LA NUOVA DISCIPLINA DEI CONTROLLI NELLE SOCIETÀ A RESPONSABILITÀ LIMITATA

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1 LA NUOVA DISCIPLINA DEI CONTROLLI NELLE SOCIETÀ A RESPONSABILITÀ LIMITATA A cura della Commissione Diritto Societario dell Unione Giovani Dottori Commercialisti ed Esperti Contabili di Cosenza Delegata dal Consiglio Direttivo: Monica Trozzo. Componenti: Katia Bellisario, Valentina Cavaliere, Enzo Claudio Gaspare Siinardi, Maria Immacolata Silipo. Cosenza,

2 Indice - Analisi delle nuove disposizioni in merito alla revisione del sistema dei controlli, con particolare riferimento alle Società a Responsabilità Limitata. Pag Quadro normativo di riferimento: evoluzione normativa. Pag L Organo di controllo: Tabelle sinottiche ante e post conversione D.L. 5/2012. Pag Criticità e dubbi interpretativi sul nuovo assetto dei controlli. Pag Conclusioni. Pag. 15 2

3 Analisi delle nuove disposizioni in merito alla revisione del sistema dei controlli, con particolare riferimento alle Società a Responsabilità Limitata. La Legge di stabilità per il 2012 (L. n.183 del 12/11/2011), aveva introdotto importanti modifiche nella disciplina degli organi di controllo delle Spa ed Srl, prevedendo la possibilità, al ricorrere di determinate condizioni, di sostituire il Collegio sindacale inteso come organo collegiale con un Sindaco unico. La novellata materia, tuttavia, alquanto lacunosa è stata oggetto, di un nuovo intervento legislativo; la Legge n. 35/2012 di conversione con modificazioni del D.L. 5/2012, entrata in vigore il 07/04/2012, ha, difatti, definitivamente modificato l art del c.c. (Sindaco e revisione legale dei conti) nonchè alcuni punti della nuova disciplina riguardante l iscrizione del sindaco unico nelle Srl. In particolare la citata legge 35/2012 innova, notevolmente la normativa in tema di organo sindacale e di revisione legale dei conti nella Srl, neutralizzando di fatto le modifiche introdotte in materia di organo sindacale nella Spa (regolata, questa, dall'articolo 2397 del Codice civile). Si vogliono analizzare, di seguito, gli attuali scenari che consentono o meno alle società a responsabilità limitata di introdurre la figura di un organo di controllo monocratico al posto di quello collegiale. Per le Srl, infatti, (art c.c.) viene confermato quanto già stabilito dall art. 35 del D.L. 5/2012 che statuisce: L atto costitutivo può prevedere, determinandone le competenze e poteri, ivi compresa la revisione legale dei conti, la nomina di un organo di controllo o di un revisore. Se lo statuto non dispone diversamente, l organo di controllo è costituito da un solo membro effettivo. La nomina dell organo di controllo o del revisore è obbligatoria se: - il capitale sociale è pari o superiore a quello minimo stabilito per le Società per Azioni; oppure se, per la società, ricorrono i seguenti presupposti: - la società è tenuta alla redazione del bilancio consolidato; - la società controlla una società obbligata alla revisione legale dei conti; - la società per due esercizi consecutivi ha superato due dei limiti indicati dal primo comma dell articolo 2435-bis. 3

4 Per le SpA (art c.c.) di contro, l art 14 della legge 183/2011 aveva introdotto la possibilità di nominare, entro certi parametri, un organo di controllo monocratico, previsione questa confermata con modifiche dall art. 35 del D.L. 5/2012; ma la Legge n. 35/2012, ha abrogato in sede di conversione quanto previsto dall art. 35 del D.L. 5/2012 e di fatto anche il comma 3 dell art c.c., introdotto dall art. 14 della legge n. 183/2011. In definitiva, per le Spa tornano pienamente in vigore le disposizioni del codice civile vigenti anteriormente alle riforme introdotte con la legge 183/2011 (e successivamente modificate col D.L. n. 5/2012), le quali, appunto, prevedono la necessaria presenza del collegio sindacale, composto da 3 o 5 membri, più due supplenti (ex art comma 1) pertanto, la nomina del collegio sindacale rimane sempre obbligatoria. 4

5 QUADRO NORMATIVO DI RIFERIMENTO Evoluzione normativa Legge 12 Novembre 2011, n 183 (c.d. Legge di Stabilità 2012) ART. 14 co. 13 e 14 D.L. 9 Febbraio 2012, n 5 ( c.d. Decreto Semplificazioni ) ART. 35 co. 1 e 2 Ddl n 3194 di conversione del D.L. 5/2012 (approvato dal Senato il 29/03/2012) Legge 35 del 4 Aprile 2012 ( Approvazione definitiva del Ddl n 3194 di conversione, con modificazioni del D.L. 5/2012, recante disposizioni urgenti in materia di semplificazione e di sviluppo) 5

6 Articolo Art c.c. Comma 2 Prima stesura Legge 12 Novembre 2011, n 183 (c.d. Legge di Stabilità 2012) ART. 14 co. 13 e 14 L art del c.c. è così sostituito: (Sindaco e revisore legale dei conti) L atto costitutivo può prevedere, determinandone le competenze e poteri, la nomina di un sindaco o di un revisore. La nomina del sindaco e obbligatoria se il capitale sociale non e inferiore a quello minimo stabilito per le società per azioni. La nomina del sindaco e altresì obbligatoria se la società: a) e tenuta alla redazione del bilancio consolidato; b) controlla una società obbligata alla revisione legale dei conti; c) per due esercizi consecutivi ha superato due dei limiti indicati dal primo comma dell art bis. L obbligo di nomina del sindaco di cui alla lettera c) del terzo comma cessa se, per due esercizi consecutivi, i predetti limiti non vengono superati. Nei casi previsti dal secondo e terzo comma si applicano le disposizioni in tema di società per azioni; se l atto costitutivo non dispone diversamente, la revisione legale dei conti e esercitata dal sindaco. L assemblea che approva il bilancio in cui vengono superati i limiti indicati al secondo e terzo comma deve provvedere, entro trenta giorni, alla nomina del sindaco. Se l assemblea non provvede, alla nomina provvede il tribunale su richiesta di qualsiasi soggetto interessato. 6

7 Modifica intervenuta D.L. 9 Febbraio 2012, n 5 ( c.d. Decreto Semplificazioni ) ART. 35 co. 1 e 2 a) il primo comma e sostituito dal seguente: Art c.c. L atto costitutivo può prevedere, determinandone le competenze e poteri, ivi compresa la revisione legale dei conti, la nomina di un organo di controllo o di un revisore. Se lo statuto non dispone diversamente, l organo di controllo e costituito da un solo membro effettivo. b) al secondo, terzo, quarto e sesto comma, le parole: del sindaco sono sostituite dalle seguenti: dell organo di controllo o del revisore ; c) il quinto comma e sostituito dal seguente: Nel caso di nomina di un organo di controllo, anche monocratico, si applicano le disposizioni sul collegio sindacale previste per le società per azioni. 7

8 Modifica intervenuta Ddl n 3194 di conversione del D.L. 5/2012 (approvato dal Senato il 29/03/2012) I commi 1 e 2 dell articolo 35 tornano, a distanza di poco tempo dall entrata in vigore della legge di stabilità 2012 (legge 12 novembre 2011, n. 183), a modificare nuovamente gli articoli 2397 e 2477 del codice civile. Art c.c. Il comma 2 interviene sull articolo 2477 del codice civile, relativamente alle società a responsabilità limitata. Anche su questa disposizione era intervenuto l articolo 14 della citata legge di stabilità che, al comma 13, aveva sostituito anche nelle società a responsabilità limitata il collegio sindacale con un sindaco unico. Il decreto-legge in conversione dispone che, quando la società deve o vuole dotarsi di un organo di controllo, questo non debba essere necessariamente un sindaco unico (come disposto dalla legge di stabilità 2012); la monocraticità dell organo di controllo è infatti una regola derogabile attraverso l atto costitutivo. Il legislatore conferma, inoltre, che se la società a responsabilità limitata si dota di un organo di controllo (perché lo ha scelto o perché lo impone il codice), allo stesso si applicano le disposizioni sul collegio sindacale previste per le società per azioni. È stabilita, inoltre, una mera precisazione formale per l art. 35 comma 2 del D.L. 5/2012 ( le parole e poteri sostituite con e i poteri ). 8

9 Testo definitivo Legge 35 del 4 Aprile 2012 ( Approvazione definitiva del Ddl n 3194 di conversione, con modificazioni del D.L. 5/2012, recante disposizioni urgenti in materia di semplificazione e di sviluppo) La Legge 35/2012 entrata in vigore il , ha modificato l art del c.c. (Sindaco e revisione legale dei conti) apportando delle modifiche alla nuova disciplina riguardante l iscrizione del sindaco unico nelle SRL e nelle SPA. Art c.c. Per le SRL viene confermato quanto già stabilito dall art. 35 del D.L. n. 5/2012: L atto costitutivo può prevedere, determinandone le competenze e poteri, ivi compresa la revisione legale dei conti, la nomina di un organo di controllo o di un revisore. Se lo statuto non dispone diversamente, l organo di controllo è costituito da un solo membro effettivo. La nomina dell organo di controllo o del revisore è obbligatoria se: il capitale sociale è pari o superiore a quello minimo stabilito per le Società per Azioni oppure se, per la società, ricorrono i seguenti presupposti: la società è tenuta alla redazione del bilancio consolidato controlla una società obbligata alla revisione legale dei conti per due esercizi consecutivi ha superato due dei limiti indicati dal primo comma dell articolo 2435-bis. 9

10 Organo di Controllo Tabella sinottica <ante> conversione D.L. 5/2012 Organo di Controllo OBBLIGATORIO FACOLTATIVO S.R.L. Composto da un solo membro effettivo, sindaco o revisore, se lo statuto non dispone diversamente. Composto da un solo membro effettivo, sindaco o revisore, se lo statuto non dispone diversamente. Casi E obbligatorio al verificarsi dei casi previsti dall art. 2477, c.c. ovvero : capitale sociale non inferiore a 120 mila euro; redazione del bilancio consolidato; controllo di una società obbligata alla revisione legale dei conti; superamento per due esercizi consecutivi di almeno due dei limiti previsti dall art 2435-bis, c.c.; E facoltativo in assenza dei requisiti previsti dall art. 2477, c.c.. Organo di Controllo Tenuta alla redazione del bilancio ordinario Non tenuta alla redazione del bilancio ordinario S.P.A.* Si compone di tre o cinque membri effettivi, soci o non soci. Si compone di un sindaco unico iscritto tra i revisori legali, salvo diversa disposizione statutaria *Per le Società per azioni la nomina dell organo di controllo è sempre obbligatoria. 10

11 Organo di controllo Tabella sinottica <post> conversione D.L. 5/2012 Organo di Controllo OBBLIGATORIO FACOLTATIVO S.R.L. Composto da un solo membro effettivo, sindaco o revisore, se lo statuto non dispone diversamente. Composto da un solo membro effettivo, sindaco o revisore, se lo statuto non dispone diversamente. Casi E obbligatorio al verificarsi dei casi previsti dall art. 2477, c.c. ovvero : capitale sociale non inferiore a 120 mila euro; redazione del bilancio consolidato; controllo di una società obbligata alla revisione legale dei conti; superamento per due esercizi consecutivi di almeno due dei limiti previsti dall art 2435-bis, c.c.; E facoltativo in assenza dei requisiti previsti dall art. 2477, c.c.. Organo di controllo Tenuta alla redazione del bilancio ordinario Non tenuta alla redazione del bilancio ordinario S.P.A.* Si compone di tre o cinque membri effettivi, soci o non soci. Si compone di tre o cinque membri effettivi, soci o non soci. *Per le società per azioni la nomina dell organo di controllo è sempre obbligatoria. 11

12 Criticità e dubbi interpretativi sul nuovo assetto dei controlli. Analizziamo, di seguito, quali possano essere, alla luce della nuova normativa sui controlli le criticità e le difficoltà riscontrabili in sede di prima applicazione della norma. Innanzitutto, non è specificato in modo inequivocabile se il sindaco unico debba essere un revisore legale; la risposta affermativa dovrebbe desumersi dal fatto che alla Srl si applica la disciplina delle Spa (nuovo articolo 2477, comma 5 del Codice civile), ove è detto che il sindaco chiamato ad esercitare il controllo contabile deve essere necessariamente iscritto nell apposito registro. Ancora, non è specificato se, in caso di nomina del sindaco unico, debbano essere nominati uno o più supplenti; la dottrina prevalente ritiene che, per quel che concerne la figura dei sindaci supplenti, nei casi in cui sia prevista la nomina di un sindaco unico, in forza della disciplina legale di cui al novellato art c.c. in tema di s.r.l., si ritengono inapplicabili all organo di controllo monocratico le norme dettate in relazione ai sindaci supplenti in caso di organo collegiale. Pertanto, non è necessario che la loro nomina sia prevista dallo statuto, né disposta dall'assemblea in sede di nomina del sindaco unico in quanto la semplicità che contraddistingue la nuova forma dell'organo di controllo è incompatibile con la nomina preventiva e l automatica sostituzione del sindaco cessato per qualsiasi motivo. L ultimo tema è quello dell impatto delle nuove norme sui previgenti statuti di Srl. Se essi sono silenti sul punto del controllo, pare evidente che, in questa Srl, possano essere nominati solamente o un sindaco unico o un revisore e che, per la nomina invece del collegio sindacale, occorra previamente introdurre nello statuto una previsione abilitativa in tal senso. Se invece nel previgente statuto è prevista la nomina del collegio, pare difficile discostarsi dalla conclusione che, una tale previsione statutaria, seppur nata in un epoca nella quale non avrebbe potuto essere diversamente formulata, inibisce attualmente la nomina di un sindaco unico. Vi è da sottolineare poi che le nuove disposizioni dell art. 35 del decreto semplificazioni in commento, non sono concretamente operative a partire dalla sua entrata in vigore, avvenuta il 10 febbraio L efficacia delle norme, infatti, deve fare i conti con l inderogabilità del termine di durata triennale delle cariche sindacali sancito dagli artt e 2401 del c.c. In altri termini, l organo 12

13 collegiale è deputato dalla legge a svolgere le sue funzioni fino alla naturale scadenza del suo mandato, ossia fino alla data dell assemblea convocata per l approvazione del bilancio relativo alla terza annualità della carica. In pratica, i primi collegi che potrebbero essere soggetti a modifica, nel senso dell opzione verso la nomina del sindaco unico, sono gli organi nominati nelle assemblee Da ciò deriva che le assemblee delegate ad approvare il bilancio 2011 potrebbero sostituire il collegio sindacale con il sindaco unico o il revisore legale, ma solo per i sindaci in scadenza e a condizione che l'atto costitutivo lo consenta. In altri termini, se si ha un collegio sindacale in scadenza bisognerà analizzare le previsioni del contratto sociale. Se le stesse prevedono un organo collegiale, sarà necessario modificare l'atto costitutivo per poter nominare il sindaco unico o il revisore (in tal senso anche la circolare Assonime n. 6/2012 del 7 marzo), mentre, qualora sul tema nulla sia previsto nel contratto o lo stesso rimandi all'art c.c., sembra ammissibile la nomina dell'organo di controllo monocratico senza provvedere a modifiche statutarie. Per quanto riguarda invece le Spa, dal momento che nulla cambia rispetto alle previgenti previsioni in materia, ne consegue che alla scadenza degli incarichi, ad esempio nelle assemblee delegate ad approvare il bilancio 2011, si dovrà provvedere al rinnovo del collegio uscente o alla sostituzione parziale o totale dei membri dello stesso collegio con lo stesso numero di sindaci o di sindaci revisori. Sono fatte salve per le Srl, le ipotesi in cui la composizione collegiale dell'organo, in base al complessivo contenuto dello statuto, sia il risultato di un'apposita scelta convenzionale dei soci e riveli specifici interessi dei soci in relazione alla composizione pluripersonale (come è, a titolo di esempio, nel caso in cui la nomina di uno o più sindaci costituisca oggetto di un diritto particolare, ai sensi dell'art c.c., o nelle ipotesi in cui la nomina dell'organo debba avvenire col sistema del voto di lista). L'evidente sussistenza, in questi casi, di una apposita scelta convenzionale dei soci (scelta tuttora legittima secondo quanto si è in precedenza affermato), non consente di ritenerne possibile il sostanziale sacrificio, che si determinerebbe con la possibilità di nomina del sindaco unico, avuto riguardo a principi di evidente tutela delle regole di governo originariamente pattuite fra i soci. Regole di governo normalmente "protette" dalla previsione di 13

14 elevati quorum deliberativi per la loro modifica o addirittura - nel caso dei diritti particolari - dalla previsione legale dell'unanimità dei consensi. Ne consegue, pertanto, che in siffatte ipotesi il nuovo regime dispositivo contenuto nell'art c.c. deve ritenersi sin dall'inizio - ossia sin dalla sua entrata in vigore - derogato dalle clausole statutarie preesistenti, che evidenziano una volontà ad esso contraria. Pertanto le clausole che (plausibilmente) in tutti gli statuti delle s.r.l. già esistenti alla data di emanazione della legge in questione prevedono la nomina, vuoi facoltativa, vuoi obbligatoria, di un collegio sindacale a immagine e somiglianza di quello disciplinato per le s.p.a., stante quanto sopra affermato, rimangono valide anche dopo l'entrata in vigore del nuovo testo dell'art c.c. e conseguentemente continuano a disciplinare i collegi sindacali già in carica in tale momento, il cui mandato dovrà pertanto ritenersi perdurante sino all'originaria durata, salva ogni eventuale legittima successiva causa di cessazione. Accertati, dunque, i motivi per i quali la novella non impedisce il mantenimento, in conformità di idonea previsione statutaria, della struttura collegiale dell'organo di controllo, appare opportuno verificare se, in presenza di tale clausola statutaria, inserita durante il regime vigente fino al 31 dicembre 2011, sia comunque possibile nominare il sindaco unico oppure sia a tal fine necessario modificare preventivamente lo statuto, prevedendo anche (o solo) la figura del sindaco unico, in conformità al nuovo art c.c. Quanto sopra affermato equivale a dire che, per effetto del nuovo art c.c., il nuovo regime dispositivo diviene quello del sindaco unico, per tutte le s.r.l. preesistenti i cui statuti non mostrino alcuna specifica volontà che possa ritenersi contraria al nuovo regime dispositivo. Le regole legali di default, pertanto, vanno ad integrare le regole che disciplinano l'organizzazione societaria, prevedendo la nuova forma uni personale dell'organo di controllo a fianco di quella collegiale prevista dalle clausole statutarie che riproducevano tralatiziamente il previgente sistema legale. 14

15 Conclusioni. L eventualità odierna di poter disporre, relativamente alle Srl, di un organo di controllo non più obbligatoriamente collegiale ma anche monocratico, a prescindere dalle dimensioni aziendali, rappresenta, senza ombra di dubbio alcuno, la chiave di volta della struttura del nuovo articolo di legge oggetto di modifica. Tra l altro, dalla lettura del testo normativo, la monocraticità dell organo di controllo si evince essere addirittura la struttura di default del sistema di controllo dell Srl, salvo nei casi in cui lo Statuto non disponga diversamente. L aspetto più interessante di tale novità legislativa consiste nella grande libertà, da parte dell Srl, di potersi dotare di un proprio peculiare assetto dei controlli potendo scegliere in alternativa tra un semplice organo (monocratico o collegiale) al quale possono essere assegnate le funzioni proprie del sindaco, oppure di un organo di controllo che eserciti anche le funzioni proprie del revisore (scegliendolo dall apposito registro). In base a tale scelta, inoltre, si sostanzierebbe univocamente non solo la figura esercitante la funzione in senso stretto di controllo ma anche, e soprattutto, l oggetto del controllo stesso. Il celere e travagliato processo che ha portato alla genesi di tale norma, più volte modificata in itinere, ha senz altro ulteriormente e decisamente differenziato il sistema dei controlli della Spa da quello della Srl. Tale scelta operata dal Legislatore sembra essere giustificata non tanto dalla dimensione delle diverse tipologie di Società quanto dalla possibilità da parte della Spa di avere accesso diretto al mercato del risparmio diffuso, accesso quest ultimo, assolutamente precluso alla Srl. Tale fattispecie è corroborata da una quanto meno ovvia opportunità per le Spa, ai sensi di Legge, di dotarsi di un sistema dei controlli più complesso e completo rispetto all Srl, tant è che l ipotesi iniziale del Legislatore di dotare anche la Spa della possibilità di optare per un organo monocratico è ben presto venuta, giustamente, a sfumare. 15