Decisione N. 244 del 16 gennaio 2014

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1 COLLEGIO DI MILANO composto dai signori: (MI) GAMBARO (MI) LUCCHINI GUASTALLA (MI) ORLANDI Presidente Membro designato dalla Banca d'italia Membro designato dalla Banca d'italia (MI) SPENNACCHIO Membro designato da Associazione rappresentativa degli intermediari (MI) TINA Membro designato da Associazione rappresentativa dei clienti Relatore (MI) LUCCHINI GUASTALLA Nella seduta del 14/11/2013 dopo aver esaminato: - il ricorso e la documentazione allegata - le controdeduzioni dell intermediario e la relativa documentazione - la relazione della Segreteria tecnica FATTO Il ricorso verte sulla restituzione della somma oggetto di rimessa all estero per il tramite dell intermediario convenuto a seguito della ricezione di fraudolenta apparentemente proveniente da un amico della medesima istante. Più precisamente, con reclamo del , presentato con l assistenza del legale nominato procuratore nel presente procedimento, la ricorrente esponeva che: - in data aveva usufruito del servizio di rimessa di denaro offerto dall odierna resistente, per il tramite di agenzia bancaria che incassava la relativa provvista, al fine di trasferire l importo di 999,00 a favore di un amico che le aveva richiesto tale trasferimento via mail dall Inghilterra (di seguito indicato come soggetto A ); - il successivo aveva però appreso da colloquio telefonico con il soggetto A che questi non si era mai recato in Inghilterra né le aveva mai inviato la menzionata mail di richiesta; di conseguenza, non era stato il [soggetto A] ad incassare la somma inviata [...] ma bensì un terzo soggetto che si era spacciato per lui. Pag. 2/9

2 Dopo aver richiamato la querela sporta alla Pubblica Autorità ed acclusa al reclamo, la ricorrente affermava che: - quanto accaduto evidenziava una macroscopica violazione, commessa [dalla convenuta], delle condizioni contrattualmente previste dalla stessa per l esecuzione del servizio, con particolare riferimento all art. 2 che dispone l obbligo a carico del beneficiario del trasferimento di denaro di esibire un valido documento di identità comprovante la rispondenza del suo nominativo ai dati indicati dal mittente, nonché di comunicare le generalità del mittente; - infatti, la persona che si era presentata per l incasso della somma in questione non era il soggetto A, e pertanto non poteva esibire alcun documento di identità valido, né poteva conoscere il nome ed il cognome del mittente posto che nello scambio di mail con il sedicente [soggetto A la ricorrente] aveva indicato unicamente il proprio nome. L istante concludeva pertanto chiedendo il rimborso della somma di 1.052,50, comprensiva della commissione applicata al servizio, oltre ad 200,00 per spese legali. Nella risposta al reclamo (missiva del ), l intermediario respingeva la richiesta di rimborso della cliente, comunicando di aver accertato che l operazione di incasso [era] regolarmente avvenuta in Regno Unito il 22 agosto 2012 [ ] presso l agenzia [ ] sita a Londra. Illustrava, quindi, le modalità di funzionamento del servizio in oggetto, precisando che: i) il mittente non fornisce all agenzia incaricata di effettuare il trasferimento di denaro gli estremi del documento di identità che verrà esibito dal beneficiario né le generalità complete del beneficiario, non potendo quindi vincolare l incasso della somma alla verifica della corrispondenza ad elementi che non fornisce ; ii) il destinatario del pagamento, indicato dal trasferente il denaro, per poter incassare la somma deve conoscere e comunicare all operatore di una qualsiasi agenzia del paese di destinazione il nominativo del mittente, l importo della somma inviata, il paese di provenienza della somma ed il MTCN e, cioè, il codice identificativo della transazione. La convenuta osservava pertanto che: - nel caso di specie, la persona che aveva riscosso la somma aveva presentato un valido documento [ ] come rispondente al nome del soggetto A ed aveva fornito, a riprova della sua piena legittimazione, il numero di controllo segreto identificativo della transazione, denominato money transfer control number (MTCN), in precedenza rilasciato [alla ricorrente] e regolarmente trascritto nel medesimo modulo di pagamento : - la cliente aveva omesso, con tutta evidenza, di verificare adeguatamente la reale fondatezza dell intera vicenda con altri mezzi, avendo già il giorno successivo all invio della somma, e senza difficoltà, un contatto telefonico con il beneficiario che, a quel punto, le confermava di essere rimasto vittima di una frode perpetrata ai suoi danni. Nel proprio ricorso all ABF, l istante ha richiamato il contenuto del reclamo per la rappresentazione dei fatti all origine della controversia, soggiungendo di aver rilevato delle contraddizioni nel riscontro dell intermediario, precisamente consistenti nella mancata corrispondenza del luogo dove sarebbe avvenuto l incasso (Londra, Inghilterra, per la resistente, Aberdeen, Scozia, per la ricorrente) e nella mancata produzione di copia del documento di identità del soggetto che ha incassato la somma (i dati riportati nell allegato alla risposta al reclamo non coincidono con quelli di cui al passaporto del [soggetto A]). Pag. 3/9

3 La ricorrente ha chiesto all ABF il rimborso della somma di 1.052,50 (somma inviata 999,00 più spese per 53,50) unitamente al rimborso delle spese legali sostenute per il reclamo ed il presente ricorso. Nelle proprie controdeduzioni, pervenute il , l intermediario ha premesso una descrizione del servizio di rimessa di denaro oggetto di controversia, evidenziando che: - la società stessa opera sul territorio italiano a mezzo di submandatari i quali gestiscono agenzie aventi contatti con il pubblico ; - il servizio si articola in due fasi separate: il cliente che voglia inviare denaro compila presso un agenzia submandataria un modulo denominato to send money contenente i dati anagrafici del mittente (parte contrattuale), il nome e cognome del c.d. receiver (e, cioè, il destinatario del pagamento), il paese di destinazione della somma che si vuole inviare e l importo da inviare ; l agenzia comunica telematicamente i dati dell operazione all intermediario stesso, ricevendo un codice di dieci cifre, detto money transfer control number, che deve essere riportato sul modulo to send money ; il destinatario del pagamento può recarsi presso una qualsiasi agenzia del paese di destinazione (nel caso di specie Regno Unito), ove deve esibire un valido documento di identità e indicare il nominativo di chi ha inviato il denaro, l importo oggetto di trasferimento che (ovviamente gli è stato comunicato dal mittente, il luogo di provenienza della somma ed il codice identificativo della transazione (MTCN), sottoscrivendo apposito modulo. La società convenuta ha quindi osservato quanto segue: - nel caso di specie la somma è stata incassata da persona non soltanto identificatasi come soggetto A ma, soprattutto, a conoscenza di tutte le «informazioni» contrattualmente necessarie e sufficienti per poter incassare legittimamente il denaro ; - dalla denuncia-querela presentata dalla ricorrente emerge che la stessa ha effettuato l operazione controversa a seguito di uno scambio di con il sedicente soggetto A senza verificare che le inconsuete richieste in esse contenute provenissero effettivamente dalla persona a lei nota e senza contattare telefonicamente l amico per comunicargli direttamente i dati necessari per l incasso della somma (ed in particolare il MTCN [ ] senza il quale è impossibile riscuotere), con ciò contravvenendo alle più elementari regole di prudenza e buon senso ; - l istante è stata quindi vittima di un raggiro perpetrato da ignoti con utilizzo fraudolento dell identità telematica dell amico, ma le conseguenze di tale raggiro devono essere ascritte all esclusiva responsabilità della ricorrente [stessa], la quale [ ] ha sicuramente agito con imprudenza, negligenza ed imperizia non soltanto perché è fatto notorio il frequente utilizzo fraudolento di identità altrui in internet ed a mezzo mail ma soprattutto perché una richiesta di tal fatta da parte di un amico doveva ragionevolmente essere oggetto di una verifica diretta di attendibilità ; - la consegna del denaro risulta essersi svolta con la diligenza richiesta e, soprattutto, in modo conforme alle condizioni contrattuali, posto che la persona presentatasi come soggetto A ha esibito un passaporto apparentemente valido [ ] rilasciato dalle autorità del Regno Unito ed ha comunicato tutti i dati necessari a tale fine, riportati sulla ricevuta di pagamento. L intermediario ha infine richiamato la pronuncia del Collegio di Milano n. 407/2013 in quanto relativa ad una vicenda analoga al caso di specie. Pag. 4/9

4 La convenuta ha chiesto all ABF di respingere integralmente il ricorso. DIRITTO Prima di esaminare nel merito la controversia sembra opportuno riportare alcuni aspetti essenziali ai fini della decisione. Il fatto all origine della controversia è avvenuto in epoca successiva all entrata in vigore del decreto legislativo n. 11/2010, di recepimento della PSD (Direttiva 2007/64/CE) ed al successivo Provvedimento della Banca d Italia del 05/07/2011. La ricorrente chiede il rimborso dell importo di 1.052,50, corrispondente all operazione di rimessa di denaro (per 999,00), ed alla relativa commissione (di 53,50), eseguita in data per il tramite dell intermediario convenuto, oltre alla rifusione delle spese legali. La ricorrente ha dichiarato di aver dato seguito alla richiesta di trasferimento fondi a seguito di uno scambio di provenienti, quanto all interlocutore, da un indirizzo di posta elettronica riconducibile ad un individuo di sua conoscenza. Tale corrispondenza sarebbe scaturita da una richiesta di aiuto economico del terzo indicato, successivamente ridotta ad 1.000,00 a fronte delle informazioni acquisite dalla stessa ricorrente presso l agenzia mandataria della convenuta in merito al funzionamento del servizio di rimessa di denaro ed ai relativi limiti di importo. L intermediario ha affermato di aver eseguito l operazione controversa con la dovuta diligenza avendo acquisito, in conformità alle previsioni contrattuali, un documento di identità apparentemente valido dell asserito beneficiario del pagamento e i dati necessari a contraddistinguere l operazione (generalità della mittente, importo trasferito, paese di provenienza e codice identificativo dell operazione cd. MTCN). Agli atti è stata versata copia sia del modulo denominato to send money sia del modulo denominato to receive money, dalla quale si evince che: - il beneficiario del pagamento è identificato con l indicazione del nome e cognome su entrambi i moduli; - gli estremi del documento di riconoscimento del beneficiario risultanti dal modulo to receive money non corrispondono ai dati desumibili dalla copia del passaporto allegata dalla ricorrente; - il modulo to receive money non è compilato quanto alla data ed al luogo di nascita della ricorrente, sebbene indicati nel modulo to send money, riporta il medesimo codice MTCN presente sul modulo to send money, mentre la sottoscrizione del beneficiario non è completamente leggibile, onde poter effettuare un confronto con la sottoscrizione apposta sul passaporto autentico. Non è stata invece prodotta la copia del documento di riconoscimento asseritamente esibita dal soggetto che ha incassato l importo oggetto di contestazione. Si riportano le condizioni del servizio di interesse per la presente controversia, risultanti dal retro del modulo to send money e dal foglio informativo (sul quale però non constano sottoscrizioni della ricorrente): CONDIZIONI CONTRATTUALI Pag. 5/9

5 [ ] FOGLIO INFORMATIVO [ ] Pag. 6/9

6 [ ] Ciò chiarito, giova sottolineare che la controversia oggetto del presente ricorso concerne un operazione compiuta nell ambito della prestazione di un servizio di money transfer (i.e. trasferimento di fondi, anche all estero, attraverso la raccolta e la consegna delle somme da trasferire). Il servizio consiste nel trasferimento di denaro attraverso complesse operazioni di compensazione tra operatori finanziari a vario titolo tra loro collegati, effettuato in tutto il mondo e in tempi particolarmente rapidi. L operatività si svolge, normalmente, mediante una serie di «passaggi virtuali» che coinvolgono gli operatori del punto vendita (sub agenti), gli agenti operanti a livello nazionale e un network internazionale (cfr., sul punto, Artale - Criscuolo - Panico, Le attività, i soggetti, i collaboratori esterni, in Diritto delle banche e degli intermediari finanziari, a cura di E. Galanti, CEDAM, pag , ove si legge: Tra il sub-agente che dispone il trasferimento e quello che, all estero, lo riceve (o viceversa), non avviene alcun passaggio materiale di denaro. In particolare il sub-agente italiano accredita il conto intestato all agente delle disponibilità versate dai clienti al netto delle somme erogate a fronte dei trasferimenti liquidati; la compensazione avviene generalmente su base giornaliera. L agente nazionale trasferisce le rimesse provenienti dalle diverse locations accreditate sul proprio conto su conto intestato al circuito nazionale preponente. Quest ultimo provvede alle necessarie compensazioni tra i flussi diretti nelle varie direzioni, assicurando le rimesse per alimentare, in ciascuna nazione, la provvista destinata ai trasferimenti diretti al mercato locale ). Pag. 7/9

7 Ora, la questione che questo Collegio deve affrontare per la soluzione del caso in esame riguarda la valutazione dell operato dell intermediario in merito alla condotta tenuta in relazione al pagamento delle somme oggetto del trasferimento a soggetto che si è poi rivelato non essere il destinatario corretto del medesimo, secondo quanto previsto dall art. 25 del d.lgs. n. 11/2010, che ha recepito la Direttiva 2007/64/CE sui servizi di pagamento, in base al quale: Quando l operazione di pagamento è disposta dal pagatore ( ) il prestatore di servizi di pagamento del pagatore è responsabile nei confronti di quest ultimo della corretta esecuzione dell ordine di pagamento ricevuto. La ricorrente, a questo proposito, ha allegato che le somme in questione non sono state pagate al destinatario corretto, mentre l intermediario si è limitato ad affermare (e a dimostrare) che le somme sono state consegnate nelle mani di chi appariva essere tale, senza tuttavia provare che il pagamento sia avvenuto in favore del corretto accipiens. Ora al di là di quanto si può desumere dall insegnamento della Suprema Corte, secondo la quale in tema di prova dell'inadempimento di una obbligazione, il creditore che agisca per [ ] il risarcimento del danno [ ] deve soltanto provare la fonte (negoziale o legale) del suo diritto ed il relativo termine di scadenza, limitandosi alla mera allegazione della circostanza dell'inadempimento della controparte, mentre il debitore convenuto è gravato dell'onere della prova del fatto estintivo dell'altrui pretesa, costituito dall'avvenuto adempimento [ ]. Anche nel caso in cui sia dedotto non l'inadempimento dell'obbligazione, ma il suo inesatto adempimento, al creditore istante sarà sufficiente la mera allegazione dell'inesattezza dell'adempimento (per violazione di doveri accessori, come quello di informazione, ovvero per mancata osservanza dell'obbligo di diligenza, o per difformità quantitative o qualitative dei beni), gravando ancora una volta sul debitore l'onere di dimostrare l'avvenuto, esatto adempimento (così, testualmente, Cass. civ., Sez. Unite, , n ) poiché l intermediario resistente non ha dimostrato di aver correttamente adempiuto ma, al contrario, ha riconosciuto, seppur indirettamente, di aver pagato la somma a chi appariva essere il corretto destinatario della medesima deve concludersi per la responsabilità del medesimo. Appare, invero, a questo Collegio che i sistemi attualmente adottati per la corretta identificazione dell accipiens non siano sufficienti non solo a dimostrare l esatto adempimento dell intermediario, ma neppure a garantire un sufficiente livello di sicurezza circa il buon fine dell intera operazione di trasferimento. La procedura adottata, infatti, non sembra garantire un sufficiente livello di sicurezza non tanto in ordine alla corretta identificazione di chi effettua il versamento con la richiesta di trasferimento della relativa somma di denaro, ma piuttosto del destinatario del pagamento, che viene attualmente identificato solo con il nome, senza ulteriori dati (anche anagrafici) idonei a permettere una corretta individuazione del soggetto in questione. In casi simili a quello oggetto del presente ricorso, il buon esito del trasferimento sarebbe assicurato laddove l'intermediario adottasse semplici accorgimenti, ad esempio aggiungendo alcune informazioni personali del beneficiario (quali il codice fiscale o il numero del documento di identità o, quantomeno, la data e il luogo di nascita) a quelle contenute nel modulo "to send money", da verificare al momento dell'incasso. L'intermediario deve, dunque, ritenersi responsabile del mancato trasferimento delle somme all effettivo beneficiario. Tuttavia, pur essendo indubitabile l inadempimento e la conseguente responsabilità dell intermediario resistente, deve altresì essere esaminato il comportamento complessivo della ricorrente nella vicenda all origine della presente controversia, posto che la medesima ha provveduto non solo a inviare il codice di riferimento della transazione Pag. 8/9

8 (necessario per procedere alla riscossione della somma trasferita) mediante , senza peritarsi di contattare direttamente e in via preventiva il beneficiario, ma ancor prima ha provveduto alla disposizione del trasferimento di denaro per un importo nient affatto trascurabile sulla base della semplice ricezione di una , senza neppure verificare che le richieste avanzate nei suoi confronti provenissero effettivamente da persona a lei nota. Ora, la gravissima negligenza che ha connotato questo comportamento appare tale da poter essere qualificata quale circostanza determinante del danno lamentato dalla ricorrente, la quale è responsabile, in via esclusiva, del pregiudizio subito e lamentato in questo procedimento, ma del quale l intermediario resistente per le ragioni appena esposte non può essere chiamato a rispondere, nonostante la sua condotta non possa andare esente da censure. Il Collegio non accoglie il ricorso. PER QUESTI MOTIVI IL PRESIDENTE firma 1 Pag. 9/9