Il modello organizzativo D.Lgs. 231/01

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1 efacile Come fare... Il modello organizzativo D.Lgs. 231/01 di Gabriele Giacoma, Ottorino Capparelli, Caleb Procopio Il D.Lgs. 8 giugno 2001, n. 231/01 I reati Il modello organizzativo

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3 Profilo degli autori PROFILO DELL AUTORE Gabriele Giacoma In qualità di Managing Director, Gabriele Giacoma è responsabile della practice italiana di Resources Global Professionals. Prima di unirsi a Resources, Gabriele è stato rispettivamente socio di Corporate Financial Services e Director in Ernst & Young Financial Business Advisors. In entrambe le società si é occupato prevalentemente di consulenza in ambito di: Corporate Finance (M&A advisory, valutazioni d azienda, business planning), Transaction Support (accounting and tax due diligence), Risk Management (Sarbanes Oxley, D.Lgs. 231/01, Legge 262), corporate governance ed internal auditing. Laureato in Economia e Commercio presso l Università di Pavia, svolge attività di relatore in corsi e seminari su tematiche di finanza straordinaria e risk management. Ottorino Capparelli In qualità di Client Service Manager, si occupa del coordinamento dei progetti seguiti dalla sede italiana del Gruppo, a livello locale e internazionale, rappresentando il punto di riferimento di Resources sia per i consulenti che per i clienti. In precedenza, Ottorino ha lavorato come consulente in Nike e Miout, gestendo numerosi progetti di financial management, risk management e audit management. Dottore Commercialista dal 2007, Ottorino si è laureato in Economia all Università Bocconi di Milano e ha conseguito l MBA all Università di Oxford. Caleb Procopio Ha iniziato la sua carriera professionale in Reconta Ernst & Young a Milano, dove ha partecipato e gestito incarichi di revisione, per poi entrare in ACNielsen Italia, quale Group Financial Controller responsabile delle legal entities italiane. Successivamente, è stato a Dublino in qualità di Bu- IPSOA Il Modello organizzativo D.Lgs. 231/2001 3

4 Profilo degli autori siness Development Executive per il Gruppo agro-alimentare IAWS- ARYTZA, impegnato in operazioni di M&A in Sud Europa. Si è infine unito a Resources Global quale Consultant principalmente impegnato in consulenza in ambito Risk Management (Sarbanes Oxley, D.Lgs. 231/01), Accounting e Transaction Support (Due Diligence). Laureato in Economia e Commercio presso l Università Cattolica di Sacro Cuore di Milano, ha conseguito un Master of Business Administration (M.B.A.) presso la Edinburgh Business School in Scozia. Resources Global Professionals Resources Global Professionals è una società di consulenza americana quotata al Nasdaq che, con 85 uffici in 66 Paesi, supporta più di clienti in tutto il mondo. Il nostro approccio alla consulenza è innovativo: Resources, infatti, è l unica società di servizi professionali nata per aiutare i clienti a cambiare il proprio business dall interno. Lavorando con i nostri clienti come parte integrante dei loro team, oltre a risolvere le problematiche, trasferiamo know-how all organizzazione aziendale, perché tutti i consulenti Resources sono professionisti senior che vantano un esperienza media di quindici anni e che lavorano direttamente "sul campo, senza l'ausilio di consulenti junior. Avvalendoci dell expertise della nostra comunità globale e puntando su una stretta collaborazione tra le diverse aree funzionali e di business, per ogni nuovo progetto riusciamo a strutturare team multidisciplinari di consulenti, rispondenti alle esigenze dei nostri clienti, offrendo pieno supporto in varie aree, fra le quali: - Finance & Accounting - Internal Auditing & Compliance - Information Management - Supply Chain - Human Capital 4 IPSOA Il Modello organizzativo D.Lgs. 231/2001

5 Presentazione PRESENTAZIONE La responsabilità diretta delle aziende, nella commissione di specifici reati, è ormai diventata una realtà del nostro ordinamento giuridico, grazie all introduzione del Decreto Legislativo 231 del 2001, che ha messo in dubbio uno dei principi cardine del nostro Diritto, secondo cui societas delinquere non potest. Infatti, sono ormai sempre più numerose le sentenze di tribunali che sanzionano enti e società per reati penali commessi dai propri dipendenti, grazie ai quali gli stessi enti e società hanno tratto un beneficio. Da parte loro, gli enti e le società possono tutelarsi dai rischi di incorrere in sanzioni che potrebbero essere significativamente severe, introducendo Modelli Organizzativi per la gestione di questi rischi. Questo ebook, a cura di Resources Global Professionals, si pone l obiettivo di individuare i tratti salienti delle metodologie operative che hanno contraddistinto l applicazione del Decreto all interno delle aziende Italiane. Identificando come momento chiave la gestione complessiva del Modello Organizzativo, i contributi degli autori tendono a definire in maniera chiara gli strumenti pratici da utilizzare sul campo. Partendo da un analisi delle fattispecie di reato previste dal Decreto, l opera identifica le caratteristiche fondamentali dei Modelli Organizzativi, utilizzando come base di partenza i requisiti prescritti da Confindustria e vengono affrontati, secondo un ottica prettamente operativa, l implementazione e la gestione successiva del Modello Organizzativo, in modo da fornire al lettore un approccio diretto all applcazione del Decreto all interno della propria organizzazione. IPSOA Il Modello organizzativo D.Lgs. 231/2001 5

6 1. Il D.LGS. 8 giugno 2001, n Il D.LGS. 8 GIUGNO 2001, n Introduzione Il Decreto legislativo n. 231, che detta la disciplina (della) responsabilità degli enti per gli illeciti amministrativi dipendenti da reato introduce una forma di responsabilità diretta della società in dipendenza della commissione di taluni reati da parte di soggetti funzionalmente legati alla società e prevede l applicabilità nei confronti di quest ultima di una serie di sanzioni, alcune delle quali possono avere serie ripercussioni sullo svolgimento della sua attività. Come risulta dall impianto del D.Lgs. 231/01, la responsabilità amministrativa dell ente per la realizzazione di uno dei reati per i quali è prevista tale responsabilità si aggiunge e non si sostituisce a quella della persona fisica che ne risulta l autore ed è, sostanzialmente, dipendente da quest ultima. In linea di principio, cioè, non vi può essere responsabilità dell ente, se non vi è stata (a monte) la commissione di uno dei reati previsti dal Decreto da parte di una persona fisica, che rivesta una delle qualifiche funzionali indicate all art. 5. Ad oggi, risultano i seguenti reati 24 (Reati commessi nei rapporti con la Pubblica Amministrazione) 24bis (Delitti informatici e trattamento illecito di dati) 24ter (Delitti di criminalità organizzata) 25 (Reati commessi nei rapporti con la Pubblica Amministrazione) 25bis (Falsità in monete, in carte di pubblico credito, in valori di bollo e in strumenti o segni di riconoscimento) 25bis (Falsità in monete, in carte di pubblico credito, in valori di bollo e in strumenti o segni di riconoscimento) 25bis-1 (Delitti contro l industria e il commercio) 25ter (Reati societari) 25quater (Reati con finalità di terrorismo o di eversione dell ordine democratico previsti dal codice penale e dalle leggi speciali) 25quater-1 (Pratiche di mutilazione degli organi genitali femminili) 6 IPSOA Il Modello organizzativo D.Lgs. 231/2001

7 Il D.LGS. 8 giugno 2001, n quinquies (Delitti contro la personalità individuale) 25sexies (Reati di abuso di mercato) 25septies (Reati di omicidio colposo e lesioni colpose gravi o gravissime, commessi con violazione delle norme antinfortunistiche e sulla tutela dell igiene e della salute sul lavoro) 25octies (Ricettazione, riciclaggio e impiego di denaro, beni o utilità di provenienza illecita) 25novies (Delitti in materia di violazione del diritto d autore) 25decies (Induzione a non rendere dichiarazioni o a rendere dichiarazioni mendaci all autorità giudiziaria) 25undecies (Reati ambientali) Vale peraltro la pena di rilevare che, ferma la dipendenza della responsabilità dell ente dalla commissione di un reato da parte di una persona fisica funzionalmente legata ad esso, l art. 8 del Decreto sancisce l autonomia della responsabilità dell ente rispetto alle vicende personali riguardanti la punibilità di colui che abbia commesso il reato. La responsabilità dell ente, infatti, continua a sussistere, anche se l autore del reato non è stato identificato, ovvero quando il reato si estingue nei confronti del reo per una causa diversa dall amnistia (prescrizione, perdono giudiziale, morte del reo). 1.2 Fattispecie di reato individuate nel decreto Nell accingersi ora ad esaminare i presupposti ai quali il Decreto subordina la responsabilità dell ente, merita preliminarmente sottolineare che, esattamente come avviene nel diritto penale, la responsabilità dell ente è circoscritta nei limiti fissati dal principio di legalità (art. 2 del Decreto): l ente, cioè on può essere ritenuto responsabile per un fatto costituente reato, se la sua responsabilità [...] in relazione a quel fatto e le relative sanzioni non sono espressamente previste da una legge anteriore alla realizzazione di quel fatto. Ciò posto, va osservato che l ente non può essere chiamato a rispondere della realizzazione di qualsiasi fatto costituente reato, ma solo della commissione (da parte di uno dei soggetti indicati all art. 5) IPSOA Il Modello organizzativo D.Lgs. 231/2001 7

8 1. Il D.LGS. 8 giugno 2001, n. 231 di determinati reati: quelli, per la precisione, indicati agli artt. 24, 24-bis, 24- ter, 25, 25-bis, 25-ter, 25-quater, 25-quarter-1, 25-quinquies, 25-sexies, 25-septies, 25-octies, 25-novies, 25-decies e 25-undecies. Al momento della stesura di questo scritto, il Parlamento sta discutendo l inclusione nel perimetro del D.Lgs. 231/2001 di ulteriori due reati: induzione a dare o promettere utilità, reato previsto dall art. 319quater del codice penale, e corruzione tra privati, che sostituisce nel titolo e, in parte, nella norma, l attuale reato di infedeltà a seguito di dazione o promessa di utilità previsto dall art del codice civile. L impatto di questi due reati sarà senza dubbio rilevante e spingerà le società ad un significativo sforzo di analisi interna e sforzo di adeguamento delle procedure. D altra parte, l inclusione di questi due reati rappresenta un atto dovuto da parte del Legislatore Italiano, che di fatto recepisce le indicazioni della Convenzione dell ONU contro la corruzione, emanate ormai nel 2003 e della Convenzione penale sulla corruzione, approvata dal Consiglio d Europa nel La responsabilità amministrativa da reato La responsabilità amministrativa da reato è prevista: per i delitti di malversazione a danno dello Stato (art. 316-bis c.p.), di indebita percezione di erogazioni (art. 316-ter c.p.), di truffa in danno dello Stato o di un ente pubblico (art. 640, comma 2 n. 1) c.p.) di truffa per il conseguimento di erogazioni pubbliche (art. 640-bis c.p. ), di frode informatica in danno dello Stato o di un ente pubblico" (art. 640-ter c.p.), nonché per i delitti di concussione, corruzione, corruzione in atti giudiziari e istigazione alla corruzione (artt. 317, 318, 319, 321, 322 c.p. ) (artt. 24 e 25 del D.Lgs. 231/01); per i delitti previsti dal codice penale in materia di falsità in monete, in carte di pubblico credito e in valori di bollo (artt. 453, 454, 455, 457, 459, 460, 461, 464 c.p.) (art. 25-bis del D.Lgs. 231/01, come introdotto dal D.L n.350, convertito con modificazioni in Legge n. 409); per i reati di false comunicazioni sociali (artt e2622 c.c.), falsità nelle relazioni o nelle comunicazioni delle società di revisione (art IPSOA Il Modello organizzativo D.Lgs. 231/2001

9 Il D.LGS. 8 giugno 2001, n c.c.), impedito controllo (art c.c.), formazione fittizia del capitale (art c.c.), indebita restituzione dei conferimenti ( art c.c.), illegale ripartizione degli utili e delle riserve (art c.c.), illecite operazioni sulle azioni o quote sociali o della società controllante (art c.c.), operazioni in pregiudizio dei creditori (art c.c.), omessa comunicazione del conflitto d interessi (art bis c.c.), indebita ripartizione dei beni sociali da parte dei liquidatori (art c.c.), illecita influenza sull assemblea (art c.c.), aggiotaggio (art c.c.) e di ostacolo all esercizio delle funzioni delle autorità pubbliche di vigilanza (art c.c.), che siano stati commessi, nell interesse della società, da amministratori, direttori generali, liquidatori o da persone sottoposte alla loro sorveglianza (art. 25-ter D. Lgs 231/01, come introdotto dal D.Lgs n. 61); per i delitti in materia di terrorismo o di eversione dell ordine democratico; per i delitti contro la personalità individuale; per i delitti contro la personalità dello Stato (legge 146 del 16 marzo 2006), nello specifico riguardanti i reati di associazione per delinquere (art. 416 c.p.), associazione di tipo mafioso (art. 416 bis c.p.), associazione per delinquere finalizzata al contrabbando di tabacchi lavorati e- steri (art. 291-quater D.P.R. 43/1973), associazione per delinquere finalizzata al traffico illecito di sostanze stupefacenti o psicotrope (art. 74, D.P.R. 309/1990); per i reati in materia di sicurezza sul lavoro, in particolare per il reato di omicidio colposo e lesioni colpose gravi o gravissime, commesse con la violazione delle norme antinfortunistiche e sulla tutela dell igiene e della salute sul lavoro (artt. 589 e 590, terzo comma c.p.) (art. 25-septies D.Lgs. 231/01 così come modificato dalla legge 123/2007); per i reati in materia di riciclaggio e ricettazione (artt. 648 c.p., 648 bis c.p. e 648 ter c.p.) (art. 25-octies del D.Lgs. 231/01 come modificato dal D.Lgs. del 16 novembre 2007). per i delitti contro l industria e il commercio, nello specifico riguardanti i reati di contraffazione, alterazione o uso di segni distintivi di opere dell ingegno o di prodotti industriali (art. 473 c.p.), introduzione nello Stato e commercio di prodotti con segni falsi (art. 474 c.p.), turbata libertà dell industria o del commercio (art. 513 c.p.), illecita concorrenza con minaccia o violenza (art. 513-bis c.p.), frodi contro le industrie nazionali (art. 514 c.p.), frode nell esercizio del commercio (art. 515 c.p.), vendita di sostanze alimentari non genuine come genuine (art. 516 c.p.), IPSOA Il Modello organizzativo D.Lgs. 231/2001 9

10 1. Il D.LGS. 8 giugno 2001, n. 231 vendita di prodotti industriali con segni mendaci (art. 517 c.p.), fabbricazione e commercio di beni realizzati usurpando titoli di proprietà industriale (art. 517-ter), contraffazione di indicazioni geografiche o denominazioni di origine dei prodotti agroalimentari (art. 517-quater); per i delitti in materia di violazione del diritto d autore (artt. 171, 171- bis, 171-ter, 171-septies, 171-octies Legge n. 633/1941); per il reato di induzione a non rendere dichiarazioni o a rendere dichiarazioni mendaci all autorità giudiziaria (art. 377-bis c.p.); per i reati ambientali, nello specifico riguardanti il reato di uccisione, distruzione, cattura, prelievo, detenzione di esemplari di specie animali o vegetali selvatiche protette (art. 727-bis c.p.), distruzione o deterioramento di habitat all interno di un sito protetto (art. 733-bis c.p.), reati relativi all applicazione in Italia della convenzione sul commercio internazionale delle specie animali e vegetali in via di estinzione (artt. 1 - c. 1 e 2, 2 - c.1 e 2, 3bis - c.1, 6 c.4 Legge 150/1992), scarichi di acque reflue industriali contenenti sostanze pericolose (art. 137, c.2, Legge 152/2006), scarichi di acque reflue industriali contenenti sostanze pericolose in difformità da prescrizioni (art. 137, c.3, Legge 152/2006), scarichi di acque reflue industriali contenenti sostanze pericolose oltre i valori limite (art. 137, c.5, Legge 152/2006), scarichi di acque reflue industriali contenenti sostanze pericolose oltre i valori limite (art. 137, c.5, Legge 152/2006), scarichi su suolo, sottosuolo e acque sotterranee (art. 137, c.11, Legge 152/2006), scarico da navi o aeromobili di sostanze vietate (art. 137, c.13, Legge 152/2006), attività di gestione di rifiuti non autorizzata (art. 256, c.1, Legge 152/2006), attività di gestione di rifiuti non autorizzata (art. 256, c.1, Legge 152/2006), discarica non autorizzata (art. 256, c.3, Legge 152/2006), discarica non autorizzata (art. 256, c.3, Legge 152/2006), miscelazione di rifiuti (art. 256, c.5, Legge 152/2006), deposito temporaneo rifiuti sanitari pericolosi (art. 256, c.6, Legge 152/2006), bonifica dei siti (art. 257, c.1, Legge 152/2006), bonifica dei siti da sostanze pericolose (art. 257, c.2, Legge 152/2006), violazione degli obblighi di comunicazione, di tenuta dei registri obbligatori e dei formulari (art. 258, c.4, Legge 152/2006), traffico illecito di rifiuti (art. 259, c.1, Legge 152/2006), attività organizzate per il traffico illecito di rifiuti (art. 260, c.1, Legge 152/2006), attività organizzate per il traffico illecito di rifiuti ad alta radioattività (art. 260, c.2, Legge 152/2006), superamento valori limite di emissione e di qualità dell aria (art. 279, c.5, Legge 152/2006), misure a tutela dell ozono stratosferico e dell ambiente (art.3, c.7, Legge 549/1993), inquinamento 10 IPSOA Il Modello organizzativo D.Lgs. 231/2001

11 Il D.LGS. 8 giugno 2001, n doloso e colposo provocato da navi (art.8 c.1 e 2, art. 9 c. 1 e 2, D.Lgs. 202/2007). La responsabilità amministrativa dell ente si estende, peraltro, anche alle ipotesi in cui uno dei delitti previsti dagli articoli precedenti come fonte di responsabilità sia commesso nella forma del tentativo (art. 26 D.Lgs. 231/01). 1.3 La punibilità degli enti Il Decreto stabilisce due condizioni secondo cui l ente è punibile. La prima condizione è che il reato sia stato commesso da parte di un soggetto legato all ente da un rapporto di lavoro o da un contratto di prestazione. Inoltre, viene definita una distinzione tra: soggetti c.d. apicali, che rivestono posizioni di rappresentanza e direzione dell ente, quali, ad esempio, il legale rappresentante, l amministratore, il direttore generale o il direttore di un unità organizzativa autonoma. Si tratta delle persone che effettivamente hanno un potere autonomo di prendere decisioni in nome e per conto della società; soggetti subordinati, ovvero tutti coloro che sono sottoposti alla direzione ed alla vigilanza dei soggetti apicali (lavoratori dipendenti e fornitori di beni e servizi). In questo caso, viene data particolare rilevanza all attività svolta in concreto, piuttosto che all esistenza di un contratto di lavoro subordinato, per evitare che l ente possa aggirare la normativa delegando all esterno attività che possono integrare fattispecie di reato. Se la realizzazione di uno dei reati previsti dal Decreto costituisce un presupposto ineliminabile per l applicabilità della disciplina dettata dal Decreto 231/01, essa ovviamente non basta per imputarne la responsabilità all ente. IPSOA Il Modello organizzativo D.Lgs. 231/

12 1. Il D.LGS. 8 giugno 2001, n. 231 Infatti, come seconda condizione, perché l ente ne risponda, occorre che il fatto sia stato commesso nel suo interesse o a suo vantaggio, da parte di uno dei soggetti qualificati indicati all art. 5. La responsabilità amministrativa dell ente, dunque, postula in primo luogo che il fatto sia stato commesso (anche solo parzialmente) nel suo interesse o comunque ridondi a suo vantaggio. Il richiamo all interesse dell ente caratterizza in senso soggettivo la condotta della persona fisica che è autore del fatto: basta cioè che il fatto sia stato commesso per favorire l ente, affinché questo ne risponda, indipendentemente dalla circostanza che quell obiettivo sia stato conseguito. Il criterio del vantaggio guarda, invece, al risultato che l ente ha obiettivamente tratto dalla commissione dell illecito, a prescindere dalla soggettiva intenzione di chi l ha commesso. L ente, invece, non risponde se il fatto è stato commesso da uno dei soggetti indicati nell art. 5 nell interesse esclusivo proprio o di terzi (art. 5, comma 2 del Decreto). 1.4 Il modello organizzativo e il sistema sanzionatorio La realizzazione di uno dei reati espressamente previsti dal Decreto, commesso nell interesse o a vantaggio dell ente da uno dei soggetti indicati nell art. 5, non è però ancora sufficiente per fondare la responsabilità dell ente. Occorre ancora che il fatto sia anche, per così dire, rimproverabile all ente, nel senso che costituisca espressione di una politica aziendale o, perlomeno, di un deficit di organizzazione. Questo è il senso delle disposizioni contenute negli artt. 6 e 7 del Decreto, che costituiscono il nucleo dell intero intervento normativo, che e- scludono la responsabilità dell ente, nel caso in cui questo, prima della commissione del reato, abbia adottato ed efficacemente attuato un modello di organizzazione idoneo a prevenire la commissione di reati della specie di quello che è stato realizzato. La responsabilità dell ente finisce così per essere ricondotta alla mancata adozione ovvero al mancato rispetto di standards doverosi, atti- 12 IPSOA Il Modello organizzativo D.Lgs. 231/2001

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