Il provvedimento amministrativo

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1 Prof. Bernardo Giorgio Mattarella Il provvedimento amministrativo Quest'opera è stata rilasciata sotto la licenza Creative Commons Attribuzione-Non commerciale-non opere derivate 2.5 Italia.

2 Schema della lezione 1) Nozione e disciplina - Norme - Origine e sviluppo della nozione - Ambito della nozione 2) Esternazione - Comunicazione - Motivazione - Silenzio 3) Efficacia - Efficacia ed esecuzione - Provvedimenti di secondo grado 4) Invalidità - Cause (vizi) - Effetti (nullità, annullabilità) - Vizi formali

3 Principali conclusioni 1) Nozione e disciplina - Provvedimento amministrativo: nozione derivante da diversi fattori, ma resa necessaria dal processo amministrativo - Nozione imprecisa e descrittiva 2) Esternazione - Le p.a. hanno l obbligo di comunicazione del provvedimento, ma la sua violazione è sanzionata in modo variabile - Norme e giurisprudenza oscillano tra una concezione formale e una concezione sostanziale della motivazione 3) Efficacia - Le norme del 2005 recepiscono la giurisprudenza precedente 4) Invalidità - Norme e giurisprudenza oscillano tra una concezione formale e una concezione sostanziale della validità

4 1) Nozione e disciplina Norme (poche fino al 2005): - Art. 113 cost. - L. 2248/1865, all. E (abolitiva del contenzioso) - L. 5992/1889 > T.u. Cons. St. (r.d.1054/1924) - Artt. 230 e 231 Tr. Ce - Artt. 2 e 3, l. 241/ L. 15/2005 > capo IV-bis, l. 241/1990

5 1) Nozione e disciplina Art. 113 cost.: Contro gli atti della Pubblica Amministrazione è sempre ammessa la tutela giurisdizionale dei diritti e degli interessi legittimi dinanzi agli organi di giurisdizione ordinaria o amministrativa. Tale tutela giurisdizionale non può essere esclusa o limitata a particolari mezzi di impugnazione o per determinate categorie di atti. La legge determina quali organi di giurisdizione possono annullare gli atti della Pubblica Amministrazione nei casi e con gli effetti previsti dalla legge stessa.

6 1) Nozione e disciplina L. 2248/1865, all. E (abolitiva del contenzioso) 4. Quando la contestazione cade sopra un diritto che si pretende leso da un atto dell'autorità amministrativa, i tribunali si limiteranno a conoscere degli effetti dell'atto stesso in relazione all'oggetto dedotto in giudizio. L'atto amministrativo non potrà essere revocato o modificato se non sovra ricorso alle competenti autorità amministrative, le quali si conformeranno al giudicato dei Tribunali in quanto riguarda il caso deciso. 5. In questo, come in ogni altro caso, le autorità giudiziarie applicheranno gli atti amministrativi ed i regolamenti generali e locali in quanto siano conformi alle leggi.

7 1) Nozione e disciplina L. 5992/1889 > T.u. Cons. St. (r.d.1054/1924) Art Spetta al Consiglio di Stato in sede giurisdizionale di decidere sui ricorsi per incompetenza, per eccesso di potere o per violazione di legge, contro atti e provvedimenti di un'autorità amministrativa o di un corpo amministrativo deliberante, che abbiano per oggetto un interesse d'individui o di enti morali giuridici; [ ] Art Se il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale riconosce infondato il ricorso, lo rigetta. Se accoglie il ricorso per motivi di incompetenza annulla l'atto e rimette l'affare all'autorità competente. [ ]

8 1) Nozione e disciplina Tr. Ce Art La Corte di giustizia esercita un controllo di legittimità sugli atti adottati congiuntamente dal Parlamento europeo e dal Consiglio, sugli atti del Consiglio, della Commissione e della BCE che non siano raccomandazioni o pareri, nonché sugli atti del Parlamento europeo [ ] A tal fine, la Corte è competente a pronunciarsi sui ricorsi per incompetenza, violazione delle forme sostanziali, violazione del presente trattato o di qualsiasi regola di diritto relativa alla sua applicazione, ovvero per sviamento di potere [ ] Art Se il ricorso è fondato, la Corte di giustizia dichiara nullo e non avvenuto l'atto impugnato.

9 1) Nozione e disciplina L. 241/1990: Art Ove il procedimento consegua obbligatoriamente ad una istanza, ovvero debba essere iniziato d'ufficio, la pubblica amministrazione ha il dovere di concluderlo mediante l'adozione di un provvedimento espresso. Art Ogni provvedimento amministrativo, compresi quelli concernenti l'organizzazione amministrativa, lo svolgimento dei pubblici concorsi ed il personale, deve essere motivato [ ] L. 15/2005 > capo IV-bis, l. 241/1990: - Codificazione del provvedimento - Ambito di applicazione (regioni ed enti locali)

10 Procedimento amministrativo 1) Nozione e disciplina Provvedimento amministrativo Processo amministrativo (Fino al 2005: poche) norme in materia di: 1. Processo amministrativo (antiche) 2. Procedimento amministrativo (recenti) Provvedimento Finale Provvedimento amministrativo Atto Impugnabile Il provv. campeggia anche nel procedimento Il provv. campeggia nel processo amm.vo (Nigro) Influenza del dir. privato > teoria negoziale

11 1) Nozione e disciplina Nozione (imprecisa) di provvedimento L. 15/2005: norme, non ambito di applicazione Quindi: nozione descrittiva, ambito impreciso Forma normale dei poteri della p.a. Nozione e regime del provvedimento Funzione, potere e provvedimento Falsi caratteri: Imperatività no < art. 1, co. 1-bis Discrezionalità no < art. 21-octies Provenienza pubblica - P.a.: nozione imprecisa - Art. 1, co. 1-ter

12 1) Nozione e disciplina Problema: atti amministrativi di privati Contratti della p.a. - Giurisprudenza: organo indiretto - Norme: organismo di diritto pubblico Problema teorico: ammissibilità Problema pratico: regime giuridico

13 1) Nozione e disciplina Cons. St., IV, n. 308/2006 (Scip): «attività pubblicistica provvedimentale», «strettamente funzionalizzata al perseguimento delle finalità di interesse pubblico»; «traslazione delle istituzionali funzioni amministrative in favore di un nuovo soggetto, che lo schermo formale del diritto privato non può valere a sottrarre ai precisi vincoli pubblicistici, derivanti dalla posizione di subordinazione alla legge, che spetta all attività amministrativa»

14 1) Nozione e disciplina Contesto: osmosi dir. pubblico-dir. privato -accordi -norme su invalidità -art. 1, co. 1-bis Provvedimento amministrativo Diritto pubblico -diritto d accesso -comunicaz. avvio -art. 1, c. 1-ter Diritto privato

15 Forme di esternazione Comunicazione 2) Esternazione - Obbligo e sanzioni - Art. 21-bis > problemi applicativi Motivazione - In senso ampio e in senso stretto - Art. 3 - Approccio formale e approccio sostanziale Problema: voti negli esami, concorsi e gare

16 2) Esternazione A) La correzione è un atto procedimentale; la motivazione rinvia al voto procedimento provvedimento domanda prova scritt a voto bocciatura prova orale voto promozione procedimento provvedimento B) Il voto è la decisione; la motivazione spiega il voto

17 2) Esternazione A) Cons. St.: sufficiente il voto discrezionalità natura non tecnica provvedimentale (Tesi formalista) B) tar: voto da motivare la discr. tecnica non esclude la decisione la motivazione è nel voto (Tesi sostanzialista) C) tesi intermedia (concorsi e gare, non esami)

18 2) Esternazione Declino della motivazione - Es. Cons. St., V, n. 522/ Enfasi sui motivi, declino della motivazione - Confusione tra esternazione e comunicazione - Danno per il privato, costretto a chiedere l accesso - Svilito l accesso ai documenti - Compromessa la certezza dei termini processuali Vero problema: ambito dell obbligo motivazione

19 Silenzio 2) Esternazione - Procedimenti di parte e d ufficio - Obbligo di procedere e di provvedere - Rimedi all inadempimento - a) atti procedimentali: eliminazione di fasi - b) provvedimento: 2 possibilità - 1) silenzio-assenso (necessaria norma) - 2) silenzio-rifiuto (norma o costruzione giurisprudenziale) - Iniziale assenza di norme > costruzione giurisprudenziale vischiosa

20 2) Esternazione Norme sul silenzio 0) prima del 1990: nessuna norma 1) 1990: art. 2, legge 241: 2) 2000: art. 21-bis, legge tar: 3) 2005: art. 2, c. 5, legge 241

21 Silenzio della p.a. Prima del 1990: 2) Esternazione Problemi: 1) qualificazione: quando vi è silenzio? 2) azione giudiziaria: cosa impugnare? 3) potere del giudice: che tipo di sentenza? commissario giudice ad acta: amministrativo: atto richiest o sentenza dichiarativ a commissario ad acta diffida ecc. interessato: domanda diffida ricorso dopo 60 gg. dopo 30 ed entro 90 gg. ricorso per ottemperanza

22 2) Esternazione Silenzio: problema dei poteri del giudice: fondatezza dell istanza? - Giurisprudenza pre-2000: aspetti vincolati della fattispecie - Giurisprudenza post-2000: solo inadempimento - Norma del 2005: fondatezza dell istanza - Problema della discrezionalità

23 2) Esternazione CGA n. 726/2005: «La nuova norma, recependo sia gli orientamenti giurisprudenziali minoritari che alcune posizioni dottrinarie, realizza una tutela piena. [ ] Si tratta quindi di una giurisdizione di merito. [ ] La disposizione [ ] prevede l obbligo del giudice di provvedere sostituendosi all amministrazione inadempiente»

24 2) Esternazione Tar Sicilia n. 332/2006: la valutazione della fondatezza dell istanza «si atteggia diversamente a seconda che l inerzia riguardi attività di tipo vincolato ovvero esercizio di potestà discrezionale. [ ] Nel secondo caso, invece, il giudice può affermare l obbligo dell amministrazione di provvedere, ma non ha né il potere né gli strumenti per penetrare nella fondatezza della richiesta [ ]. Questo perché la potestà discrezionale implica complesse considerazioni di convenienza, opportunità, organizzazione e simili»

25 Efficacia ed esecuzione 3) Efficacia Efficacia soggettiva, efficacia nello spazio, efficacia nel tempo Esecuzione: art. 21-quater, c. 1 Sospensione : art. 21-quater, c. 2 Esecuzione forzata: art. 21-ter Provvedimenti di secondo grado - Revoca (art. 21-quinquies) - Annullamento d ufficio (art. 21-nonies, c. 1) Recesso dai contratti (art. 21-sexies)

26 Annullamento d ufficio 3) Efficacia tradizione: efficacia (accostato alla revoca) legge: invalidità atto di autotutela: interesse pubblico specifico (come revoca) ripristino della legalità: interesse pubblico generico (come annullam. giurisdiz.)

27 4) Invalidità Da art. 21-septies a art. 21-nonies Potere > problema di validità (dovere > problema di liceità) 2 aspetti: A) problema B) rimedio cause di invalidità loro effetti: reazione dell ordinamento qualificazione del provv. come invalido regime del provv. invalido

28 4) Invalidità Ulteriore problema: carenza e cattivo esercizio - Carenza di p. > inesistenza dell atto - Cattivo esercizio del p. > diverse soluzioni possibili Legge 1889: A) Solo ipotesi del cattivo esercizio del potere B) Una sola soluzione: annullabilità Giurisprudenza successiva - A) Problema della carenza di potere > B) inesistenza - Rilievo processuale Legge 15/2005 A) Diverse ipotesi di invalidità B) 2 soluzioni: nullità e annullabilità

29 4) Invalidità 1) Nullità A) Cause Nullità e inesistenza Art. 21-septies, c. 1 B) Conseguenze Inefficacia Giurisdizione ordinaria

30 4) Invalidità 2) Annullabilità A) cause - Vizi di legittimità del provvedimento - Particolarità: eccesso di potere > controllo intenso - Problema dei vizi formali B) Conseguenze - Annullabilità > impugnabilità > inoppugnabilità - Annullamento giurisdizionale e annullamento d ufficio - Alternativa: convalida (art. 21-nonies, co. 2) - Vizi formali: art. 21-octies, co. 2