CORSO DI MAGISTRATURA di Roberto Garofoli

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1 CORSO DI MAGISTRATURA di Roberto Garofoli

2 Roberto GAROFOLI CORSO DI MAGISTRATURA AMMINISTRATIVO Lezioni Giurisprudenza Temi e svolgimenti Suggerimenti dottrinali

3 SOMMARIO LEZIONE I LE FONTI SOVRANAZIONALI DEL DIRITTO AMMINISTRATIVO 1 1. Il provvedimento amministrativo contrastante col diritto UE 3 Provvedimenti amministrativi contrastanti col diritto UE e divenuti definitivi in virtù di sentenza passata in giudicato: limiti negativi 6 1.A. La sentenza (Cons. St., Ad. Pl., 9 giugno 2016, n.11) 11 1.B. Il tema Esaminate le ipotesi di contrasto del provvedimento amministrativo col diritto dell Unione europea, si individuino i principi in conflitto nel caso in cui lo stesso assuma portata definitiva in virtù di sentenza passata in giudicato e il rapporto tra giudicato amministrativo e sopravvenuta pronuncia della Corte di Giustizia alla luce degli orientamenti giurisprudenziali emersi in ambito europeo e nazionale. Schema di svolgimento Revisione del giudicato amministrativo interno in contrasto con la CEDU 16 2.A. La sentenza (Cons. St., Ad. Pl., 4 marzo 2015, n. 2) 20 2.B. Il tema Tratti il candidato il tema del contrasto con la CEDU del giudicato amministrativo interno alla luce della giurisprudenza più recente. Schema di svolgimento Il concetto di colpa della p.a. nella giurisprudenza della Corte di Giustizia UE in materia di appalti pubblici 24 3.A. La sentenza (Cons. St., sez. IV, 31 gennaio 2012, n. 482) 27 3.B. Il tema Rilievo della colpa nel settore degli appalti pubblici e configurabilità di una responsabilità di tipo oggettivo. Schema di svolgimento 29 I SUGGERIMENTI PER GLI APPROFONDIMENTI DOTTRINALI 31 LEZIONE II LE FONTI SECONDARIE DEL DIRITTO AMMINISTRATIVO Fondamento giuridico e limiti del potere di ordinanza 33 Potere extra ordinem del sindaco 39 1.A. La sentenza (Cons. St., sez. IV, 1 giugno 2016, n. 2317) 42 1.B. Il tema Fondamento giuridico dei presupposti e dei limiti del potere di ordinanza, alla luce della giurisprudenza più recente. Schema di svolgimento Natura giuridica delle circolari e riflessioni sui relativi effetti giuridici 47 Il regime di impugnazione delle circolari amministrative 51 VII

4 2.A. La sentenza (Cons. St., sez. IV, 13 aprile 2016, n. 1458) 56 2.B. Il tema Le circolari amministrative: nozione, tipologie, efficacia giuridica, in particolare con riguardo alle declaratorie di incostituzionalità delle norme cui afferiscono, e regime impugnatorio. Schema di svolgimento Le linee guida dell Anac nella nuova disciplina sui contratti pubblici 60 Primo orientamento: le linee guida sono atti amministrativi 63 Secondo orientamento: le linee guida sono atti amministrativi generali A. La sentenza (Cons. St., Comm. Spec., 1 aprile 2016, n. 855) 69 3.B. Il tema Tratti il candidato il tema della natura giuridica delle linee guida dell ANAC avuto riguardo alle principali tesi emerse in materia, alle differenze con la c.d soft law ed ai profili di possibile incostituzionalità nel quadro dell attuale sistema delle fonti di produzione del diritto. Schema di svolgimento 72 I SUGGERIMENTI PER GLI APPROFONDIMENTI DOTTRINALI 73 LEZIONE III I SOGGETTI DEL DIRITTO AMMINISTRATIVO Società a partecipazione pubblica e il riordino normativo operato dal d.lgs. n. 175 del Procedure di reclutamento e di scelta del personale delle società in mano pubblica 77 Criteri di scelta del socio privato nelle società miste 82 Responsabilità degli amministratori e dei dipendenti delle società in mano pubblica per condotta causativa di danno al patrimonio sociale 87 1.A. La sentenza (Tar Lazio, Roma, sez. II, 17 giugno 2016, n. 7032) 91 1.B. Il tema Premessi brevi cenni sul fenomeno delle società pubbliche, tratti il candidato dei criteri di scelta del socio privato nelle società miste alla luce delle novità normative intervenute in materia. Schema di svolgimento L in house providing: analisi di un modello in divenire 97 Dalle costruzioni pretorie alle ridefinizioni normative: il nuovo volto dell in house providing tra direttive europee, giurisprudenza nazionale e decreti legislativi nn. 50 e 175 del Frazionamento del capitale sociale tra più sottoscrittori pubblici, partecipazione indiretta mediante holding, l in house orizzontale e l in house capovolto 107 Le differenze tra società in house ed organismo di diritto pubblico 111 Aspetti problematici inerenti alla fallibilità delle società in house 115 VIII

5 2.A. La sentenza (Tar Lombardia, Milano, sez. III, 3 ottobre 2016, n. 1781) B. Il tema Ricostruiti in termini generali i presupposti di operatività dell in house providing, tratti il candidato il tema del possibile assoggettamento a fallimento delle società in house alla luce della giurisprudenza e della normativa intervenute sul punto. Schema di svolgimento 124 I SUGGERIMENTI PER GLI APPROFONDIMENTI DOTTRINALI 126 LEZIONE IV LE AUTORITÀ AMMINISTRATIVE INDIPENDENTI Natura giuridica degli atti di nomina dei componenti le autorità indipendenti A. La sentenza (Tar Lazio, Roma, sez. I, 30 dicembre 2014, n ) B. Il tema Fondamento e natura giuridica degli atti di nomina dei membri delle autorità indipendenti Schema di svolgimento Natura giuridica del potere sanzionatorio della CONSOB A. La sentenza (Cons. St., sez. VI, 26 marzo 2015, n. 1596) B. Il tema Fondamento giuridico del potere sanzionatorio della Consob ed aspetti problematici ad esso connessi alla luce delle più recenti prese di posizione della giurisprudenza interna e sovranazionale. Schema di svolgimento Problematiche inerenti al riparto di giurisdizione in tema di provvedimenti sanzionatori: gli assunti della giurisprudenza A. La sentenza (Tar Lazio, Roma, 1º aprile 2015, n. 4892) B. Il tema Tratti il candidato il tema delle problematiche inerenti al riparto di giurisdizione in ordine ai provvedimenti sanzionatori adottati dalle autorità indipendenti, avuto riguardo alle più recenti prese di posizione della giurisprudenza. Schema di svolgimento Ambito e intensità del sindacato sulla discrezionalità tecnica delle Autorità indipendenti A. La sentenza (Cass. civ., S.U., 20 gennaio 2014, n. 1013) B. Il tema Ampiezza ed intensità del sindacato giurisdizionale sulla discrezionalità tecnica delle autorità amministrative indipendenti. Schema di svolgimento La legittimazione a ricorrere delle autorità indipendenti 167 La posizione della Corte costituzionale A. La sentenza (Cons. St., sez. IV, 28 gennaio 2016, n. 323) B. Il tema Tratti il candidato il tema della legittimazione a ricorrere IX

6 delle autorità indipendenti, degli aspetti normativi e degli assunti pretori emersi sul punto. Schema di svolgimento 173 I SUGGERIMENTI PER GLI APPROFONDIMENTI DOTTRINALI 176 LEZIONE V IL RAPPORTO DI LAVORO ALLE DIPENDENZE DELLA P.A Sulla possibile estensione della sfera applicativa dell art. 18 dello Statuto dei lavoratori ai dipendenti pubblici alla luce della Riforma Madia e del Jobs Act 179 Dibattiti dottrinari e contrasti giurisprudenziali emersi sul punto A. La sentenza (Cass. civ., Sez. lav., 9 giugno 2016, n ) B. Il tema Esamini il candidato le importanti novità normative che hanno interessato il pubblico impiego ed, in particolare, la questione dell estensibilità del novellato art. 18 dello Statuto dei lavoratori ai rapporti di lavoro alle dipendenze della P.A. di tipo contrattualizzato. Schema di svolgimento Ambito ed estensione dell autodichía degli organi costituzionali nella giurisprudenza più recente A. La sentenza (Corte cost., 7 luglio 2015, ordinanze nn. 137 e 138 e 22 aprile 2016, ordinanza n. 91) B. Il tema Tratti il candidato il tema dell autodichía degli organi costituzionali alla luce della più recente giurisprudenza. Schema di svolgimento Il fenomeno del mobbing in ambito lavorativo 207 Profili attinenti al riparto di giurisdizione e all onere della prova A. La sentenza (Cons. St., sez. IV, 27 ottobre 2016, n. 4509) B. Il tema Il mobbing in ambito lavorativo: aspetti problematici in punto di giurisdizione, voci di danno risarcibile e riparto dell onere della prova. Schema di svolgimento La nozione di danno comunitario da illegittima reiterazione di contratti a tempo determinato A. La sentenza (Cass. civ., S.U., 15 marzo 2016, n. 5072) B. Il tema Reiterazione abusiva dei contratti di lavoro a tempo determinato e configurabilità del c.d. danno comunitario Natura giuridica dei provvedimenti di conferimento e revoca degli incarichi dirigenziali 231 Il contenzioso in tema di conferimento di incarichi esterni. 237 Attribuzione a tempo determinato di incarichi dirigenziali a funzionari privi di qualifica nell ambito delle agenzie fiscali: profili di X

7 incostituzionalità A. La sentenza (Corte cost., 17 marzo 2015, n. 37) B. Il tema Tratti il candidato della natura dei provvedimenti di conferimento e di revoca degli incarichi dirigenziali, alla luce della giurisprudenza più recente e con peculiare riguardo alla figura della dirigenza incaricata. Schema di svolgimento 245 I SUGGERIMENTI PER GLI APPROFONDIMENTI DOTTRINALI 247 LEZIONE VI L ATTIVITÀ AMMINISTRATIVA: PRINCIPI E CARATTERI Il principio di legalità dell azione amministrativa: i poteri impliciti 251 Potere amministrativo implicito: geometria di un concetto. 254 Potere amministrativo implicito vis à vis con la differente categoria dell atto amministrativo implicito A. La sentenza (Cons. St., Sez. VI, 24 maggio 2016, n. 2182) B. Il tema Tratti il candidato il tema del potere amministrativo implicito differenziandolo dall atto amministrativo implicito, tenendo conto dei principi fissati dalla legge in materia di obbligo di motivazione del provvedimento e di preavviso di rigetto. Schema di svolgimento Agere amministrativo e principi di diritto euro unitario 267 Il principio di proporzionalità 269 Il principio di legittimo affidamento 274 Il principio di concorrenza e le fattispecie di danno erariale alla concorrenza A. La sentenza (Cons. St., sez. IV, 26 febbraio 2015, n. 964) B. Il tema Premessi cenni sui principi di diritto eurounitario che presidiano l esercizio dell attività amministrativa, esamini il candidato, nello specificico, il principio di proporzionalità, tenuto conto delle sue modalità di applicazione in materia di procedure di gara. Schema di svolgimento Limiti all attività amministrativa e discrezionalità 290 Scelta discrezionale irragionevole della P.A. causativa di danno erariale 294 La discrezionalità tecnica A. La sentenza (Corte dei Conti, sez. II centrale d appello, 8 giugno 2015, n. 296) B. Il tema Esamini il candidato la natura dei limiti opponibili alla discrezionalità amministrativa con particolare riferimento alle condotte arbitrarie ed irragionevoli della P.A. causative di danno erariale di tipo XI

8 indiretto. Schema di svolgimento 305 I SUGGERIMENTI PER GLI APPROFONDIMENTI DOTTRINALI 307 LEZIONE VII IL PROCEDIMENTO AMMINISTRATIVO Influenza dello ius superveniens nei procedimenti amministrativi in corso 311 Ius superveniens in pendenza di procedure concorsuali A. La sentenza (Cons. St., sez. V, 7 giugno 2016, n. 2433) B. Il tema Premessi cenni sugli effetti del c.d. ius novum sul procedimento amministrativo in corso, tratti il candidato dell influenza dello ius superveniens in materia di procedure concorsuali anche nelle ipotesi di riesercizio del potere a seguito di annullamento giurisdizionale. Schema di svolgimento La comunicazione di avvio del procedimento: ratio dell istituto 325 Deroghe all obbligo di comunicazione previste ex lege 333 Deroghe all obbligo di comunicazione di matrice pretoria A. La sentenza (Cons. St., sez. IV, 12 ottobre 2016, n. 4204) B. Il tema Premessi brevi cenni sull obbligo di comunicazione di avvio del procedimento, tratti il candidato delle eventuali deroghe allo stesso, in specie in materia edilizia e del connesso regime probatorio. Schema di svolgimento La nuova disciplina giuridica della conferenza di servizi: natura giuridica e funzione 348 L iter procedimentale in cui si snoda la conferenza dei servizi. 362 Gli effetti del dissenso nella conferenza di servizi A. La sentenza (Tar Campania, Napoli, sez. VII, 21 aprile 2016, n. 2015) B. Il tema Premessi cenni sull evoluzione giuridica dell istituto della conferenza di servizi, esamini il candidato la questione relativa all ammissibilità di un ripensamento unilaterale da parte di una delle amministrazioni partecipanti in sede di conferenza di servizi. Si soffermi, inoltre, sui profili processuali, in specie quelli della individuazione dei soggetti legittimati passivi, della notificazione del ricorso e della sussistenza o meno di un onere di impugnazione immediata degli avvisi negativi espressi nel corso della conferenza. Schema di svolgimento 374 I SUGGERIMENTI PER GLI APPROFONDIMENTI DOTTRINALI 378 XII

9 LEZIONE VIII IL SILENZIO AMMINISTRATIVO Silenzio assenso e potere di intervento postumo della P.A. 381 Formazione del silenzio assenso e poteri di interevento postumo della PA 385 Del rapporto tra silenzio significativo e comunicazione dei motivi ostativi all accoglimento dell istanza 393 Il formarsi del silenzio assenso in materia edilizia: aspetti problematici e novità normative 395 Il silenzio assenso tra Amministrazioni: l art. 17 bis della L. n. 241 del A. La sentenza (Cons. St., sez. IV, 5 settembre 2016, n. 3805) B. Il tema Requisiti di validità e requisiti di esistenza del silenzio assenso e potere di intervento postumo della P.A. Schema di svolgimento Natura giuridica della scia, poteri dell amministrazione e tutela del terzo 408 Evoluzioni normative e giurisprudenziali emerse sul punto 412 La disciplina della scia in ambito edilizio A. La sentenza (Tar Napoli, Campania, sez. IV, 5 aprile 2016, n. 1658) B. Il tema Premessi brevi cenni sulla natura giuridica della Scia, tratti il candidato il tema degli strumenti di tutela predisposti a favore del terzo. Schema di svolgimento 425 I SUGGERIMENTI PER GLI APPROFONDIMENTI DOTTRINALI 429 LEZIONE IX I TRE ACCESSI AI DOCUMENTI AMMINISTRATIVI Le tre forme di accesso ai documenti amministrativi quale corollario del principio di trasparenza: profili discretivi tra accesso ordinario, accesso civico ed accesso libero ed universale 432 Il novero dei legittimati passivi con particolare riferimento all accesso agli atti del gestore di un pubblico servizio 442 Accesso agli atti delle Authorities A. La sentenza (Cons. St., Ad. Pl., 28 giugno 2016, n. 13) B. Il tema Esaminata la natura giuridica dei soggetti destinatari dell istanza ostensiva, tratti il candidato l ipotesi dell accesso agli atti di un gestore di un pubblico servizio alla luce della giurisprudenza più recente. Schema di svolgimento Limiti al diritto di accesso 457 L accesso difensivo in relazione ai documenti coperti da vincolo di XIII

10 segretezza 460 Le soluzioni della giurisprudenza A. La sentenza (Cons. St., ord., sez. VI, 7 febbraio 2014, n. 600) B. Il tema Presupposti e cause di esclusione del diritto di accesso difensivo a fronte di documenti coperti da segreto. Schema di svolgimento 471 I SUGGERIMENTI PER GLI APPROFONDIMENTI DOTTRINALI 474 LEZIONE X IL PROVVEDIMENTO AMMINISTRATIVO La nozione di atto politico: profili discretivi con l atto amministrativo generale ed ipotesi applicative 477 Ipotesi specifiche: la revoca e la nomina degli assessori comunali A. La sentenza (Cons. St., sez. IV, 29 febbraio 2016, n. 808) B. Il tema Tratti il candidato della figura dell atto politico e delle relative differenze con l atto di alta amministrazione, con particolare riferimento agli atti di nomina e di revoca degli assessori comunali. Schema di svolgimento Provvedimenti concessori aventi ad oggetto beni pubblici 491 Il caso delle concessioni demaniali marittime 494 Conseguenze in tema di riparto di giurisdizione A. La sentenza (Corte Giust., sez. V, 14 luglio 2016, cause riunite C 458/14 e 67/15) B. Il tema Premessi brevi cenni sui provvedimenti di tipo concessorio, tratti il candidato il tema delle concessioni demaniali marittime alla luce della giurisprudenza più recente, nazionale ed europea. Schema di svolgimento Leggi provvedimento: natura giuridica, ammissibilità costituzionale e strumenti di tutela azionabili 512 Approvazione di legge provvedimento in pendenza di ricorso giurisdizionale avverso l atto amministrativo 518 Il rapporto tra legge provvedimento e diritto comunitario e la questione di costituzionalità del decreto c.d. spalma incentivi A. La sentenza (Corte cost., 10 ottobre 2014, n. 231) B. Il tema Ricostruita lo natura giuridica delle leggi provvedimento, tratti il candidato degli strumenti di tutela azionabili contro di esse e dei problemi di compatibilità con il diritto dell Unione europea. Schema di svolgimento 524 I SUGGERIMENTI PER GLI APPROFONDIMENTI DOTTRINALI 526 XIV

11 LEZIONE XI LA PATOLOGIA DEL PROVVEDIMENTO AMMINISTRATIVO E IL POTERE DI AUTOTUTELA La nullità del provvedimento amministrativo per carenza di un elemento strutturale, con peculiare riguardo ai casi di condotta penalmente rilevante del pubblico funzionario A. La sentenza (Cons. St., sez. VI, 31 ottobre, 2013, n. 5266) B. Il tema La categoria della nullità strutturale con particolare riferimento alle forme di patologia del provvedimento amministrativo risultato di una condotta costituente reato. Schema di svolgimento La nullità del provvedimento per difetto assoluto di attribuzione: il caso delle procedure espropriative A. La sentenza (Cons. St., sez. IV, 26 agosto 2014, n. 4281) B. Il tema Ricostruito l istituto della nullità del provvedimento amministrativo per difetto assoluto di attribuzione, tratti il candidato del suo rilievo nell ambito delle procedure espropriative. Schema di svolgimento La categoria dei vizi non invalidanti 552 Il regime giuridico dell atto non caducato A. La sentenza (Corte cost., 26 maggio 2015, n. 92) B. Il tema Natura giuridica sostanziale o processuale dei vizi non invalidanti e loro compatibilità costituzionale. Schema di svolgimento L autotutela decisoria ed esecutiva alla luce delle più recenti novità normative. 575 L annullamento d ufficio 578 Le ipotesi di revoca con particolare riferimento agli atti con effetti instabili ed interinali A. La sentenza (Tar Lazio, Roma, 8 settembre 2015, n ) B. Il tema Esaminato il potere di autotutela decisoria della P.A., tratti il candidato il caso della revoca di provvedimenti ad effetti instabili o interinali con particolare riferimento alle ipotesi di rivalutazione dell interesse pubblico. Schema di svolgimento 593 I SUGGERIMENTI PER GLI APPROFONDIMENTI DOTTRINALI 597 LEZIONE XII I CONTRATTI PUBBLICI I bandi di gara: atti amministrativi o atti normativi? 600 XV

12 Il tema delle clausole del bando di gara immediatamente impugnabili 605 La disapplicabilità del bando di gara A. La sentenza (Tar Lazio, Roma, sez. II ter, 7 novembre 2014, n ) B. Il tema Definita la natura giuridica del bando di gara, tratti il candidato del regime di impugnazione delle relative previsioni e dei rimedi esperibili in presenza di bandi anticomunitari. Schema di svolgimento Natura giuridica ed ambito applicativo della tassatività delle clausole di esclusione da una procedura di gara 621 Problematiche inerenti al tema del soccorso istruttorio: il caso della omessa indicazione degli oneri di sicurezza aziendali alla luce dell adunanza plenaria del Consiglio di Stato, n. 19 del Le principali novità normative introdotte dal nuovo Codice dei Contratti pubblici, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 in materia di motivi di esclusione A. La sentenza (Cons. St., Ad. Pl., 27 luglio 2016, n. 19) B. Il tema Cause di esclusione da una pubblica gara e valenza giuridica del principio del soccorso istruttorio con particolare riguardo all omessa specificazione nelle offerte per lavori dei costi di sicurezza interni. Schema di svolgimento Annullamento in autotutela degli atti della procedura ad evidenza pubblica e profili inerenti al riparto di giurisdizione A. La sentenza (Cass. civ., S.U., 14 maggio 2015, n. 9861) B. Il tema Autotutela e recesso contrattuale della P.A. in materia di appalti pubblici. Conseguenze in punto di giurisdizione. Schema di svolgimento La responsabilità precontrattuale della P.A. 658 La responsabilità precontrattuale nelle procedure ad evidenza pubblica A. La sentenza (Cass., Sez. I, 12 luglio 2016, 14188) B. Il tema Premessi cenni sulla natura della responsabilità precontrattuale, tratti il candidato il tema del fondamento giuridico della responsabilità precontrattuale della P.A. in caso di revoca legittima degli atti della procedura di gara. Schema di svolgimento I rapporti tra ricorso incidentale e ricorso principale in tema di appalti pubblici: le singole tappe dell evoluzione giurisprudenziale A. La sentenza (Corte Giust. UE, Grande Camera, 5 aprile 2016, in C 689/2013) B. Il tema Le azioni reciprocamente escludenti in seno al contenzioso in tema di appalti pubblici nell elaborazione giurisprudenziale, interna XVI

13 ed euro unitaria, più recente. Schema di svolgimento 685 I SUGGERIMENTI PER GLI APPROFONDIMENTI DOTTRINALI 688 LEZIONE XIII ESPROPRIAZIONE PER PUBBLICA UTILITÀ Espropriazione diretta di beni culturali A. La sentenza (Cons. St., sez. IV, 9 febbraio 2015, n. 669) B. Il tema Premessi cenni sul fenomeno espropriativo, analizzi il candidato il tema della espropriazione di beni culturali, individuandone i profili di specificità. Schema di svolgimento Occupazione di un bene, natura dell illecito e questioni risarcitorie A. La sentenza (Cass., S.U., 19 gennaio 2015, n. 735) B. Il tema Ricostruito il fenomeno dell occupazione di un bene da parte della Pubblica amministrazione, esamini il candidato le forme che la stessa può assumere, la natura dell illecito perpetrato e gli strumenti di tutela esperibili da parte del privato. Schema di svolgimento Commissario ad acta ed acquisizione sanante A. La sentenza (Cons. St., Ad. Pl., 9 febbraio 2016, n. 2) B. Il tema Affronti il candidato il tema dell istituto dell acquisizione sanante alla luce dei più recenti interventi normativi e giurisprudenziali, con peculiare riguardo al ruolo del commissario ad acta. Schema di svolgimento Usucapione di beni occupati sine titulo dalla P.A A. La sentenza (Cons. St., sez. IV, 26 agosto 2015, n. 3988) B. Il tema Usucapione da parte della Pubblica amministrazione di un bene occupato in modo illegittimo. Schema di svolgimento 740 I SUGGERIMENTI PER GLI APPROFONDIMENTI DOTTRINALI 742 LEZIONE XIV LA RESPONSABILITÀ DELLA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE: PROFILI SOSTANZIALI E PROCESSUALI La fisionomia giuridica del danno da ritardo nelle elaborazioni giurisprudenziali più recenti A. La sentenza (Cons. St., sez. V, 22 settembre 2016, n. 3920) B. Il tema Tratti candidato il tema della responsabilità della Pubblica amministrazione nell ipotesi in cui ricorra la fattispecie del danno da XVII

14 ritardo. Schema di svolgimento Elementi costitutivi del danno da provvedimento favorevole per lesione dell affidamento incolpevole 756 Il riparto di giurisdizione nella fattispecie in esame A. La sentenza (Cass. civ., S.U., 4 settembre 2015, n ) B. Il tema Tratti candidato il tema del danno da provvedimento favorevole, dei criteri per la sua risarcibilità e del riparto di giurisdizione operante ai fini del risarcimento. Schema di svolgimento 771 I SUGGERIMENTI PER GLI APPROFONDIMENTI DOTTRINALI 774 LEZIONE XV LA TUTELA GIURISDIZIONALE E IL RIPARTO DI GIURISDIZIONE TRA G.A. E G.O Azione di arricchimento senza giusta causa nei confronti della P.A. e la fattispecie dei debiti fuori bilancio degli enti locali A. La sentenza (Cass. civ., S.U., 26 maggio 2015, n ) B. Il tema Tratti il candidato dell azione di ingiustificato arricchimento esperibile nei confronti della Pubblica Amministrazione, dei suoi presupposti, della fattispecie dell arricchimento mediato. Schema di svolgimento La tutela dei diritti fondamentali e il problema del riparto di giurisdizione 791 La tutela del diritto alla salute 794 La tutela del diritto all istruzione dell alunno diversamente abile: diritto fondamentale versus servizio pubblico 801 La tutela della condizione giuridica dello straniero A. La sentenza (Cons. St., Ad. Pl., 12 aprile 2016, n. 7) B. Il tema La protezione dei diritti fondamentali, modalità di tutela e conseguenze in materia di riparto di giurisdizione, con particolare riguardo al caso dell alunno diversamente abile. Schema di svolgimento La giustizia sportiva ed il rapporto con l ordinamento statale A. La sentenza (Cons. St., sez. V, 22 dicembre 2014, n. 6244) B. Il tema Delineati i rapporti tra ordinamento sportivo e ordinamento statale, tratti il candidato della c.d. pregiudiziale sportiva. Schema di svolgimento 828 I SUGGERIMENTI PER GLI APPROFONDIMENTI DOTTRINALI 830 XVIII

15 LEZIONE XVI IL PROCESSO AMMINISTRATIVO Le azioni proponibili nel processo amministrativo 833 L azione di mero accertamento 836 Le azioni di adempimento e di condanna pubblicistica A. La sentenza (Cons. St., Ad. Pl., 6 luglio 2015, n. 6) B. Il tema Tratti il candidato della proponibilità in sede di processo amministrativo delle azioni atipiche e delle connesse problematiche applicative. Schema di svolgimento Fondamento giuridico del giudizio di ottemperanza e problematiche connesse 854 Il giudicato a formazione progressiva: dubbi sull attualità e necessità di tale istituto 857 Il perimetro oggettivo e soggettivo del giudizio di ottemperanza 861 Poteri del giudice in sede di ottemperanza e poteri del commissario ad acta 875 Sull ammissibilità dell istituto dell astreinte ossia della condanna al pagamento della penalità di mora A. La sentenza (Cons. St., sez. IV, 31 agosto 2016, n. 3732) B. Il tema Premessi cenni sul giudizio di ottemperanza, si esamini la figura del c.d. giudicato a formazione progressiva. Schema di svolgimento 887 I SUGGERIMENTI PER GLI APPROFONDIMENTI DOTTRINALI 890 XIX

16 IL PROCEDIMENTO AMMINISTRATIVO LEZIONE VII IL PROCEDIMENTO AMMINISTRATIVO SOMMARIO: Premessa QUESTIONE 1 Influenza dello ius superveniens nei procedimenti amministrativi in corso Ius superveniens in pendenza di procedure concorsuali GIURISPRUDENZA 1 a. Cons. St., sez. V, 7 giugno 2016, n TEMA1 b. Premessi cenni sugli effetti del c.d. ius novum sul procedimento amministrativo in corso, tratti il candidato dell influenza dello ius superveniens in materia di procedure concorsuali anche nelle ipotesi di riesercizio del potere a seguito di annullamento giurisdizionale. QUESTIONE 2 La comunicazione di avvio del procedimento: ratio dell istituto Deroghe all obbligo di comunicazione previste ex lege Deroghe all obbligo di comunicazione di matrice pretoria GIURISPRUDENZA 2 a. Cons. St., sez. IV, 12 ottobre 2016, n TEMA 2 b. Premessi brevi cenni sull obbligo di comunicazione di avvio del procedimento, tratti il candidato delle eventuali deroghe allo stesso, in specie in materia edilizia e del connesso regime probatorio. QUESTIONE 3 La nuova disciplina giuridica della conferenza di servizi: natura giuridica e funzione L iter procedimentale in cui si snoda la conferenza dei servizi. Gli effetti del dissenso nella conferenza di servizi GIURISPRUDENZA 3 a. Tar Campania, Napoli, sez. VII, 21 aprile 2016, n TEMA 3 b. Premessi cenni sull evoluzione giuridica dell istituto della conferenza di servizi, esamini il candidato la questione relativa all ammissibilità di un ripensamento unilaterale da parte di una delle amministrazioni partecipanti in sede di conferenza di servizi. Si soffermi, inoltre, sui profili processuali, in specie quelli della individuazione dei soggetti legittimati passivi, della notificazione del ricorso e della sussistenza o meno di un onere di impugnazione immediata degli avvisi negativi espressi nel corso della conferenza. I SUGGERIMENTI PER GLI APPROFONDIMENTI DOTTRINALI Premessa Rinviando al Manuale di diritto amministrativo e al Compendio Superiore di diritto amministrativo di Nel diritto editore per lo studio del procedimento amministrativo, della sua funzione e della relativa disciplina, delle sue fasi, del responsabile del procedimento amministrativo e del preavviso di rigetto, anche alla luce delle importanti novità introdotte dal d.lgs. 30 giugno 2016, n. 127, emanato sulla base della l. 7 agosto 2015, n. 124, recante Deleghe al Governo in materia di riorganizzazione delle amministrazioni pubbliche), in tale ambito saranno analizzati l influenza dello ius superveniens sui procedimenti in corso, l obbligo di comunicazione di avvio del procedimento e le sue deroghe e la natura giuridica della conferenza di servizi. 309

17 IL PROCEDIMENTO AMMINISTRATIVO QUESTIONE 1 INFLUENZA DELLO IUS SUPERVENIENS NEI PROCEDIMENTI AMMINISTRATIVI IN CORSO Ipotesi di non rara verificazione è quella in cui nel corso del procedimento amministrativo già avviato sopraggiunga una nuova norma che modifica la disciplina pregressa. In questo lasso di tempo, infatti, l esposizione al rischio dello ius superveniens è notevole. Per mitigare il quale la dottrina ha elaborato una costruzione (SANDULLI), secondo cui il procedimento può essere frammentato in una serie di fasi sub procedimentali: ognuna delle quali trova un diritto vigente in quel preciso momento e sarà quello il diritto applicabile. In questa visione il principio del tempus regit actum dispiega la sua massima efficacia, poiché la conclusione del singolo sub procedimento coinciderà con la sua insensibilità al c.d. ius novum. Dunque, in difetto di un espressa disciplina intertemporale, vige il principio secondo cui la novella normativa, salva espressa previsione contraria di carattere retroattivo (art. 11 disp. prel. c.c.), si applica ai procedimenti in corso (mai a quelli già conclusi). Può dirsi, in tal modo, che ogni atto della serie procedimentale è regolato dalla disciplina vigente al momento della sua adozione, sicché la nuova disciplina regolerà gli atti ancora da adottare. Il principio, che trova la sua base giuridica nell art. 11 delle Preleggi, comporta che gli atti ed i provvedimenti amministrativi devono essere disciplinati dalla legge vigente al momento della loro emanazione. A tal fine, il Cons. St., sez. V, 10 gennaio 2012, n. 34, ha sostenuto che la corretta applicazione del principio tempus regit actum comporta che l amministrazione deve tener conto anche delle modifiche normative intervenute durante l iter procedimentale, non potendo al contrario considerare l assetto cristallizzato in modo definitivo alla data dell atto che vi ha dato avvio; conseguentemente, la legittimità del provvedimento adottato al termine di un procedimento ad istanza di parte va valutata con riferimento alle norme vigenti al tempo in cui è stato adottato il provvedimento finale e non a quello della presentazione della domanda da parte del privato, dovendo ogni atto del procedimento amministrativo essere regolato dalla legge del tempo in cui è emanato in dipendenza della circostanza che lo jus superveniens reca sempre una diversa valutazione degli interessi pubblici (conformemente si esprime Cons. St., sez. V, 12 marzo 2015, n. 1313; nonché Cons. St., sez. IV, 13 aprile 2016, n. 1450). Ha chiarito Cons. St., Ad. Pl., 10 maggio 2011, nn. 7 e 8, che il principio tempus regit actum esplica la propria efficacia allorché il rapporto cui l atto inerisce sia irreversibilmente definito e, conseguentemente, non sia condizionabile dai successivi mutamenti della normativa di riferimento. 311

18 IL PROCEDIMENTO AMMINISTRATIVO (in senso conforme si esprime anche Cons. St., sez. III, 11 novembre 2014, n. 5539). Merita, anche, segnalare le conclusioni cui è pervenuto il Cons. St., sez. VI, 15 maggio 2015, n. 2470, secondo cui il principio di legalità e la regola tempus regit actum, che di esso costituisce corollario, impongono l applicazione delle leggi esistenti nel momento in cui i singoli atti della procedura sono stati posti in essere. Anche nel caso di riesercizio del potere, successivamente all annullamento giurisdizionale, deve trovare applicazione la normativa vigente in tale momento. La funzione amministrativa ha, infatti, una dimensione dinamica che impone un costante adeguamento del rapporto regolato dall amministrazione, in un determinato momento storico, al mutamento degli assetti organizzativi, procedimentali e sostanziali che il legislatore intende assicurare. L unico limite all applicazione di detto principio è costituito dalla verifica della compatibilità processuale tra la normativa sopravvenuta e il giudicato: la nuova normativa e la successiva attività amministrativa non devono porsi in contrasto con gli accertamenti compiuti nel corso del giudizio e con i conseguenti effetti derivanti dalla sentenza di annullamento. Più recentemente, Cons. St., sez. V, 7 giugno 2016, n. 2433, ha stabilito che nelle gare pubbliche la procedura di affidamento di un contratto pubblico è soggetta alla normativa vigente alla data di pubblicazione del bando, in conformità al principio tempus regit actum ed alla natura del bando di gara, quale norma speciale della procedura che regola non solo le imprese partecipanti, ma anche la Pubblica amministrazione, che non può vi si può sottrarre; pertanto, anche per ragioni di tutela dell affidamento delle prime, deve escludersi che il c.d. ius superveniens possa avere alcun effetto diretto sul procedimento di gara, altrimenti venendo sacrificati i principi di certezza e buon andamento, con sconcerto delle stesse e assoluta imprevedibilità di esiti, ove si imponesse alle Amministrazioni di modificare in corso di procedimento le regole di gara per seguire le modificazioni normative o fattuali intervenute successivamente all adozione del bando. Giurisprudenza 1 a. Cons. St., sez. V, 7 giugno 2016, n Omissis Infatti, per costante orientamento di questo Consiglio di Stato, la procedura di affidamento 319

19 LEZIONE VII propria presenza territoriale quale gestore in aree prossime a Paderno Dugnano, e quindi con la possibile realizzazione di economie di scala, grazie anche a futuri pensionamenti di ulteriore personale. Ebbene, a fronte di tutto ciò non si riscontrano censure della 2I Rete Gas idonee a fare emergere palesi irrazionalità nel giudizio di non anomalia espresso dall amministrazione e di inattendibilità dell offerta dell aggiudicataria. 18. L infondatezza delle censure indirizzate al giudizio svolto dal Comune di Paderno Dugnano con riguardo all offerta di Italgas rende quindi improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse l esame delle analoghe doglianze svolte da 2I Rete Gas nei confronti della concorrente seconda classificata, Gelsia Reti s.r.l. e riproposte nel presente appello ai sensi dell art. 101, comma 2, Cod. proc. amm. 19. In conseguenza del rigetto della domanda di annullamento dell aggiudicazione, devono essere respinte le consequenziali domande della società appellante di subentro nel contratto, previa dichiarazione di inefficacia di quello stipulato con Italgas, e di risarcimento per equivalente. 20. In conclusione, l appello deve essere respinto. In applicazione del criterio della soccombenza 2I Rete Gas s.p.a. deve essere condannata a rifondere alle parti appellate costituite le spese del presente grado di giudizio, per la cui liquidazione si rinvia al dispositivo. Omissis. TEMA 1 b. Premessi cenni sugli effetti del c.d. ius novum sul procedimento amministrativo in corso, tratti il candidato dell influenza dello ius superveniens in materia di procedure concorsuali anche nelle ipotesi di riesercizio del potere a seguito di annullamento giurisdizionale. SCHEMA DI SVOLGIMENTO 322 Inquadramento del problema avuto riguardo alla partizione interna in fasi del procedimento amministrativo Possibilità che in pendenza del procedimento sopraggiunga una modifica normativa Per scongiurare i rischi di incertezza giuridica la dottrina ha scomposta in una serie di sequenze e sub fasi il procedimento cui si applica il diritto vigente nel momento stesso in cui si svolgono Si tratta dell applicazione del c.d. principio del tempus regit actum, che rinviene fondamento nell art. 11 delle Preleggi la legittimità del provvedimento adottato al termine di un procedimento ad istanza di parte va valutata con riferimento alle norme vigenti al