Il trust note esplicative

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1 Il trust note esplicative I Trusts Parte Prima I TRUSTS L Italia è uno dei pochi paesi di diritto continentale ad aver ratificato la Convenzione dell Aja del 1984, entrata in vigore nel Con questa Convenzione, l Italia si è impegnata a riconoscere la validità dei trusts, una nozione ancora poco nota in tutti gli Stati che non abbiano subìto l influenza del diritto anglosassone, ma piuttosto quella del diritto napoleonico. L istituto del trust è una importante novità nel panorama giuridico italiano; il Trust interno, ovvero istituito in Italia, riconducibile alle nostre norme nazionali in tutti gli elementi caratterizzanti tranna che nella legge regolatrice, che può essere quella di un qualunque stato che abbia emanato una propria disciplina della materia, è oggi uno strumento giuridico utilizzabile per risolvere, in modo tecnicamente semplice ed ottimale, una ampia gamma di problemi in campo patrimoniale, finanziario e gestionale. 1.Cronistoria L istituto in esame trova le sue prime espressioni, anche se solo embrionali, in certe forme di istituzione di erede fiduciario tipiche del diritto romano; comunque si suole far risalire l origine del trust al medioevo, e più particolarmente all epoca delle crociate. I cavalieri che, come Riccardo Cuor di Leone, partivano sulla strada che conduceva a Gerusalemme, volevano essere sicuri di ritrovare il loro castello ed i loro beni al ritorno o, se fosse loro successo qualcosa, volevano assicurarsi che il patrimonio potesse essere trasmesso ai figli quando questi avessero avuto l età necessaria per poterne disporre. A tal fine, il cavaliere trasmetteva i diritti di proprietà sul suo patrimonio ad un amico di fiducia 1 / 8

2 ("trust" in effetti significa fiducia in inglese), convenendo che la sua famiglia e i suoi figli potessero continuare ad usufruire dei beni durante la sua assenza; dopo un po di tempo, se il cavaliere non tornava dalle crociate, i suoi beni avrebbero dovuto essere distribuiti ai suoi discendenti. Questa illustrazione, molto romantica, delle origini dei trusts permette di afferrarne gli elementi caratteristici ed i ruoli dei diversi personaggi che intervengono abitualmente in una struttura di questo tipo. Il cavaliere, viene chiamato il "settlor" in Inghilterra, o "grantor" in America; in Italia sta affermandosi il termine "Disponente", scientificamente più corretto; il suo fedele amico "trustee", ed i figli "beneficiari". 2.Definizione La Convenzione dell Aja relativa alla legge applicabile ai trusts e ratificata da Australia, Canada, Italia e Inghilterra il 20 ottobre 1984, contiene, nel suo articolo 2, una definizione del trust i cui termini sono in sostanza i seguenti: Un trust è una relazione giuridica creata da una persona, il "settlor", con un documento tra vivi ("inter vivos") o a causa di morte, allo scopo di porre alcuni beni sotto il controllo di un "trustee" nell interesse di un beneficiario o per uno scopo determinato. L articolo 2 della Convenzione precisa inoltre in particolare che: * i beni del trust costituiscono una massa distinta, non facente parte del patrimonio del trustee; * gli atti di proprietà dei beni del trust sono stabiliti a nome del trustee o, per lo meno, a nome di una persona che operi per quest ultimo; * il trustee ha dei diritti e delle obbligazioni, di cui deve rendere conto, per l amministrazione e la gestione o la disposizione dei beni secondo i termini del trust e nel rispetto della legge applicabile a detto trust. Come emerge da questa definizione, un trust non possiede personalità giuridica. Esiste soltanto attraverso il suo trustee che può, naturalmente, essere sostituito secondo i casi (e le condizioni) previsti nella legge applicabile o nell atto istitutivo del trust stesso. Al contrario di ciò che alcuni autori di diritto continentale hanno affermato, un trust non è una 2 / 8

3 persona morale, e non può essere assimilato ad alcuna specie di società (per esempio nel diritto del Liechtenstein il caso della Fondazione che, a volte, è stata ritenutaimpropriamente uno strumento sostitutivo del trust, viene iscritta presso l Ufficio del Registro di Commercio). Il trust non è un rapporto giuridico di natura obbligatoria; in effetti, il legame tra il trustee e i beni del trust non è di natura contrattuale ma di natura reale. In Francia, come pure in Svizzera, i Tribunali hanno tentato, inizialmente, di analizzare il trust come un contratto; in un secondo tempo, hanno rinunciato ad una definizione del trust nel sistema giuridico nazionale, e hanno accolto il trust come un istituzione straniera sconosciuta nel diritto del Paese. In sintesi possiamo dunque affermare che il trust è il rapporto giuridico istituito da una persona (disponente) che trasferisce beni e/o diritti ad un altro soggetto (trustee), per un fine determinato e/o un tempo determinato, o nell interesse di un beneficiario. Alla base delle diverse e più comuni finalità del trust è quindi l intenzione di vincolare inscindibilmente un bene o un complesso di benio ad uno scopo o o beneficio di uno o più soggetti. Elemento caratterizzante del trust è che il bene a cui si riferisce è "segregato", ossia ha un vincolo di destinazione, non si confondené col patrimonio del disponente né con quello del trustee e, di conseguenza, non è aggredibile neppure da eventuali creditori particolari di questi soggetti. I bei in trust costituiscono una massa distinta e non diventano parte del patrimonio del trustee, il quale è solo investito del potere e onerato dell obbligo di amministrarli, gestirli e disporne in confoirmità alle disposizioni del trust e secondo le norme imposte dalla legge. Il fatto che i beni o i valori costituiti in trust siano isolati rispetto al patrimonio del trustee crea una relazione bene-scopo che era sconosciuta all ordinamento italiano, nel quale è tradizionalmente impossibile una differenziazione fra i beni intestati ad un medesimo soggetto e, in generale, qualsiasi forma di destinazione di un bene ad uno scopo esclusivo. 3. Principali usi Dall epoca dei cavalieri, l immaginazione degli uomini, e degli anglosassoni in particolare, non ha conosciuto limiti per l uso dei trusts. 3 / 8

4 E stata elaborata nella pratica una moltitudine di tipi di trusts per rispondere a bisogni estremamente diversi, tra i quali ad esempio : * creazione di un fondo per la pensione degli impiegati superiori di una società multinazionale (la società funge da "disponente" e gli impiegati sono "beneficiari"); * creazione di un fondo di investimento collettivo per un gruppo limitato di beneficiari; * pianificazione dell emigrazione per esempio, di una famiglia cinese da Hong Kong verso il Canada, attribuendo una parte del loro patrimonio in un trust offshore che non verrà preso in considerazione dalle autorità fiscali del Canada (gli averi del trust non sono, legalmente, di loro proprietà al momento in cui entrano in Canada); * protezione dei beni di un dentista americano che teme di essere processato, un giorno, su iniziativa di un paziente, per "malpractice" (negligenza colposa) (questo tipo di trust si chiama un "asset protection trust" ed è creato a beneficio della famiglia del disponente); * creazione di un trust per una persona che sta per stabilirsi in Inghilterra e che desidera procedere a una sana pianificazione fiscale; * creazione di un trust da parte di un soggetto anziano che desidera che suo figlio riceva una rendita mensile fino a un età determinata, perché esso è ad esempio, sotto l influenza di una setta e quindi potrebbe fare un cattivo uso del capitale; * prima di risposarsi, un disponente può creare un trust per tenere segregati alcuni beni dal suo patrimonio, con lo scopo di destinarli ai figli da lui avuti durante la sua precedente unione; * il più frequente scopo del disponente è di pianificare il passaggio del suo patrimonio alla generazione ventura. Sotto questo aspetto, il trust può essere usato, per esempio, come una specie di holding che possiede diverse società che dispongono di vari attivi come per esempio un impresa, un appartamento, un conto in banca, ecc. Con specifico riferimento alle utilizzazioni sviluppate dalla pratica professionale italiana si possono evidenziare : In campo aziendale: > garanzia di prestiti obbligazionari e di altre forme di finanziamento di imprese; > assegnazioni di stock options a dipendenti e managers; > meccanismi più efficaci per la gestione comune del voto assembleare rispetto al sindacato di voto; > attività di ristrutturazione produttiva e risanamento di aziende in crisi; > garanzia di depositi cauzionali e caparre; 4 / 8

5 > trasferimento di aziende e/o partecipazioni sociali con clausole operative mutlifinzionali; In ambito di gestione del patrimonio famigliare: > protezione di porzioni specifiche del patrimonio famigliare; > protezione di minori e disabili; > trasformazione di fondi patrimoniali con risultati operativi più efficaci; > definizione in vita delle vicende successorie con maggiore efficacia rispetto alle disposizioni testamentarie In ambito professionale: > separazione e segregazione di somme e beni detenuti per conto di clienti; > gestione di attività da parte di chi altrimenti sarebbe impossibilitato a operare come imprenditore; In ambito pubblico: > semplificazione nella gestione di attività specifiche da realizzare secondo direttive e finalità ben individuate; > fornitura di servizi o prestazioni convenzionate; 4. Tipi di trusts Per rispondere ai vari bisogni, la pratica ha sviluppato numerosi tipi di trust dei quali facciamo cenno con riferimento ai principali: 4.1. Un trust può essere revocabile o irrevocabile Per la maggior parte, i trusts sono irrevocabili. In effetti, un trust revocabile dà in ogni momento al disponente il diritto di riprendere al trust il patrimonio che a suo tempo aveva conferito; in questo modo il Disponente non perde il controllo dei suoi beni, e ciò rende il trust inefficace nei confronti di terzi, sotto molti aspetti giuridici. A titolo di esempio ricordiamo che l Internal Revenue Service, il fisco statunitense, non riconosce rilevanza ai fini fiscali ai trusts revocabili. 4.2 Un trust può essere fisso o discrezionale In questi ultimi anni, l uso di trusts discrezionali è diventato molto diffuso. In generale, il disponente stabilisce in modo irrevocabile una lista assai lunga di beneficiari,. In caso contrario, il trust non contiene regole precise sulla distribuzione del capitale e/o dei redditi del trust ai suoi beneficiari; il trustee ha dunque un potere discrezionale a tale riguardo. In pratica, il disponente spedisce una lettera separata al trustee, nella quale gli comunica le sue scelte. Questo documento 5 / 8

6 chiamato "letter of wishes" è un documento molto discreto, con il quale il disponente fissa la ripartizione del patrimonio del trust tra i vari beneficiari; questo documento può essere modificato in ogni momento, fino alla morte del disponente. La pianificazione fiscale è stata il motivo principale per lo sviluppo di questo tipo di trust. I trusts discrezionali possono prevedere la designazione di un "protector" o Guardiano che gode di diversi poteri, specificatamente quello di "sorvegliare" il trustee, e vari diritti di veto sulle decisioni del trustee, ma in generale il protector non ha alcun diritto di agire direttamente. 4.3 Il "life interest trust" (o "life interest settlement"). Si tratta, in realtà, di un trust per l uso più classico, come quello del cavaliere medioevale cui si faceva riferimento prima. Lo scopo di un "life interest trust" è di preservare il capitale per le generazioni future. Generalmente, il "beneficiario", che è il figlio del "disponente", ha il diritto di usufruire del bene, di coltivare la terra, ecc, ma non il diritto di disporne. Solo alla morte del disponente il patrimonio viene trasmesso al figlio. 4.4 Gli "accumulations and maintenance trusts" Questi trusts sono costituiti per uno o più beneficiari minorenni. I redditi sono accumulati nel trust, con riserva di distribuzione per l educazione e la cura dei beneficiari che riceveranno il capitale, per esempio, solo dopo aver raggiunto l età di 25 anni. In un tale trust, il trustee ha un ruolo che si avvicina a quello di un tutore; deve esaminare i bisogni del beneficiario, la serietà dei suoi progetti, ecc. Qui, di nuovo, l immaginazione non conosce limiti: il disponente può, per esempio, prevedere una distribuzione speciale se suo figlio decide di prendere una laurea universitaria, o un più alto grado di licenza, o per qualsiasi altro progetto che sta a cuore al disponente. 4.5 Trusts istituiti per scopi imprenditoriali Trusts possono essere istituiti per assolvere funzioni particolari strumentali a finalità che, in senso lato, possono essere definite imprenditoriali. Ad esempio possono essere istituiti per offrire garanzie in relazioni a operazioni finanziarie particolarmente delicate o complesse. Si pensi al caso di un 6 / 8

7 soggetto che voglia farsi finanziare per intervenire sul mercato azionario; operando per il tramite di questo strumento, si possono evitare strumenti come il pegno o l ipoteca che possono avere controindicazioni per l investitore e si può offrire all ente finanziatore una garanzia assoluta senza concorso con altri creditori. Ancora si può ipotizzare il caso dell intervento in una procedura esecutiva per poter acquistare la proprietà di beni immobili garantendo tutti i soggetti interessati in modo assoluto. 5. Documenti Benché per il diritto anglosassone il trust possa esistere sulla sola base di un accordo orale, la Convenzione dell Aja si applica soltanto se esiste la forma scritta. In pratica possono essere seguiti due procedimenti: * Il disponente e il trustee possono firmare un documento chiamato deed of trust. Questo atto stabilisce le "regole del gioco" che, come si è visto, possono essere revocabili o irrevocabili, possono essere dettagliate o lasciare una grande discrezione al trustee. Questo documento precisa segnatamente il nome del trust, i poteri del trustee, la legislazione applicabile al trust, la sua durata e altri elementi essenziali. * Esiste pure la possibilità di costituire un trust con una semplice dichiarazione di trust firmata da un solo trustee che si "autoproclama" trustee di un trust. Un tale trust non possiede formalmente un disponente. Per quanto ci riguarda, la prassi operativa in uso in Italia, prevede la sottoscrizione di fronte al Notaio di un atto in cui viene istituito il Trust, passaggio reso indispensabile da una circolare ABI in cui si invitano gli Istituti di credito a condizionare l apertura di un conto corrente a nome del Trust alla presentazione di un atto istitutivo formato o per atto pubblico o per scrittura privata autenticata. Una tale prassi pare comunque opportuna per le implicite garanzie che comporta sia per il Disponente che per il Trustee, che per i Beneficiari. Il disponente consegna poi i beni al Trustee del trust che è stato istituito. Quando si tratta di un trust discrezionale, una particolare cura è dedicata alla redazione della "letter of wishes", nella quale il cliente fissa le regole per la distribuzione dei redditi e dei beni in trust per i beneficiari. Anche nel caso di un trust irrevocabile, il disponente ha sempre la possibilità di modificare in ogni momento la sua lettera di desideri. 7 / 8

8 In conclusione, il trust è uno strumento che permette di affrontare vari tipi di problemi, tenendo conto dei bisogni particolari del cliente, e delle diverse legislazioni civili e fiscali che possono essere applicabili. Ricordiamo comunque che un trust non si vende come un prodotto di serie, bensì dovrà essere sempre confezionato su misura a seconda dei bisogni del cliente, e con la collaborazione del suo consulente. Dott. Leopoldo Minicucci Per informazioni scrivete a Leopoldo Minicucci 8 / 8