NOZIONE DI ORGANISMO DI RISPARMIO

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2 NOZIONE DI ORGANISMO DI INVESTIMENTO COLLETTIVO DEL RISPARMIO Art. 1 comma 1 lett. k) T.U.F.: Organismo istituito per la prestazione del servizio di gestione collettiva del risparmio, il cui patrimonio è raccolto tra una pluralità di investitori mediante l'emissione e l'offerta di quote o azioni, gestito in monte nell'interesse degli investitori e in autonomia dai medesimi nonché investito in strumenti finanziari, crediti, inclusi quelli erogati, a favore di soggetti diversi dai consumatori, a valere sul patrimonio dell'oicr, partecipazioni o altri beni mobili o immobili, in base a una politica di investimento predeterminata.

3 NOZIONE DI FONDO COMUNE DI INVESTIMENTO Art. 1 comma 1 lett. j) T.U.F.: O.i.c.r. costituito in forma di patrimonio autonomo, suddiviso in quote, istituito e gestito da un gestore.

4 CLASSIFICAZIONE DEI FONDI COMUNI DI INVESTIMENTO In Base all oggetto Fondi mobiliari: il risparmio è investito esclusivamente in titoli; Fondi immobiliari: il risparmio è investito principalmente (per i 2/3) in proprietà o diritti reali immobiliari. In base alla modalità di rimborso Fondi aperti: il diritto al rimborso delle quote può essere esercitato dai partecipanti in qualsiasi momento; Fondi chiusi: il diritto al rimborso delle quote può essere esercitato dai partecipanti solo a scadenze predeterminate.

5 ISTITUZIONE DEL FONDO Art. 4 D.M. n. 228/1999 Le S.G.R. possono istituire fondi di investimento il cui patrimonio è investito in una o più categorie di beni: strumenti finanziari, depositi bancari, beni immobili, diritti reali immobiliari e partecipazioni in società immobiliari.

6 SUDDIVISIONE IN QUOTE Art. 37 T.U.F. Il regolamento di ciascun fondo comune di investimento definisce le caratteristiche del fondo, ne disciplina il funzionamento, indica il gestore e il depositario, definisce la ripartizione dei compiti tra tali soggetti, regola i rapporti intercorrenti tra tali soggetti e i partecipanti al fondo. Il regolamento stabilisce in particolare: b) le modalità di partecipazione al fondo, i termini e le modalità dell'emissione ed estinzione dei certificati e della sottoscrizione e del rimborso delle quote; d) il tipo di beni, di strumenti finanziari e di altri valori in cui è possibile investire il patrimonio del fondo; e) i criteri relativi alla determinazione dei proventi e dei risultati della gestione nonché le eventuali modalità di ripartizione e distribuzione dei medesimi.

7 GESTIONE DEL FONDO Art. 36 T.U.F. Il fondo comune di investimento è gestito dalla società di gestione del risparmio che lo ha istituito o dalla società di gestione subentrata nella gestione.

8 AUTONOMIA DEL FONDO Art. 36 T.U.F. (originario) Ciascun fondo comune di investimento, o ciascun comparto di uno stesso fondo, costituisce patrimonio autonomo, distinto a tutti gli effetti dal patrimonio della società di gestione del risparmio e da quello di ciascun partecipante, nonché da ogni altro patrimonio gestito dalla medesima società; Su tale patrimonio non sono ammesse azioni dei creditori della società di gestione del risparmio o nell'interesse della stessa, né quelle dei creditori del depositario o del subdepositario o nell'interesse degli stessi. Le azioni dei creditori dei singoli investitori sono ammesse soltanto sulle quote di partecipazione dei medesimi. La società di gestione del risparmio non può in alcun caso utilizzare, nell'interesse proprio o di terzi, i beni di pertinenza dei fondi gestiti. Art. 36 T.U.F. (post D.L. n 78/2010) Ciascun fondo comune di investimento, o ciascun comparto di uno stesso fondo, costituisce patrimonio autonomo, distinto a tutti gli effetti dal patrimonio della società di gestione del risparmio e da quello di ciascun partecipante, nonché da ogni altro patrimonio gestito dalla medesima società; delle obbligazioni contratte per conto del fondo, la Sgr risponde esclusivamente con il patrimonio del fondo medesimo. Su tale patrimonio non sono ammesse azioni dei creditori della società di gestione del risparmio o nell'interesse della stessa, né quelle dei creditori del depositario o del sub depositario o nell'interesse degli stessi. Le azioni dei creditori dei singoli investitori sono ammesse soltanto sulle quote di partecipazione dei medesimi. La società di gestione del risparmio non può in alcun caso utilizzare, nell'interesse proprio o di terzi, i beni di pertinenza dei fondi gestiti.

9 PLURALITA DEI «CENTRI DI INTERESSE» COINVOLTI Fondo d investimento; S.G.R. che lo ha istituito; S.G.R. che lo gestisce; Partecipanti al Fondo (cioè gli Investitori); Banca depositaria degli strumenti finanziari.

10 DUE TESI PRINCIPALI SULLA NATURA GIURIDICA DEL FONDO Sussistenza di Soggettività Giuridica il Fondo è un soggetto di diritto distinto dalla S.G.R. (e dagli investitori) ancorchè privo di personalità giuridica; La S.G.R. deve essere qualificata come mandataria che agisce in rappresentanza del fondo. Carenza di Soggettività Giuridica Il Fondo non è un soggetto di diritto distinto dalla S.G.R.; La S.G.R. deve essere qualificata come proprietaria dei beni facenti parte del fondo.

11 ELEMENTI A FAVORE DELLA SOGGETTIVITA Presenza di organi nei quali si forma la volontà degli investitori quali assemblea e comitato consultivo (la revoca/sostituzione è sempre di competenza dell assemblea, mentre l art. 37 comma 2 bis T.U.F. attribuisce al regolamento l indicazione delle materie nelle quali l assemblea adotta deliberazioni vincolanti per la S.G.R.); La S.G.R. è un «gestore» che amministra nell esclusivo interesse altrui (l art. 36 comma 3 T.U.F. prevede che la S.G.R. assuma gli obblighi del «mandatario»); La carenza di personalità giuridica non impedisce la soggettività giuridica (es. società di persone e associazioni non riconosciute); Sussistenza di un regime di separazione patrimoniale bilaterale.

12 ELEMENTI CONTRARI ALLA SOGGETTIVITA Il Fondo non ha la possibilità di autodeterminare il proprio operato, in quanto la sua gestione compete istituzionalmente al gestore; Gli organi nei quali si forma la volontà degli investitori (assemblea e comitato consultivo) non hanno mai rilevanza esterna, ma solo in ottica di eventuale mala gestio da parte della S.G.R.; La separazione patrimoniale non implica di per sé soggettività giuridica (cfr. ad es. fondo patrimoniale e patrimoni destinati).

13 INVERSIONE DI TENDENZA INTEPRETATIVA Prima di Cass. 15 luglio 2010 n Prevale la tesi della soggettività giuridica in capo al fondo (vedasi in particolare Parere Consiglio di Stato n. 608/1999). Dopo Cass. 15 luglio 2010 n Prevale la tesi della carenza di soggettività in capo al fondo.

14 CASO ALL ESAME DEL S.C. In seno ad una procedura concorsuale fallimentare, il G.D. dispone il trasferimento di un immobile a favore dell aggiudicataria S.G.R.; La S.G.R. propone reclamo sostenendo che il trasferimento dovesse essere disposto a favore del fondo e non della S.G.R.; Il Tribunale di Bari rigetta il reclamo sostenendo non che il fondo sia privo di soggettività, ma che nel caso di specie la S.G.R. avesse agito in proprio; La S.G.R. (sia in proprio sia quale gestore) propone ricorso in Cassazione.

15 Sentenza Corte di Cassazione Sezione Prima n in data 15 luglio 2010 (est. Rordorf) I fondi comuni di investimento di cui all'art. 36 D.Lgs. n. 58/1998 costituiscono patrimoni separati della società di gestione del risparmio che li ha istituiti, mentre va esclusa una loro configurazione come soggetti giuridici autonomi dalla società stessa.

16 CONFERME SUCCESSIVE DELLA GIURISPRUDENZA DI LEGITTIMITA Cass. n in data 20 maggio 2013: «Va preliminarmente disattesa l eccezione di difetto di legittimazione formulata dalla controricorrente alla luce dei principi affermati da questa Corte (Sez. 1, Sentenza n del 15/07/2010 ) che il collegio condivide, secondo cui i fondi comuni d investimento (nella specie, fondi immobiliare chiusi), disciplinati nel d.lgs. n. 58 del 1998, e succ. mod., sono privi di un autonoma soggettività giuridica ma costituiscono patrimoni separati della società di gestione del risparmio, la quale è legittimata ad agire in giudizio per far accertare i diritti di pertinenza del patrimonio separato in cui il fondo si sostanzia».

17 CONFERME SUCCESSIVE DELLA GIURISPRUDENZA DI LEGITTIMITA Cass. n in data 19 giugno 2013: «Sul piano giuridico, essendo privi di autonoma soggettività giuridica, essi configurano patrimoni separati della società (S.G.R.) di promozione e/o di gestione, sicchè è a questa che fanno capo i rapporti giuridici che li riguardano (cfr. Cass /10)».

18 CONFERME SUCCESSIVE DELLA GIURISPRUDENZA DI MERITO Tribunale di Varese in data 21 novembre 2011: «Dato che il diritto dominicale sugli immobili conferiti in un fondo appartiene alla società che lo gestisce, ne segue che il pignoramento dei beni del fondo debba essere diretto non già ai danni del fondo stesso - in quanto non qualificabile come centro di imputazione di rapporti giuridici - bensì nei confronti della società di gestione del risparmio che ne è, in quel preciso momento, titolare».

19 CONFERME SUCCESSIVE DELLA GIURISPRUDENZA DI MERITO Tribunale di Roma n in data 20 maggio 2014: «I fondi comuni di investimento sono privi di autonoma soggettività giuridica, la quale compete, invece, alla società di gestione che ne ha la titolarità formale e che, come tale, è legittimata ad agire in giudizio».

20 CONFERME SUCCESSIVE DELLA GIURISPRUDENZA DI MERITO Tribunale di Brescia in data 24 dicembre 2015: «Non pare che si possa rilevare soggettività giuridica distinta tra detta società ed il fondo comune di investimento immobiliare XXXXXX da essa gestito posto che detto fondo concretizza al più un patrimonio autonomo ma non certo un ente dotato di personalità giuridica separata».

21 IMPLICAZIONI OPERATIVE DEL NUOVO ORIENTAMENTO La legittimazione processuale (attiva e passiva) sussiste esclusivamente in capo alla S.G.R.: N.B. per Cass. cit. è «priva di rilievo sul piano processuale la spendita del nome del fondo»; Gli acquisti e le vendite devono essere trascritte a favore e contro la S.G.R. e non a favore contro il Fondo; Il cambio del gestore determina necessariamente un trasferimento di proprietà; Il cambio del gestore deve essere trascritto e non annotato.

22 AFFINITA : FONDO/S.G.R. E TRUST/TRUSTEE Se si presuppone soggettività del fondo Separazione patrimoniale; Possibili meccanismi di trascrizione (ma solo se si reputi che la nota debba essere effettuata a favore e contro il trust); Problemi pubblicitari del cambio del gestore (ma solo se si reputi che la nota debba essere effettuata a favore e contro il trust). Se si esclude soggettività del fondo Separazione patrimoniale; Natura «destinata» della proprietà; Possibili meccanismi di trascrizione; Problemi pubblicitari del cambio del gestore.

23 IL NODO DELLA SEPARAZIONE PATRIMONIALE Rapporto Trust - Trustee I beni del Trust costituiscono una massa distinta e non fanno parte del patrimonio del trustee; I creditori personali del trustee non possono aggredire i beni in Trust; I creditori dei beneficiari non possono aggredire i beni in Trust; I creditori per obbligazioni inerenti al Trust non possono aggredire i beni personali del Trustee (salvo verifica della Legge regolatrice). Rapporto Fondo S.G.R. Ciascun Fondo costituisce patrimonio autonomo, distinto dal patrimonio della S.G.R. e da quello di ciascun partecipante; I creditori della S.G.R. non possono aggredire i beni del Fondo; I creditori degli investitori non possono aggredire i beni del Fondo; Delle obbligazioni contratte per conto del Fondo, la S.G.R. risponde esclusivamente con il patrimonio del Fondo.

24 TRASCRIZIONE (ADERENDO ALLA TESI ORMAI SUPERATA DELLA SOGGETTIVITA ) Rapporto Trust - Trustee La trascrizione viene effettuata a favore e contro il Trust, mentre la presenza del Trustee risulta: *dal quadro D; ovvero *da annotazione a margine. Rapporto Fondo S.G.R. La trascrizione viene effettuata a favore e contro il Fondo, mentre la presenza del vincolo gestorio a favore della S.G.R. risulta: *dal quadro D (così Studio CNN / I); ovvero *da annotazione a margine (così Parere n. 608/1999 Cons. Stato Circolare Min. Fin. 218/T/1999).

25 CAMBIO DI GESTORE (ADERENDO ALLA TESI ORMAI SUPERATA DELLA SOGGETTIVITA ) Rapporto Trust - Trustee Non è atto traslativo; A fini di opponibilità va annotato a margine dell originaria trascrizione a favore del Trust e senza che occorra il consenso del Trustee sostituito; Non è soggetto a voltura catastale. Rapporto Fondo S.G.R. Non è atto traslativo; A fini di opponibilità va annotato a margine dell originaria trascrizione a favore del Fondo (per prassi con atto ricognitivo, poichè la Legge tace sul punto); Non è soggetto a voltura catastale.

26 TRASCRIZIONE (ADERENDO ALLA TESI PREVALENTE DELLA MANCANZA DI SOGGETTIVITA ) Rapporto Trust - Trustee Rapporto Fondo S.G.R. La trascrizione viene effettuata a favore e contro il Trustee, mentre il vincolo del Trust risulta: *dal quadro D; ovvero *da una seconda nota di trascrizione. La trascrizione viene effettuata a favore e contro la S.G.R., mentre la segregazione del fondo risulta: *dal quadro D; ovvero *da una seconda nota di trascrizione (ex art ter c.c., come paventa la dottrina); *da un annotamento (così incidentalmente Cass /2010).

27 SPUNTO DI RIFLESSIONE (PERSONALE): CHE SORTE HANNO LE OGGI LE TRASCRIZIONE EFFETTUATE (ANTE 2010) A FAVORE DEL FONDO? Il nuovo orientamento (ormai costante) della giurisprudenza induce a ritenere le trascrizioni in oggetto nulle ex art c.c. stante l indeterminatezza del soggetto ivi indicato; Per scongiurare la suddetta nullità non sembra decisivo accertare se l adempimento sia stato effettuato ante o post 2010 (ovviamente è, invece, rilevante in tema di responsabilità professionale); In assenza di trascrizioni/iscrizioni medio tempore intervenute, si potrebbe ipotizzare la trascrizione di una nota in rettifica; In presenza di trascrizioni/iscrizioni medio tempore intervenute, la certezza della circolazione immobiliare è fatalmente compromessa.

28 CAMBIO DI GESTORE (ADERENDO ALLA TESI PREVALENTE DELLA MANCANZA DI SOGGETTIVITA ) Rapporto Trust - Trustee E atto traslativo; Deve essere trascritto contro il vecchio Trustee ed a favore del nuovo; E soggetto a voltura catastale. Rapporto Fondo S.G.R. E atto traslativo; Deve essere trascritto contro la vecchia S.G.R. ed a favore della nuova; E soggetto a voltura catastale.

29 IL TEMA DELLA PROPRIETA «VINCOLATA» Rapporto Trust - Trustee La proprietà del Trustee è priva delle caratteristiche sostanziali del diritto reale, poiché *il potere gestorio non è libero (poiché persegue dell interesse del beneficiario o uno scopo); *il potere di godimento è fortemente limitato (ad es. i frutti non competono al Trustee); *non costituisce garanzia patrimoniale (poiché vi è separazione). Rapporto Fondo S.G.R. La proprietà della S.G.R. è priva delle caratteristiche sostanziali del diritto reale, poiché *il potere gestorio non è libero (poiché persegue dell interesse dei partecipanti al fondo); *il potere di godimento è fortemente limitato (ad es. gli utili competono ai partecipanti al fondo); *non costituisce garanzia patrimoniale (poiché vi è separazione).

30 Brescia, 19 maggio 2016 Grazie per l attenzione