C è un futuro per il danno tanatologico?

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1 C è un futuro per il danno tanatologico? Bari, 20 giugno

2 Lo stato delle cose I tre signori del diritto: legislatore, scienza e giurisprudenza; I signori sulla scena sono rimasti in due? Il legislatore non ha più lo slancio di un tempo: schizofrenico, rapsodico, incoerente, non fa una valutazione di impatto delle conseguenze (l. 246/2005 art. 14). Accenna: il resto spetta all'interprete se capace. 2 2

3 Dottrina delle corti La scena pare dominata dai giudici giurisprudenza normativa: Cass /2009; Cass /2012 (la vita dannosa). Il giudice italiano ha una cultura positivista: si muove all'interno di un sistema dato dall'esterno; GENTILI: quello che i giudici dicono di fare e quello che fanno realmente; sussunzione e deduzione: premessa maggiore (la norma); premessa minore (il fatto) >>> soluzione del caso 3 3

4 La giurisprudenza ha innovato, ma oggi sembra ripiegare sotto il peso di dogmatiche ormai appannate: il danno non patrimoniale dello straniero; l'indifferenza della R.C. alla posizione del danneggiante (Cass. 1183/2007 a proposito di danni punitivi; no alla delibazione di una sentenza straniera); interesse negativo/ interesse positivo (Cass /2013 Fininvest c. Cir) 4 4

5 la parabola della rc ad una dimensione Rimedio sanzionatorio tipizzato per la violazione di un precetto esterno; violazione di diritti soggettivi assoluti; la proliferazione delle occasioni di danno e l'attenzione per la funzione compesativa qualche eccesso infezione contratta dalla vittima di un sinistro stradale a seguito di trasfusione eseguita presso la struttura di ricovero 5

6 L orientamento sul tema del danno tanatologico si è stratificato nel corso dei decenni [se il soggetto muore dopo poco tempo dalla lesione, la perdita (patrimoniale) non si verifica, non entra nel suo patrimonio, perché cessa la possibilità di acquisire diritti (Cass. SU 3475/1925)] 6 6

7 Lo sbarramento si è tradotto nella gemmazione di una pluralità di voci di danno di difficile governo e liquidazione con il sistema tabellare: Il danno catastrofale Cass. 2001/4783; 6946/2007. Il danno biologico terminale (parametrato sulla durata effettiva e non su quella media) ed il danno morale subito dalla vittima primaria. Il danno morale ed il danno biologico iure proprio dei congiunti. Il danno da perdita del rapporto parentale-esistenziale. Il danno edonistico da perdita del rapporto parentale, quale incremento del danno biologico sul piano della vita di relazione (T.Firenze, ). Il danno da agonia 7 7

8 avvaaaaaa La resistenza al cambiamento, nonostante l esito risarcitorio inversamente proporzionale alla gravità, è rimasta anche in epoca successiva al riassorbimento del danno alla salute nell ambito dell art c.c. L'argine di sbarramento è ben espresso da Cass. 6754/2011. Il soggetto che muore non può subìre una perdita, perché quando muore viene meno il centro di imputazione 8 8

9 Vita e salute la morte non costituisce la massima lesione possibile del diritto alla salute ma incide sul diverso bene giuridico della vita, la cui perdita, per il definitivo venir meno del soggetto, non può tradursi nel contestuale acquisto al patrimonio della vittima di un corrispondente diritto al risarcimento, trasferibile agli eredi, non rilevando in contrario la mancanza di tutela privatistica del diritto alla vita (invero protetto con il diverso strumento della sanzione penale), attesa la funzione non sanzionatoria ma di reintegrazione e riparazione di effettivi pregiudizi svolta dal risarcimento del danno, e la conseguente impossibilità che, con riguardo alla lesione di un bene intrinsecamente connesso alla persona del suo titolare e da questi fruibile solo in natura, esso operi quando tale persona abbia cessato di esistere.

10 Cass /2014 est. Rossetti «è principio generale del nostro ordinamento che il risarcimento non deve arricchire, né impoverire il danneggiato. Tale principio è anche detto «principio di indifferenza», perché per la vittima dovrebbe essere pecuniariamente indifferente non patire il danno, ovvero patire il danno ma intascare il risarcimento»

11 Cass. 1361/2011 Lunga ricostruzione dello stato delle cose che scivola verso la seguente conclusione : il risultato ermeneutico raggiunto dal prevalente orientamento giurisprudenziale appare non del tutto rispondente all'effettivo sentire sociale nell'attuale momento storico. Si ribalta il rapporto tra fatto e categorie, divenute gabbie interpretative assurte al rango di nuove ontologie. 11

12 Cass. 8828/2003 Ritiene il Collegio che la tradizionale restrittiva lettura dell'art. 2059, in relazione all'art. 185 c.p,, come diretto ad assicurare tutela soltanto al danno morale soggettivo, alla sofferenza contingente, al turbamento dell'animo transeunte determinati da fatto illecito integrante reato (interpretazione fondata sui lavori preparatori del codice del 1942 e largamente seguita dalla giurisprudenza), non può essere ulteriormente condivisa. Nel vigente assetto dell'ordinamento, nel quale assume posizione preminente la Costituzione - che, all'art. 2, riconosce e garantisce i diritti inviolabili dell'uomo -, il danno non patrimoniale deve essere inteso come categoria ampia, comprensiva di ogni ipotesi in cui sia leso un valore inerente alla persona.

13 La soluzione in punto an Si supera anche il monito di Corte cost. 372/1994 >> il limite strutturale della r.c.: una perdita è risarcibile solo in quanto si verifica in capo al de cuius. Si riporta la relazione tra fatto e di diritto sul piano logico e si abbandona la prospettiva temporale. Non si abdica rispetto al danno conseguenza, ma si identifica la perdita della vita come eccezione alla regola. Non occorre la prova di una conseguenza, perché la morte spazza tutto; assorbe ogni effetto. 13

14 Eccezione alla regola Orbene, non è chi non veda che il ristoro del danno da perdita della vita costituisce in realtà ontologica ed imprescindibile eccezione al principio della risarcibilità dei soli danni-conseguenza. La morte ha infatti per conseguenza... la perdita non già solo di qualcosa bensì di tutto. Non solo di uno dei molteplici beni, ma del bene supremo, la vita, che tutto il resto racchiude. Non già di qualche effetto o conseguenza, bensì di tutti gli effetti e conseguenze. Non si tratta quindi di verificare quali conseguenze conseguano al danno evento, al fine di stabilire quali siano risarcibili e quali no. Nel più sta il meno. La morte determina la perdita di tutto ciò di cui consta(va) la vita della (di quella determinata) vittima, che avrebbe continuato a dispiegarsi in tutti i molteplici effetti suoi propri se l'illecito dell'autore non ne avesse determinato la soppressione.

15 Le prime obiezioni Immaginando le critiche a tale impianto, la sentenza cambia verso e richiama quella corrente di pensiero che guarda alla vita (e a tutto l'universo personale) come bene da tutelare ex ante e non da valutare ex post. La sentenza cerca di mantenere ferma la doctrine del danno conseguenza per non aprire ai danni punitivi e all'inondazione da pretese bagatellari. Conserva una funzione compensativa perché la pretesa risarcitoria amplia il patrimonio in favore degli eredi. 15

16 Trib. Venezia In presenza della lesione di un interesse di carattere non patrimoniale, per la parte che non genera conseguenze patrimoniali, non occorre andare a ricreare la condizione in cui il patrimonio si sarebbe trovato in assenza della lesione (di qui l affermazione secondo cui il risarcimento postula una perdita, ma se viene meno il soggetto a cui questa dovrebbe far capo manca lo stesso presupposto per accordare il risarcimento). In altri e più diretti termini, in caso di giustiziabilità della lesione al bene della vita non si compensa ex post la lesione al patrimonio, ma si assume ex ante l appartenenza a ciascun individuo di un corredo di diritti inviolabili, fra cui non può non essere incluso anche il bene vita

17 ama Se il 2059 c.c. assorbe l universo del non patrimoniale, e non è possibile ricercare quale scomposizione contabile ha subìto il patrimonio della vittima, non è più possibile trattare diversamente vita e salute. In entrambi i casi la RC non ha una funzione compensativa >> non serve 17 17

18 alcune divagazioni dal vecchio danno biologico al nuovo DNP La nozione di perdita era cara al modello differenziale e pienamente in linea con la funzione compensativa r.c. Il biologico era risarcito ex art mediante il sistema tabellare che stabiliva un parametro economico ad un danno all'epoca ristorabile solo come riduzione della capacità reddituale; Il capitale umano e la perdita dell'aspettativa al mantenimento 18

19 Il nuovo DNP Il riassorbimento del danno alla salute nel 2059 non dovrebbe più rendere necessario il ricorso al parametro della perdita misurabile ex post. E' possibile guardare la vita e tutto il personale come beni compresi nel valore di base da tutelare ex ante mediante la minaccia del risarcimento del danno: incentivo ad agire in precauzione. Lipari: la configurazione della vita come bene, la cui risarcibilità lancia un segnale di deterrenza. 19

20 Beni fungibili v. Infungibili Se per i beni fungibili esiste una valutazione di mercato e quindi è possibile seguire il modello dell indifferenza economica il soggetto vede il suo patrimonio ripristinato. Rispetto ai beni infungibili la funzione compensativa non può dispiegare le sue virtù --à non ripristina nulla; non c è indifferenza tra conservare la salute o ricevere l equivalente pecuniario; Il soggetto non è indifferente rispetto alla sua morte/vita. Rispetto a questi beni il risarcimento vale come incentivo ad effettuare investimenti in precauzioni (anche bilaterali-1227 c.c.)

21 Cass. 1361/2014 Quantum No a criteri meramente soggettivi ed uniformanti (l. 497/1999 Cermis); Uniformità pecuniaria di base e liquidazione flessibilizzata; alcune variabili: età, condizioni di salute, speranza di vita, attività svolta, condizione personale e familiare; rischio equivalente e valore statistico della vita 21

22 IL Valore di una vista statistica Non è la valutazione soggettiva o idiosincratica; È un valore medio (statistico) determinato sulla base di una riduzione percentuale modesta del rischio morte; Questo valore passa attraverso la disponibilità a pagare per ridurre un rischio o per la disponibilità a ricevere per un lieve incremento del rischio 22 22

23 Alcune precisazioni Rischio base: maggiore la possibilità di sopravvivenza, minore è la WTP; se il rischio di morte è basso, la disponibilità a pagare è più bassa di quella riscontrabile in caso rischio elevato ma a parità di riduzione. Riduzione del rischio: il valore statistico è inversamente proporzionale alla riduzione del rischio; Ricchezza e reddito: avversione al rischio inversamente proporzionale al reddito; Preferenze rivelate e preferenze dichiarate: quel che si fa e quello che si dice; Differenziazione per tipologia di rischi (ambiti), per l età; tipologie di interventi (pubblico o privato)

24 n se un investimento in precauzione assumiamo di 500 consente di diminuire il rischio morte da 2/ a 1/10.000, allora il valore incognito della vita moltiplicato per l abbattimento del rischio morte deve eguagliare il costo della precauzione. n 1/ X valore incognito della vita = costo precauzione. n 500 / 0,0001 = n Ovviamente questo è un valore statistico, con cui si misura quanto mediamente stimiamo la vita, ossia quanto si stima il passaggio ad un dimezzamento del rischio morte

25 Il Capitale umano come alternativa alla WTP Valore attuale dei redditi futuri attualizzati ed al netto dei consumi e dell imposizione; Dimensione assicurativa del danno >> compensazione delle perdite subìte dai sopravvissuti; La WTP è in grado di incidere in prevenzione sui comportamenti futuri 25 25

26 n letti gli atti ed i documenti di causa, sentite le parti, effettuati colloqui con gli attori anche al fine di somministrare dei questionari, acquisite informazioni anche presso le p.a. ed espletate indagini statistiche in aree geografiche assimilabili a quella italiana, indichino i consulenti sulla base del c.d. metodo del rischio equivalente quale sia il valore statistico della vita riferibile allo specifico rischio oggetto di causa. n Precisino i consulenti la metodologia di calcolo utilizzata e le applicazioni concrete fatte in altre esperienze straniere, rappresentando le ragioni a sostegno di una diversità del VSL in funzione della eterogeneità dei rischi

27 Stima tra 2 mln e 2,5 mln (2008) Stime fatte per interventi di natura pubblica (costi/benefici legati ad uno specifico piano di spesa per un opera pubblica). In campo RC il confronto costi/benefici passa attraverso la rimodulazione delle tariffe

28 Evitare le duplicazioni (biologico terminale, morale della vittima primaria); riassorbimento di tutte le possibili voci sbocciate per effetto dello sbarramento (aspetti relazionali legati alla perdita del rapporto parentale); attendiamo il responso delle Sezioni unite ma il sasso è stato lanciato e siamo ad un punto di non ritorno... 28