con la riforma del diritto di famiglia ha voluto introdurre una concezione più elevata del matrimonio.

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1 36 Introduzione La domanda alla quale si è cercato, attraverso questo lavoro, di dare una risposta era quella di fare il punto sul problema dell età matrimoniale nel diritto canonico comparandola al diritto civile italiano. L argomento aggetto di questo studio è stato da una parte l analisi della capacità d agire e della capacità matrimoniale nel diritto civile e dall altra la capacità matrimoniale nell ordinamento canonico. Per quanto riguarda il diritto civile italiano, il punto di riferimento è senza dubbio la legge 19 maggio 1975 n. 151 cd. Riforma del diritto di famiglia, che con i suoi 240 articoli costituisce senza dubbio una delle più impegnative ed importanti riforme attuate dal Parlamento Italiano nel corso< della vita repubblicana, non solo per la mole dell opera, ma anche per i principi in essa contenuti. L art. 84 del codice civile italiano nella nuova formulazione della legge di riforma del diritto di famiglia del 19 maggio 1975 n. 151, muta radicalmente la disciplina dell età matrimoniale in quanto sottintende una diversa concezione dell istituto matrimoniale rispetto alla formula precedente. Infatti la disciplina anteriore alla riforma, che prende lo spunto dal codice napoleonico racchiude in se una concezione giusnaturalistica dell istituto, mentre invece il legislatore

2 37 con la riforma del diritto di famiglia ha voluto introdurre una concezione più elevata del matrimonio. La dottrina e la giurisprudenza hanno ben evidenziato come rispetto a concezioni giusnaturalistiche la riforma abbia compiuto notevoli passi avanti nel senso di dare quel carattere fondamentale che il matrimonio riveste per ogni individuo. Il matrimonio è un diritto inalienabile dell individuo, ma la nostra legislazione, sulla scia del codice napoleonico e nel tentativo di affrancarsi dai supposti e non dimostrati condizionamenti della Chiesa, aveva di fatto ridotto il matrimonio ad una mera figura contrattuale in cui la donna rivestiva un ruolo marginale. Va invece rilevato come la Chiesa si è fatta sempre portatrice del diritto al matrimonio, riconoscendolo a tutti coloro i quali il diritto non lo vieti. La disciplina introdotta dalla legge di riforma del diritto di famiglia ha mutato anche le procedure per le autorizzazioni ed i controlli ed in questo lavoro si cercherà di analizzare come il legislatore abbia attuato la disciplina delle autorizzazioni e dei controlli, nonché dei rimedi, capire quali lacune sono state individuate dalla elaborazione dottrinale copiosissima in materia e quali eventualmente i rimedi proposti. Dal punto di vista canonico si cercherà in questo lavoro di analizzare alla luce del Codice di diritto canonico vigente la capacità matrimoniale, individuandone il contesto alla luce del cambiamento di mentalità avvenuto in seguito al nuovo spirito introdotto dal Concilio

3 38 Vaticano II, in cui l uomo diventa l elemento centrale della dimensione ecclesiale. In una tesi spiccatamente comparativa non potrà mancare l analisi della normativa concordataria per comprendere fino a che punto le modificazioni introdotte con il cd. Accordo di Villa Madama ha potuto conciliare le esigenze della comunità cattolica italiana, che comunque resta maggioritaria nel nostro paese, con le velleità laicistiche emerse in un periodo storico in cui essere cattolico rappresentava se non un marchio, certamente una nota di demerito. Fuori dal dato strettamente giuridico si cercherà infine di comprendere quali sono i diritti del fanciullo sia nell ordinamento canonico che in quello civile, anche alla luce delle significative innovazioni che le convenzioni internazionali hanno prodotto negli ordinamenti giuridici statuali e dall altro lato dalla centralità data dalla Chiesa ai giovani attraverso l insegnamento costante dei pontefici a partire da Pio XI, con l enciclica divini illius magistri, che affrontava il tema dell educazione fino a Giovanni Paolo II, che con La carta dei diritti della famiglia ha presentato al mondo una formulazione completa ed ordinata dei fondamentali diritti inerenti a quella società naturale e universale che è la famiglia. In questa carta è presente la visione cristiana della famiglia i cui diritti sorgono dalla legge divina.

4 39 Capitolo primo: Capacità d agire e capacità matrimoniale 1.1 Capacità giuridica e capacità d agire: l età matrimoniale. Il concetto di capacità giuridica è stato elaborato in epoca relativamente recente, mentre per le esperienze precedenti al codice napoleonico era un concetto ignoto. 1 Il diritto romano distingueva gi uomini in base allo status e ne riconosceva tre: status libertatis, status familiae, status civitatis. 2 Nel diritto romano il termine persona non era usato nel senso di soggetto di diritto. 3 Nel diritto intermedio i tre status vengono modificati e subiscono profonde differenziazioni, amplificazioni e moltiplicazioni a seconda del condizionamento degli eventi storici. 4 1 Cfr. SCHLOSSMAN, Persona und Prosopon in Rechtund im christlichen dogma, Kiel- Liepzig, 1906, pag.6, il quale chiarisce che il concetto di personalità e capacità erano concetti elaborati alla fine del sec.xviii. 2 Così SCIASCIA, voce Capacità (Dir.Rom.), in Noviss.Dig,,II,Torino,1958,pag.1869; BURDESE, voce Capacità.(Dir.Rom),in Enc.del Diritto,VI,Milano,1960, pag.1; ma in senso contrario v.fadda,diritto delle Persone,Napoli 1910, pag.7, PACCHIONI, Corso di diritto romano, Torino, 1910, pag.3. 3 L evoluzione dei significati del termine era già presente in AULII GELLI, Noctes atticae,, L.V., cap.vii; per l uso di esso in alcuni testi giuridici v.gai Inst..,1,9 e 49; Paul. Dig.50,16; Ulp.Dig.50,17. 4 Così RASI, voce «Capacità giuridica (Dir. interm.)», in Noviss. Dig. it., Il, Torino, 1958, 870; MAFFEI, voce «Capacità (Dir. interm.)», in Enc. del dir., VI, Milano, 1960, p. 3 e ss.; cfr. tra gli altri, ROBERTI, Svolgimento storico del diritto privato in Italia, 1, Padova, 1935, p. 109 e ss.;

5 40 Solo con l introduzione delle teorie giusnaturalistiche si comincia ad affermare il concetto di persona come suddito di uno Stato uguale davanti a questo ed egualmente dipendente. 5 Un primo riferimento organico alla persona ed alla sua capacità si trova nel codice civile generale Austriaco del 1811, che al paragrafo 16 dichiarava Ogni uomo ha i diritti innati che si conoscono con la sola ragione: perciò egli è da considerarsi persona. 6 Dopo un attenta riflessione dei giuristi, soprattutto tedeschi, si giunse alla definizione che ogni singolo uomo è capace di diritto. 7 L ordine giuridico mutua dal diritto naturale i suoi fondamenti essenziali. L ordine giuridico è un complesso di regole che disciplina le dinamiche dei soggetti, che vivono, agiscono e si trasformano. 8 In Italia lo Statuto Albertino nella sezione intitolata ai Diritti e doveri dei cittadini sanciva L uguaglianza di tutti i regnicoli davanti alla legge. 9 TORELLI, Lezioni di storia del diritto italiano - Diritto privato: le persone, Milano, 1946, p. 143 e ss., ma v. anche sulla «polverizzazìone» degli status fino a tutto il secolo XVIII, AMELIO G., Illumínismo e scienza del diritto in Italia, Milano, 1965, specie p. 60 e ss. Cfr. peraltro, per la definizione di persona nella filosofia cristiana medíoevale, TOMMASO D'AQUINO, Summa theologíca, III, q. 2, a. 1, ad 2. 5 Già GROZIO ìndividuava accanto ai tre status della tradizione un più ampio status naturalis, spettante ad ogni uomo: De iure belli ac pacis, L. I, c. Il, 1, n. 5. Cfr. anche PUFENDORF, De iure naturae et gentium, L. 1, c. 1, par. 12; WOLFF Cr., Institutiones iuris naturac et gentium, Pars. 1, par. 68, 74, 96; DOMAT, Les loix civiles dans leur ordre naturel, Paris, 1977, L. 1, t. IX, sez. 1, p. 2 e ss. 6 ROUSSEAU, Contrat social, specie 1, 6; 11, 3. 7 Cfr. BATTAGLIA, voce «Dichiarazione dei diritti», in Enc. del dir., XII, Milano, RESCIGNO, Capacità giuridica, in Noviss. Dig.It, II, Torino, 1958, pag Sui caratteri dello Statuto Albertino V. STENDARDI, voce «Statuto del Regno», in Noviss. Dig. it., XVIII, Torino, 1971, p. 420; ma cfr. anche RACIOPPI e BRUNELLI, Commento allo Statuto del Regno, Torino, 1909; IEMOLO e GIANNINI, Lo Statuto Albertino, Firenze, 1946.

6 41 Per giungere però, ad una definizione organica della disciplina attinente ai soggetti bisognerà aspettare il codice del 1942 che introdusse nel titolo primo una esplicita regolamentazione della capacità ed indicava nella nascita il momento di acquisto della capacità giuridica, fissava al compimento dei ventuno anni il raggiungimento della maggiore età, con la quale si acquistava la capacità di compiere tutti gli atti, per cui non fosse prescritta un età diversa. Nella elaborazione dottrinale italiana della nozione di capacità giuridica si è fatto riferimento esclusivamente alle norme del codice civile ignorando completamente i valori espressi nella carta costituzionale che pure aveva contribuito a circoscrivere il concetto di persona indicando i diritti e gli obblighi di cui questa è portatrice, anche senza distinguere fra capacità giuridica e capacità di agire. 10 Per capacità giuridica si intende l attitudine ad essere titolare di diritti ed obblighi giuridici 11 da parte dell individuo, che sarebbe portatore di tutti gli interessi giuridici tutelati ed immediatamente ricollegabili alla sua personalità. 12 Ogni soggetto fin dalla nascita ha una capacità giuridica generale secondo quanto stabilito dall art. 1 del Codice Civile che stabilisce al 10 Per il soddisfacimento dei diritti «sociali» anche nei confronti di terzi privati, V. MAZZIOTTI, Diritti sociali, in Enc. del dir., XII, Milano, 1964, p Cosi FALZEA, voce cit., p. 11, ma cfr. già FADDA e BENSA, Note a Windscheid, cít., p. 716, V. anche MESSINEO, Manuale di diritto civile e commerciale, cit., 1, par. 15, p. 207; CARNELUTTI, Teoria generale del diritto, Milano, 1951, p Così la dottrina pressoché unanime. V. peraltro FALZEA, Il soggetto nel sistema dei fenomeni giuridici, cit., p. 82. E cfr. pure, TRABUCCHI, Istituzioni di diritto civile, Padova, 1980, p. 66.

7 42 1 La capacità giuridica si acquista con la nascita. Per l acquisto della capacità è necessario il requisito della vita, non potendo il nato morto considerarsi persona ed acquistare diritti. Tale capacità, però, non è totale ed incondizionata: infatti, per l assunzione di determinati rapporti e diritti non è sempre sufficiente la semplice esistenza dell individuo, ma, accanto ad essa può essere richiesta la presenza di particolari condizioni, la cui mancanza impedendo al soggetto di acquistare la titolarità di quel particolare diritto o precludendogli la possibilità di partecipare a quel determinato rapporto, lo pone, conseguentemente in uno stato di incapacità. 13 Il nostro ordinamento, come tutti gli ordinamenti moderni, non prevede nessuna ipotesi di privazione generale della capacità giuridica, tale capacità generale si acquista con la nascita e si perde solo con la morte del soggetto. 14 La incapacità giuridica può essere influenzata e limitata dall esistenza di alcune cause che sono le più disparate (la condizione giuridica di straniero, le condanne penali, la cattiva condotta, il fallimento, le infermità e l età). In riferimento a questa ultima ipotesi è prescritta, per esempio un età minima per assumere obbligazioni di lavoro, effettuare donazioni, disporre delle proprie sostanze per testamento, contrarre matrimonio cfr.:santoro-passarelli,dottrine generali del diritto civile, Napoli 1966, pag cfr.:messineo, op.cit., pag cfr.: ALATI Capacità negoziale e processuale del lavoratore minorenne, in Dir. Lav., 1948, I, pag.148.

8 43 L art. 2 del Codice civile, infatti, nella sua originaria formulazione, stabiliva che la maggiore età è fissata al compimento del ventunesimo anno di età. Veniva altresì precisato che con essa si acquistava la capacità di compiere tutti gli atti per cui non fosse richiesta un età diversa. La legge 8/3/1975 n.39 modificando l art. 2 del codice civile fissava la maggiore età a tutti gli effetti al compimento del diciottesimo anno. 16 A differenza della capacità giuridica, che presuppone unicamente l esistenza del soggetto cui riferire la titolarità dei diritti e dei doveri, la capacità di agire richiede, accanto all esistenza, anche l idoneità psicofisica del soggetto. Cause limitatrici della capacità di agire sono l età, le imperfezioni fisiche e mentali, le condanne penali. 17 Per quanto riguarda l età è evidente che questa influisce in maniera diversa sulla maturità psicofisica di ogni soggetto, determinando un maggiore o minore grado di maturità; è anche evidente come non solo il tempo, ma anche fattori estranei e diversi, influiscono in eguale maniera: così l intelligenza, la cultura, l esperienza, l ambiente sono tutti elementi che incidono sulla personalità di un soggetto cfr.: BARBERO, Sistema istituzionale del diritto privato italiano, Torino,1970, pag cfr.:stanzione capacità e minore età, Napoli 1975, pag.260

9 44 Poiché non si può dire che raggiunta una determinata età un soggetto acquisti, per il solo fatto di avere compiuto tale età, automaticamente la maturità e la piena efficienza fisica 19, l ordinamento giuridico ha preferito porre una presunzione in base alla quale la capacità piena si raggiunge con la maggiore età. Da tale momento il soggetto divenuto maggiorenne e capace entra nel pieno della vita giuridica. Poiché, naturalmente, sul piano sostanziale vi sono delle ipotesi che non possono corrispondere alla realtà, l ordinamento ha predisposto degli istituti che mirano ad attenuare il rigore della presunzione del raggiungimento della capacità di agire al compimento della maggiore età. 20 Così l emancipazione attribuisce al soggetto minorenne e precocemente sviluppato la possibilità di acquistare prima del termine consueto la capacità di agire sia pure in misura ridotta. 21 Così l interdizione e l inabilitazione danno modo di correggere il rovescio di quella presunzione; 22 grazie a questi istituti al soggetto maggiorenne, ma non capace di intendere e di volere pienamente per ritardo di sviluppo fisico o per sopravvenuta infermità viene negata quella capacità che la presunzione della maggiore età gli aveva attribuito. 19 cfr.: BUSNELLI e GIARDINA, la protezione del minore nel diritto privato italiano, in Giur.It., 1980,IV, pag cfr.: ARENA, voce Incapacità in Enc.del dir.., XX, Milano 1970, pag cfr.:ferrara, Diritto delle persone e famiglia, Napoli, 1975,pag cfr.:torrente E SCHLESINGER, Manuale di diritto privato, Milano, 1978, pag.77

10 45 Anche per l età matrimoniale vale la stessa regola. La nuova formulazione dell art. 84 del codice civile così come modificato dalla legge di riforma del diritto di famiglia(l. 29 maggio 1975, n. 151) stabilisce che i minori di età non possono contrarre matrimonio. Sulla base delle considerazioni espresse è necessario a questo punto chiarire la natura della capacità matrimoniale che fa capo al minore degli anni diciotto, 23 cioè se essa sia espressione della capacità giuridica e quindi ritenere come l impossibilità di compiere atti personalissimi traduce e realizza una ipotesi di incapacità giuridica, oppure se esso sia un riflesso dell incapacità di agire( non è menomata la spettanza del diritto, ma solo la possibilità di esercitarlo). 24 Inizialmente alcuni autori si sono posti il problema, 25 rilevando che l insieme delle cause per le quali secondo l ordinamento giuridico positivo, la capacità giuridica e la capacità di agire è più o meno piena, da luogo a quello che si dice stato della persona che è, poi, la misura della sua capacità e costituisce esso stesso un diritto soggettivo. 26 Cominciando dallo stato individuale, dobbiamo dire che le cause che, secondo il diritto positivo, influiscono nella misura della capacità giuridica della persona, in se stessa considerata, si possono raggruppare in cinque ordini di fatti, naturali o giuridici e cioè: A) 23 cfr.: STELLA-RICHTER,Profili attuali della potestà maritale, Milano 1965, pag cfr.:baviera, Diritto minorile, II, Milano, 1976, pag.5 25 cfr.:degni, Le persone fisiche e i diritti della personalità, Torino 1959, pag.9 26 cfr.: FINOCCHIARO A e M.,Riforma del diritto di famiglia, I,1975, pag.23

11 46 l età, B) le infermità, C) le condanne penali, D) la qualità di straniero, E) la razza, F) il sesso. L età influisce sulla capacità di agire, mentre di regola, non tocca la capacità giuridica. Solo eccezionalmente la capacità giuridica può mancare per ragioni di età. 27 Queste eccezioni si riferiscono all incapacità di adottare per chi non abbia compiuto il trentacinquesimo anno di età, all incapacità all ufficio tutelare sancita dall art. 350 del c.c., alla possibilità di essere dispensato dall ufficio tutelare per la persona che abbia compiuto il sessantacinquesimo anno di età. Conformemente altri autori hanno sostenuto che l incapacità legale di agire del minore presenta caratteri assai particolari anche in relazione al matrimonio(art. 84 c.c.), ma questo genere di incapacità è temperata da due particolari profili della disciplina dell atto. 28 In maniera sostanzialmente conforme altri hanno affermato che prima ed essenziale limitazione, di particolare rilievo perché costituisce la più notevole deroga alle regole del diritto comune sulla capacità di agire delle persone(cfr.art.2), è quella relativa all età. Non possono contrarre matrimonio, l uomo che non ha compiuto gli anni 16, la donna che non ha compiuto gli anni cfr.:cossu, il matrimonio dei minori, in Dir. Fam. Pers., 1979,pag cfr.: GIARDINA, voce Minore età, in Enc.Giur.,XX, Roma, 1990, pag cfr.: BERTOLA, voce Matrimonio, in Nuovissimo Dig.It., IX, 1964, pag. 876

12 47 Altri autori 30 hanno affermato che poichè a sedici anni è possibile previa autorizzazione del tribunale, contrarre matrimonio (art.84), il tal modo, il soggetto emancipandosi, acquista una limitata capacità di agire. A favore della teoria della capacità di agire si è espressa una parte della dottrina 31 che ha affermato che il requisito dell età, quando manca, realizza una sorta di incapacità giuridica, e non configura, invece una mancanza di capacità di agire. Nettamente contraria altra parte della dottrina 32 che ha categoricamente affermato che Il difetto dell età previsto dalla norma in esame rileva come ipotesi di incapacità giuridica, e non già di semplice incapacità di agire. Invero, il soggetto che non abbia compiuto i sedici o i quattordici anni manca non solo dell idoneità a compiere l atto, ma è altresì incapace di divenire titolare del rapporto che con l atto si costituisce. Secondo alcuni autori 33 la differenza fra capacità giuridica e capacità di agire si coglie nella circostanza che gli atti afferenti alla capacità giuridica non possono essere compiuti se non dal titolare, mentre quelli afferenti la capacità di agire possono essere compiuti tramite un rappresentante. E stato però obbiettato 34 che tale differenza non è proponibile in quanto numerosi atti definiti 30 cfr.: GAZZONI, Manuale di diritto Privato, Napoli, 1996, pag cfr.: UCCELLA, voce Matrimonio,, in Enc. Giur., XIX, Roma, 1990, cfr.: STELLA RICHTER, Profili attuali della potestà maritale, Milano, 1965, pag cfr.: JANNUZZI, Manuale di volontaria giurisdizione, Milano, 1987, pag cfr.: TORRENTE, Manuale di diritto Privato, Milano, 1999, p.77.

13 48 personalissimi, non possono essere compiuti tramite rappresentanti: così ad esempio il testamento e così pure per il matrimonio( salvi i casi limitati di cui all art.111 c.c.): anche per queste ipotesi si è parlato di limitazioni speciali della capacità giuridica(perché l incapace minore, interdetto, non potrebbe accedere a quel tipo di rapporto), ma è una qualificazione di dubbia correttezza, trattandosi semplicemente di casi in cui il difetto di capacità di agire non è rimediabile attraverso lo sfruttamento della rappresentanza legale. Così altra parte della dottrina ha sostenuto 35 che quando la legge esclude che l atto possa essere validamente compiuto da un altro soggetto (atti personalissimi ad es.: matrimonio, riconoscimento del figlio naturale), si parlerebbe di incapacità giuridica, in quanto il divieto colpirebbe l atto, ma non il diritto che lo presuppone. Tuttavia tale assunto è stato talora vigorosamente contestato, 36 sulla considerazione che, nei casi suindicati la legge esclude la validità dell atto in relazione alla sua natura e non alla qualità del soggetto, e che, l atto sia compiuto dal soggetto incapace, esso sarà solo annullabile e non radicalmente nullo, 37 come dovrebbe essere se fosse in questione la capacità giuridica. In netto contrasto una altra parte della dottrina, 38 che ha precisato che l individuazione di una età matrimoniale si riconduce ad una scelta tipica dell ordinamento, tale da incidere sulla stessa capacità giuridica della persona, cioè sulla sua 35 cfr.: RESCIGNO, Trattato di diritto privato, Napoli, 1986, p cfr.: GANGI, Persone fisiche e giuridiche, Milano, 1948, pag cfr.: FERRARA, diritto delle persone e famiglia, Napoli, 1975, pag cfr.: FINOCCHIARO Matrimonio Civile, in Enc.Dir., XXV, Milano, 1975

14 49 idoneità a divenire titolare del rapporto coniugale e familiare, il prevedere una deroga avrebbe significato concederla per fatti non incidenti sulla capacità. Infine qualche autore 39 ha rilevato che contro l esclusività ( che parrebbe risultare dall art. 2, 1 comma, c.c., il quale sancisce che La maggiore età è fissata al compimento del diciottesimo anno. Con la maggiore età si acquista la capacità di compiere tutti gli atti per i quali non sia stabilità un età diversa ), del legame tra minore- maggiore età e incapacità - capacità di agire, si può innanzi tutto utilizzare l ipotesi, avanzata da parte della dottrina, che la minore età possa incidere anche sulla capacità giuridica di un soggetto. Come si è visto, nulla dice al riguardo l art. 2, co.1 c.c.(capacità giuridica), il quale sancisce la maggiore età è fissata al compimento del diciottesimo anno. Con la maggiore età si acquisisce la capacità di compiere tutti gli atti per i quali non sia stabilita un età diversa. Sembrerebbe escludere il legislatore tale eventualità; 40 ciononostante la dottrina si è posto il problema di verificare se talora l incapacità del minore di comporre determinati atti non sia che il riflesso della sua inidoneità ad essere titolare dei rapporti da essi nascenti. 41 La tesi per cui tali ipotesi potevano essere identificate con quelle in cui certi atti (cd. personalissimi) non possono essere compiute 39 cfr.: GIARDINA, Minore età, in Enc.Giur., XX, Roma, cfr.: BARBERO, Sistema istituzionale del diritto privato italiano, Torino,1970, pag cfr.: SANTORO PASSARELLI, Dottrine generali del diritto civile, Napoli, 1959,pag.131

15 50 neppure dai legali rappresentanti del minore, è stata drasticamente ridimensionata sulla base di considerazioni relative all inefficacia di simili atti compiuti da un minore. 42 Infatti l incapacità giuridica di quest ultimo sarebbe incompatibile con la produzione in capo all incapace di qualsiasi effetto giuridico, sia pure eliminabile come conseguenza dell annullabilità dell atto, mentre anche in caso di atti personalissimi come il matrimonio o il testamento la conseguenza dell incapacità del minore non è la nullità ma la semplice annullabilità (v.art.117 dl C.C., il quale stabilisce che Il matrimonio contratto in violazione degli art. 86,87 e 88 può essere impugnato dai coniugi, dagli ascendenti prossimi, dal pubblico ministero e da tutti coloro che abbiano per impugnarlo, un interesse legittimo ed attuale e 591, u.c. c.c., che a sua volta stabilisce Nei casi d incapacità preveduti dal presente articolo il testamento può essere impugnato da chiunque vi ha interesse. ) cfr.: TORRENTE-SCHLESINGER, Istituzioni di diritto privato, Milano, 1999, pag cfr.: BIANCA, Manuale di diritto privato, Milano, 1977, pag.109