere anzi: deve essere bravissimo nel suo campo, ma assolutamente digiuno in materia finanziaria a maggior ragione in un settore particolarmente complesso come quello dei derivati.

3 Non è chi non veda che tutto ciò è di fatto semplicemente irrealistico. D altra parte non è un caso che in Europa una norma come quella di cui stiamo parlando, l abbiamo avuta solo noi. Quale è stata, in queste condizioni, l interpretazione della giurisprudenza più sensibile (non seguita dobbiamo dire la verità - dalla cassazione se non marginalmente)? Secondo tale giurisprudenza l intermediario finanziario avrebbe avuto comunque l onere/obbligo di verificare l effettiva preparazione dell impresa cliente. Qui deve sottolinearsi che non si tratta di un interpretazione eversiva: essa infatti riflette fedelmente la disciplina introdotta in Europa a partire dal Quindi quella giurisprudenza che abbiamo definito come più sensibile non è fuori dal mondo ma segue fedelmente logiche fatte proprie dal legislatore comunitario. E si può aggiungere che tali logiche non sono peculiari alla materia del cliente professionale, ma a loro volta sono espressione delle regole generali che governano il mercato mobiliare. Fatta questa lunga e spero non inutile premessa, torno alla sua domanda: come giudico le divergenze registrate nella giurisprudenza di merito in materia? Una risposta, che a mio avviso sia seria, non può che essere nei seguenti termini: sono divergenze assolutamente fisiologiche data la novità della materia specifica dell operatore qualificato e più in generale la novità per gli operatori giuridici italiani di una disciplina del mercato finanziario. In proposito occorre pensare che negli Stati Uniti è dal 1933 che giudici e mercato fanno esperienza nella applicazione di una normativa del mercato finanziario. In Italia una normativa di questo tipo ha iniziato ad essere applicata di fatto solo dai primi degli anni duemila quando sono venuti al pettine i disastri commessi nella seconda metà degli anni novanta, quando, approfittando di un mercato in rapida crescita, si sono incoraggiati investimenti anche molto avventati.

4 I giudici italiani quindi si sono trovati ad affrontare una materia molto particolare senza consolidate esperienze anche culturali. Di qui divergenze, resistenze, errori, fughe in avanti. 2. Nel 2009, la Cassazione (sentenza 12138/09) si è espressa per la prima volta sul tema, anche se con riferimento a un caso sottoposto alla disciplina della vecchia L. 1/91. Cosa ha deciso la Cassazione? La domanda è opportuna visto che prima ho fatto riferimento alla posizione della Cassazione. Anche la sentenza della cassazione deve, secondo me, essere giudicata con distacco. Di fatto quella decisione non ha un gran contenuto. Dice delle cose ovvie se esaminate nella prospettiva della nostra tradizione civilistica. La cassazione, infatti, ha risolto la questione ad essa sottoposta in base al c.d. principio di affidamento, vale a dire una pietra angolare nella disciplina codicistica degli atti giuridici. Come ho già anticipato sopra, l art. 31 reg. consob 11522/98 escludeva dalle tutele da esso previste quelle imprese o enti che si fossero autodichiarati esperti in materia finanziaria. Orbene, la cassazione ha stabilito che la banca potesse fare affidamento su tale dichiarazione e quindi considerare esperto il cliente a meno che non fosse a conoscenza di aspetti che rendevano tale dichiarazione oggettivamente poco credibile. Questo è il nocciolo della sentenza: banale, dunque, se guardiamo alla teoria tradizionale degli atti giuridici che viene confermata in quella sentenza senza neppure un dubbio se ed in che misura il principio di affidamento abbia effettivamente cittadinanza nei rapporti tra banche e clienti.

5 3. Le motivazioni della sentenza sono giuridicamente condivisibili? 4. Non è condivisibile per quanto ho appena accennato. Essa risolve nella tradizionale chiave civilistica della autoresponsabilità e dell affidamento il problema della dichiarazione con la quale l impresa o l ente pubblico si autoproclamano esperti in materia finanziaria. Venendo ad un esame più tecnico, come tutti i concetti giuridici, anche quelli dell affidamento e dell autoresponsabilità sono storicamente determinati. Più chiaramente i concetti giuridici sono formule elaborate dai giuristi in ciascuna epoca per facilitare la soddisfazione di precise esigenze economiche e politiche avvertite di tempo in tempo. Per quanto riguarda i collegati principi dell autoresponsabilità e dell affidamento non è un caso che essi si siano sviluppati tra la fine dell ottocento ed i primi del novecento, ossia quando l esigenza economica più importante era quella di ampliare il mercato a di dare così uno sbocco alle merci che venivano prodotte dalla nascente industria di massa. Precisamente quei principi consentono una facilitazione nella conclusione dei contratti e degli affari e dunque una facilitazione del collocamento dei prodotti. Ciò perché essi prescrivono che ciascuno può fare affidamento sulle dichiarazioni che gli provengono dagli altri e quindi organizzare i propri affari (accettare le offerte contrattuali) senza porsi il problema ed i costi di verificare l effettiva volontà, l effettiva situazione nella quale versano gli autori delle dichiarazioni stesse, i quali autori pertanto se ne assumono le relative responsabilità: peggio per loro se si sono sbagliati! Come dicevo questi principi dell autoresponsabilità e dell affidamento non sono neutri. Essi erano e sono diretti a sviluppare i mercati e quindi ad ampliare i commerci. Sono funzionali agli interessi concreti dei commercianti e dei produttori delle merci.

6 Sennonché ed è questo il punto fondamentale il principio, l esigenza, che domina da sempre a livello normativo europeo la disciplina del mercato finanziario non è lo sviluppo del mercato stesso (ossia sviluppare in ogni caso gli investimenti, a prescindere dalla forma concreta assunta da tali investimenti), ma la integrità di tale mercato e la tutela del risparmio: v. artt. 21 tuf e 47 cost. Questi due principi sono fortemente connessi tra loro e si traducono in definitiva nell esigenza di privilegiare un mercato caratterizzato da operazioni di investimento non rischiose. Si noterà, ad esempio, che la Costituzione afferma che il risparmio deve essere indirizzato verso l acquisto della casa e verso i grandi complessi produttivi del paese (cito a memoria), vale a dire verso investimenti che nel 1946 sembravano non rischiosi. Tutto ciò ha ricadute concrete assai precise sull organizzazione del mercato ed anche sul nostro tema specifico. Le direttive del 2004 e del 2006 hanno fortemente ridimensionato l applicabilità del principio di affidamento a favore delle imprese finanziarie. È particolarmente utile proprio l esempio rappresentato dal nostro tema: l individuazione dei clienti professionali (il corrispondente degli operatori qualificati ). A questo proposito è previsto che le dichiarazioni con le quali il cliente si proclama esperto siano verificate attentamente dall intermediario. Altro che l affidamento di cui parla la cassazione! Secondo la normativa europea l intermediario può fare affidamento esclusivamente sui fatti rappresentati dal cliente non sui giudizi dello stesso inerenti ai prodotti e servizi del mercato finanziario. Questo, al di là di altre considerazioni che pure si potrebbero fare, è, a mio avviso, la più grave insufficienza di quella sentenza. 5. Possiamo dire che il problema dell operatore qualificato sia un falso problema, alla luce dell art. 21 Tuf e della normativa di derivazione comunitaria?

7 Leggo in una recentissima sentenza del tribunale di Verona che l art. 21 tuf non si applicherebbe agli operatori qualificati. E ciò prosegue la sentenza sarebbe necessario per non vanificare la portata della normativa comunitaria del 1993, di cui il già richiamato art. 31 cit. sarebbe applicazione. Sul punto occorre fare molta chiarezza. Non vi sono dubbi che il diritto comunitario costituisca diritto direttamente applicabile negli ordinamenti interni e sia comunque canone di interpretazione del diritto dei singoli Stati componenti la UE. Ciò però vale nei casi in cui il diritto comunitario esprima norme compiute e non principi estremamente vaghi come quello di cui si parla nel caso concreto. In questo caso, infatti, la ISD (la dir. 93/22/CE) si limitava a disporre genericamente che le norme di comportamento debbono essere applicate in modo da tener conto della natura professionale della persona a cui è fornito il servizio. Tanta genericità restituisce la palla al legislatore interno, alle modalità concrete con cui questo ha applicato il principio di graduazione e quindi alla gerarchia delle fonti interne: è una ingenuità ormai ricorrente, oltre che un errore molto grave, ritenere superato il principio di gerarchia delle fonti: esso presidia la legittimazione democratica delle regole. Non è una cosa di poco conto. In Italia il principio di graduazione all epoca era stato introdotto con una norma regolamentare (il già richiamato art. 31 reg. Consob n /98) che, in quanto tale, era e rimaneva subordinata al sistema delle leggi di primo livello: il tuf (art. 21) e il codice civile (artt. 1175, 1176, 1375 c.c.). Non solo: all operatore qualificato si applicava con certezza l art. 26 reg. Consob n /98 che 1) richiamava i principi generali della prestazione dei servizi di investimento (e quindi l art. 21 tuf), 2)escludeva espressamente l applicazione di norme secondarie e non né avrebbe potuto l applicazione di norme di rango primario, le quali rimangono applicabili

8 all operatore qualificato proprio alla stregua della normativa comunitaria che ho richiamato: questa non dice che all operatore professionale non si applicano le norme di tutela. Dice piuttosto il contrario. Dice che tali norme devono essere applicate comunque sia pure tenendo conto della eventuale natura professionale del cliente. A fronte di tutto ciò si deve prendere atto che Il legislatore italiano ha sfruttato la libertà lasciatagli dal legislatore comunitario limitandosi ad escludere non già tutta la normativa di tutela, ma solo quella contenuta negli articoli del reg. Consob n espressamente richiamati nello stesso art. 32: tutto il resto si applica. Tutto ciò ovviamente sul piano dei principi. Quando si passi alle liti concrete si deve tener conto, a mio avviso, del già richiamato art. 26 che alla lett. f imponeva che i servizi di investimento fossero svolti in modo da determinare il miglior risultato possibile per gli investitori. Tale miglior risultato possibile deve essere individuato caso per caso attraverso una analisi costi-benefici delle singole operazioni in derivati poste in essere nella fattispecie. Come si vede, anche a non voler fare grandi voli pindarici e a voler rimanere sul concreto delle singole vicende, non è un problema di informazioni più o meno chiare date dalle banche ai presunti operatori qualificati nel singolo caso concreto. Si dovrebbero piuttosto analizzare i risultati oggettivi che quelle operazioni hanno determinato e ci si dovrebbe chiedere: questo risultato era il miglior risultato possibile che il cliente si sarebbe potuto aspettare? A fronte di ipotizzati benefici che comunque sono mancati, sono ragionevolmente giustificati costi effettivi così pesanti! Si profila insomma la necessità di una specifica analisi dei singoli casi concreti che non sempre è colta da giudici ed avvocati.

9 6. Nel 2011, il giudice estensore della sentenza di Cassazione (dott. Schirò), nel corso di un convegno ( La tutela del Risparmio del 18 maggio2011), ha detto che, dopo l introduzione del Tuf (D. Lgs. 58/98), forse la soluzione adottata sarebbe diversa? Secondo lei in che senso sarebbe diversa? Bisognerebbe chiederlo al dott. Schirò. Io penso di aver chiarito il mio pensiero sul punto nelle risposte precedenti. Posso solo aggiungere che, per i profili che qui interessano, non intravedo differenze epocali tra le direttive che si sono succedute. La direttiva del 2004 chiarisce in tema di clienti professionali cose che si potevano tranquillamente desumere nella normativa precedente se si fosse guardato a quella disciplina tenendo conto del particolare contesto sistematico in cui si inseriva.