APPUNTI PER L INTERVENTO ALL UNIVERSITÀ BOCCONI DEL 4 MAGGIO 2015 Luca Paladini

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1 APPUNTI PER L INTERVENTO ALL UNIVERSITÀ BOCCONI DEL 4 MAGGIO 2015 Luca Paladini 1. Introduzione e concetti preliminari; 2. Struttura dell intervento; 3. L adattamento al diritto internazionale consuetudinario; 4. L adattamento al diritto internazionale pattizio; 4.1. (segue): la CEDU; 5. L adattamento al diritto UE; 5.1. (segue): norme UE self-executing; 5.2. (segue): norme non self-executing ed eccezioni; 6. I controlimiti; 6.1. (segue): la sentenza 238/2014; 7. Riflessione finale: non si può fare a meno dei controlimiti. 1. Il vostro Professore mi ha domandato di fare un intervento sull adattamento al diritto internazionale, che di solito chiude i corsi di diritto internazionale e di diritto UE. In entrambi i casi, nell ultima lezione cambiamo casacca e diventiamo un po costituzionalisti: dopo aver trattato le origini, il contenuto, l accertamento e le conseguenze della violazione del diritto internazionale o dell UE, ci soffermiamo sulle modalità attraverso cui gli ordinamenti degli Stati si adattano a un diritto esterno, alla cui creazione hanno concorso e cui sono vincolati. Naturalmente, poiché gli Stati non condividono un unica modalità di adattamento, noi guardiamo alle modalità del diritto italiano. Ci sono alcuni concetti preliminari su cui vorrei brevemente soffermarmi e che sono necessari a trattare l argomento. Sono aspetti che prescindono dall ordinamento preso in considerazione, quindi, in un certo senso, accomunano tutti gli Stati: 1. anche se ogni ordinamento ha le proprie modalità di adattamento, di norma previste dalle Costituzioni, queste dipendono dalla circostanza che l ordinamento interessato si interpreti come monista o dualista. 1 Nel primo caso siamo di fronte a un ordinamento unico (anzi l ordinamento interno deriva da quello internazionale, che prevale), nel secondo siamo di fronte a due ordinamenti distinti e separati, quindi affinché il diritto internazionale possa entrare a far parte del diritto applicato nello Stato è necessario un punto d ingresso. L Italia è dualista. 2. l adattamento può avvenire in due modi: o con dei meccanismi o attraverso degli automatismi. Nel primo caso la norma internazionale vige in seguito ad un intervento normativo statale 2, nel secondo non c è alcun intervento, la norma internazionale vige automaticamente dal momento in cui esiste. 3. infine, quali che siano le modalità di adattamento, l applicabilità di una norma internazionale dipende dalla sua completezza. Si parla di norma internazionale self-executing nel caso in cui contenga un precetto completo in tutti i suoi elementi e sia quindi pronto all applicazione 3 : si pensi a un divieto o al trattamento della 1 Concezione che parrebbe superata dalla teoria realista. Secondo tale impostazione, la norma di diritto internazionale è 2 Può essere ordinario e/o speciale (possono concorrere entrambe le modalità). 3 Si ricorrerà a un intervento normativo statale speciale.

2 nazione più favorita 4. Una norma internazionale è invece non self-executing quando ha un contenuto la cui applicazione richiede che il dettato sia completato da misure statali di attuazione 5 : es., l art. 5 della Convenzione di Montego Bay del 1982 e la facoltà ivi prevista di adottare il sistema delle linee rette per la misurazione della linea di base del mare territoriale. 2. Fatte queste premesse, vediamo come il nostro ordinamento si adatta al diritto internazionale e al diritto dell UE (anticipo che le modalità non sono identiche). Intenderei seguire quest ordine. Mi occuperei innanzitutto all'adattamento al diritto internazionale, consuetudinario e pattizio. La differenza tra i due tipi di diritto è fondamentale per gli internazionalisti, perché sono due tipi di fonti diverse. Il primo è il diritto non scritto e vedremo di che si tratta. Il secondo è scritto, sono i trattati internazionali che gli Stati concludono tra loro; a volte per stabilire reciproci diritti e obblighi (es., un trattato commerciale), altre per creare le organizzazioni internazionali (UE, ONU, WTO, NATO). Nel nostro ordinamento l adattamento al diritto internazionale consuetudinario e pattizio trova fondamento in differenti norme costituzionali. In secondo luogo mi occuperei separatamente dell'adattamento al diritto dell UE, perché, sebbene siamo di fronte a una organizzazione internazionale nata con trattato e il cui diritto è inquadrabile nel sistema delle fonti di diritto internazionale, essa presenta delle peculiarità. Come ha affermato la Corte UE nel 1963, La comunità economica europea costituisce un ordinamento giuridico di nuovo genere nel campo del diritto internazionale a favore del quale gli stati membri hanno rinunziato, se pure in settori limitati, ai loro poteri sovrani ed al quale sono soggetti non soltanto gli stati membri, ma pure i loro cittadini 6. Si tratta di un ordinamento sovranazionale e nell ordinamento italiano l adattamento al suo diritto presenta delle differenze rispetto al normale diritto pattizio. Chiuderò infine l intervento soffermandomi sui limiti che l adattamento al diritto internazionale e dell UE incontra nel nostro ordinamento, poiché, come vedremo, esso non è incondizionato, non avviene acriticamente. Vedremo questi limiti o, per essere più tecnici, cosa sono i controlimiti. 3. Partiamo dall adattamento al diritto internazionale consuetudinario, quello non scritto. Lo possiamo definire come un comportamento costante e uniforme tenuto dai soggetti di diritto internazionale, accompagnato dalla convinzione della sua 4 Clausola secondo cui se due Stati concordano una reciproca riduzione di dazi e arrivano ad intrattenere rapporti commerciali con un terzo Stato, quest ultimo godrà delle stesse tariffe di favore che sono state fissate tra le prime due. 5 Si ricorrerà a un intervento normativo statale ordinario. 6 Sentenza della Corte CEE del 5 febbraio 1963, van Gend & Loos contro Amministrazione olandese delle imposte, Causa

3 doverosità e obbligatorietà. 7 La sua caratteristica è di essere valido erga omnes e, in certi casi, anche inderogabile. 8 Nel nostro ordinamento l adattamento al diritto internazionale consuetudinario avviene grazie all art. 10, co. 1, secondo cui l'ordinamento giuridico italiano si conforma alle norme del diritto internazionale generalmente riconosciute. Come vedete l adattamento avviene per automatismo, perché la norma costituzionale rinvia alla fonte internazionale, non c è intervento statale. Nella Costituente, Tomaso Perassi affermò che si tratta di un trasformatore permanente, che consente al nostro ordinamento di adattarsi alla consuetudine quando prende vita o si modifica nel tempo. Quindi la norma consuetudinaria entra nel nostro ordinamento attraverso l automatismo previsto dall art. 10 e assume un "rango equivalente" a quello costituzionale. Visto che ha rango costituzionale, il diritto interno non può entrarvi in contrasto, pena la illegittimità costituzionale. C è però sempre la possibilità che la norma internazionale sia in contrasto con altre norme e principi costituzionali, ma sul punto torneremo. 4. Veniamo al diritto internazionale pattizio. Fino al 2001, l art. 11 è stata l unica norma costituzionale riguardante il diritto pattizio, con la precisazione che la norma riguardava espressamente il caso delle limitazioni di sovranità dovute alla partecipazione alle organizzazioni internazionali. La norma afferma che L'Italia ripudia la guerra come strumento di offesa alla libertà degli altri popoli e come mezzo di risoluzione delle controversie internazionali; consente, in condizioni di parità con gli altri Stati, alle limitazioni di sovranità necessarie ad un ordinamento che assicuri la pace e la giustizia fra le Nazioni; promuove e favorisce le organizzazioni internazionali rivolte a tale scopo. È chiara la mens legislatoris riferita all ingresso delle Nazioni Unite 9 (avvenuto nel 1955), anche se nell ambito di applicazione della norma sono rientrati anche l appartenenza all UE, al GATT e alla NATO. 10 Esulano dall ambito di applicazione della norma gli obblighi internazionali in genere (es, un trattato commerciale), quindi c era una lacuna nel nostro ordinamento costituzionale. 11 Dal 2001, con l introduzione dell art. 117 Cost., co.1, la nostra 7 Conforti, Diritto internazionale, 2010, p È il caso dello jus cogens, corpus di norme di natura consuetudinaria aventi la caratteristica di non poter essere derogate da altre fonti di diritto internazionale se non dallo stesso jus cogens. 9 Draetta, cit., p Ibidem, p Corte costituzionale, sentenza 349/2007, punto 6.2. c.i.d.

4 Costituzione contiene una norma di rinvio agli obblighi internazionali: la potestà legislativa è esercitata dallo Stato e dalle Regioni nel rispetto della Costituzione, nonché dei vincoli derivanti dall'ordinamento comunitario e dagli obblighi internazionali. Diversamente dalla consuetudine, che entra con automatismo, il diritto internazionale pattizio (e dell UE) entra nel nostro ordinamento per mezzo di un meccanismo. Serve cioè un intervento di tipo normativo, che è una legge ordinaria detta ordine di esecuzione. Afferma l art. 80 Cost.: Le Camere autorizzano con legge la ratifica dei trattati internazionali che sono di natura politica, o prevedono arbitrati o regolamenti giudiziari, o importano variazioni del territorio od oneri alle finanze o modificazioni di leggi. Si tratta di una legge snella, come dimostra il caso dell ordine di esecuzione relativo al Trattato di Lisbona che stiamo per vedere. La norma pattizia entra quindi nel nostro ordinamento e che rango assume? Rango costituzionale come nel caso del diritto consuetudinario? Come ha chiarito la Consulta, la norma pattizia assume una posizione interposta, da intendere in senso fisico e gerarchico: è posta tra la Costituzione e la legge ordinaria, quindi ha rango inferiore alla Costituzione, ma superiore alle leggi ordinarie. Questo significa che essa dovrà soggiacere alle norme costituzionali e che con essa non potrà entrare in contrasto la legge ordinaria. 12 Secondo l orientamento costituzionale inaugurato nel 2007, in caso di contrasto tra norma interna e norma interposta, spetta al giudice comune interpretare la prima in modo conforme alla seconda nei limiti in cui sia permesso dai testi delle norme. Qualora ciò non sia possibile, ovvero il giudice dubiti della compatibilità della norma interna con la norma interposta, deve sollevare questione di legittimità costituzionale rispetto al parametro dell art. 117, co. 1, Cost. La Consulta condurrà lo scrutinio al fine di verificare se effettivamente il contrasto non possa essere risolto in via interpretativa e se la norma internazionale pattizia sia compatibile con la Costituzione. In caso di accertato contrasto, la norma interna dovrà essere dichiarata illegittima per violazione dell art. 117, co. 1, Cost. D altra parte, se la norma interposta fosse incompatibile con una norma costituzionale, essa sarà destinata alla dichiarazione di inidoneità ad integrare il parametro di legittimità, oltre che alla espulsione dall ordinamento italiano, in termini di parziale illegittimità della legge di esecuzione Questo con riguardo agli obblighi internazionali in genere. Devo infatti precisare che il filone giurisprudenziale inaugurato nel 2007 riguardava un trattato che, pur rientrando nell ambito di applicazione dell art. 117, co. 1, è particolare, cioè la Convenzione europea dei diritti dell uomo del 1950 (CEDU). In estrema sintesi, si 12 Ibidem. 13 Corte costituzionale, sentenze /2007 e 311/2009.

5 parla di un trattato sui diritti umani, che oltre a prevedere la tutela di un catalogo di diritti alle persone, istituisce una Corte competente sia a interpretare la CEDU 14, sia a decidere di casi di sua violazione, se e quando il privato vi si rivolge dopo aver terminato i mezzi interni di ricorso. Proprio queste peculiarità hanno portato la Consulta a spiegare cosa deve fare il giudice comune con riguardo agli obblighi derivanti dalla CEDU: quando ravvisa un contrasto tra una norma interna e una norma CEDU, deve tenere conto dell interpretazione datane dalla Corte EDU (cd. diritto vivente CEDU ). Quindi, il tentativo che il giudice deve esperire è di addivenire a una interpretazione convenzionalmente orientata della norma interna, purché, come detto nella giurisprudenza successiva, non si riveli del tutto eccentrico rispetto alla lettera della legge. 15 Più di recente, la Consulta ha chiarito che tale interpretazione è subordinat(a) al prioritario compito di adottare una lettura costituzionalmente conforme, poiché tale modo di procedere riflette il predominio assiologico della Costituzione sulla CEDU, 16 così come ha circoscritto i 3 casi in cui il giudice comune può dirsi vincolato dalle interpretazioni di Strasburgo. Primo: se deve dar corso alla decisione della Corte EDU che abbia definito la causa di cui tale giudice torna ad occuparsi, perché cessino gli effetti lesivi della violazione accertata. 17 Secondo: quando è di fronte a un diritto consolidato, quindi a un orientamento giurisprudenziale solido, continuo. Terzo: quando è di fronte a una sentenza pilota, cioè una pronuncia che colpisce problemi sistemici degli ordinamenti interni degli Stati convenuti, che hanno dato luogo a diversi ricorsi per la stessa violazione della CEDU. 18 Nessun obbligo esiste invece a fronte di pronunce che non rispecchino un orientamento divenuto definitivo o che non siano pilota. 19 Mi pare che queste precisazioni operino una non agevole selezione a priori della giurisprudenza di Strasburgo e alludano a una certa chiusura del nostro ordinamento 14 Art. 32 CEDU. 15 Corte costituzionale, sentenze 1/2013 e 219/ Corte costituzionale, sentenza 49/ Sul punto, v. anche Corte costituzionale, sentenza 210/ Questi ricorsi nascono spesso da una incompatibilità dell ordinamento nazionale con i principi della CEDU. 19 Così si esprime la Consulta: Non sempre è di immediata evidenza se una certa interpretazione delle disposizioni della CEDU abbia maturato a Strasburgo un adeguato consolidamento, specie a fronte di pronunce destinate a risolvere casi del tutto peculiari, e comunque formatesi con riguardo all impatto prodotto dalla CEDU su ordinamenti giuridici differenti da quello italiano. Nonostante ciò, vi sono senza dubbio indici idonei ad orientare il giudice nazionale nel suo percorso di discernimento: la creatività del principio affermato, rispetto al solco tradizionale della giurisprudenza europea; gli eventuali punti di distinguo, o persino di contrasto, nei confronti di altre pronunce della Corte di Strasburgo; la ricorrenza di opinioni dissenzienti, specie se alimentate da robuste deduzioni; la circostanza che quanto deciso promana da una sezione semplice, e non ha ricevuto l avallo della Grande Camera; il dubbio che, nel caso di specie, il giudice europeo non sia stato posto in condizione di apprezzare i tratti peculiari dell ordinamento giuridico nazionale, estendendovi criteri di giudizio elaborati nei confronti di altri Stati aderenti che, alla luce di quei tratti, si mostrano invece poco confacenti al caso italiano. Quando tutti, o alcuni di questi indizi si manifestano, secondo un giudizio che non può prescindere dalle peculiarità di ogni singola vicenda, non vi è alcuna ragione che obblighi il giudice comune a condividere la linea interpretativa adottata dalla Corte EDU per decidere una peculiare controversia, sempre che non si tratti di una sentenza pilota in senso stretto.

6 alla CEDU, come già evidenziato dalla dottrina in sede di primo commento alla pronuncia Diverso è il discorso per il diritto UE. Innanzitutto, fino al 2001 l adattamento è stato garantito dall art. 11 Cost. estensivamente interpretato (non senza critiche), cui era agganciato l ordine di esecuzione dei trattati CEE e UE. Dal 2001, l esile formulazione dell art. 117, co. 1, comprende il riferimento agli obblighi derivanti dall appartenenza all UE, quindi possiamo affermare insieme alla nostra Consulta che oggi il fondamento costituzionale del diritto UE risieda negli artt. 11 e 117, co. 1, Cost. Il diritto UE ha però una posizione particolare, un rilievo maggiore rispetto agli altri trattati, 21 giustificata dal fatto che il trasferimento di competenze a favore dell'ordinamento comunitario ha comportato una limitazione definitiva dei poteri sovrani dagli Stati. Ricordiamo che nel 1963 la Corte UE ha affermato: La comunità economica europea costituisce un ordinamento giuridico di nuovo genere nel campo del diritto internazionale a favore del quale gli stati membri hanno rinunziato, se pure in settori limitati, ai loro poteri sovrani ed al quale sono soggetti non soltanto gli stati membri, ma pure i loro cittadini 22. Tale peculiarità è stata oggetto di un dibattito a distanza tra la Corte costituzionale e la Corte UE, durato circa 20 anni, al termine del quale la Consulta ha infine sostanzialmente accolto il principio del primato del diritto dell UE sul diritto interno. 23 Si tratta di un principio fondamentale di diritto UE, affermato dalla Corte UE nel 1964 (sentenza Costa c. ENEL e ss.), in forza del quale il giudice interno che giudica una causa in cui venga in rilievo il diritto UE, laddove verifichi un contrasto tra 20 Es., i già numerosi commenti disponibili su 21 Draetta, cit., p Cfr. nota Una delle prime questioni che si pose fu: in caso di contrasto tra norme CEE (poi UE) direttamente applicabile e norme interne, quale tra le due disposizioni prevale? Ecco una sintesi del dibattito giurisprudenziale intervenuto: Corte costituzionale, Costa c. ENEL, 1964: l'ordine di esecuzione del Trattato CEE è una legge ordinaria, quindi un'altra legge ordinaria successiva può modificarla; Corte di giustizia, Costa c. ENEL del 1964 (C-6/64), resa su rinvio pregiudiziale: il Trattato CEE ha istituito un proprio ordinamento giuridico, una comunità dotata di propri organi, di personalità, di capacità giuridica Si è verificato un trasferimento di competenze dagli Stati che implica una limitazione definitiva dei loro poteri sovrani. Quindi, in caso di contrasto il diritto CEE (poi UE) prevale sul diritto interno e la norma interna è invalida. Corte costituzionale, Industrie chimiche c. Ministero del commercio con l'estero, 1975: le leggi incompatibili con il diritto CEE (poi UE) o riproduttive del diritto CEE (poi UE) sono incostituzionali per contrasto con l'art. 11 Cost. Il giudice a quo deve quindi sollevare questione di costituzionalità e la Corte costituzionale può annullare la legge interna incompatibile. Corte di giustizia, Amministrazione delle finanze c. Simmenthal, 1978 (C-106/77), resa su rinvio pregiudiziale: il giudice nazionale, incaricato di applicare, nell'ambito della propria competenza, le disposizioni di diritto comunitario, ha l'obbligo di garantire la piena efficacia di tali norme, disapplicando all'occorrenza, di propria iniziativa, qualsiasi disposizione contrastante della legislazione nazionale, anche posteriore, senza doverne chiedere o attendere la previa rimozione in via legislativa o mediante qualsiasi altro procedimento costituzionale. Corte costituzionale Granital c. Amministrazione delle Finanze, 1984: il giudice italiano deve disapplicare la norma interna incompatibile con il diritto comunitario, che prevale. La norma interna disapplicata non è invalida, ma si disapplica nel caso di specie e resta viva nell'ordinamento...

7 norma interna e norma UE, non applica 24 la prima a beneficio della seconda. 25 C è quindi una prevalenza (il primato) a favore dell efficacia della norma UE. Come successivamente chiarito dalla Corte UE, il principio si applica anche all azione delle autorità amministrative (es., Comune, ASL), che hanno quindi l'obbligo di non applicare l eventuale norma interna contrastante Ai fini della non applicazione, la norma UE deve essere self-executing, quindi deve avere un contenuto suscettibile di immediata applicazione. Guardando all art. 288 TFUE, norma sugli atti tipici dell UE, ci si accorge che si tratta dei soli atti vincolanti e, preminentemente, dei regolamenti e delle decisioni: la loro caratteristica essenziale di essere obbligatori in tutti i loro elementi li rende idonei a una applicazione immediata (peraltro, nella loro accezione vivente, cioè come interpretati dalla Corte UE). Di norma i regolamenti e le decisioni contengono norme aventi effetti diretti, aventi cioè la capacità di creare in capo ai singoli dei diritti invocabili in senso sia orizzontale (nelle controversie tra privati, inter se), sia verticale (nei confronti dello Stato). Preminentemente, perché naturalmente ci sono delle eccezioni. Es., è il caso dei regolamenti la cui applicazione a livello nazione richiede l istituzione di un organismo: gli effetti delle sue disposizioni non si produrranno, in tutto o in parte, finché non saranno emanate le misure attuative da parte dello Stato membro. 27 Cosa accade alle norme incompatibili con il diritto UE non applicate dal giudice nel caso di specie? Esse sopravvivono nell'ordinamento italiano, ma, come affermato dalla Consulta nel 1989, onde evitare accumuli è necessario ripulire periodicamente il nostro ordinamento da tali norme Analoghe considerazioni sulla diretta applicabilità non si possono fare per le direttive. Queste sono obbligatorie nel risultato, il cui conseguimento è rimesso all attività degli Stati membri, i quali potranno provvedere con atti di rango almeno normativo. Non si tratta di norme self-executing, cioè non sono suscettibili di immediata applicazione. Anche qui si registrano delle eccezioni. Ci sono direttive che possono avere applicabilità diretta: es., è il caso di una direttiva che riproducesse un divieto già previsto dal diritto primario UE, come nel caso del divieto di discriminazione. Ci 24 Sul punto, rispetto alla disapplicazione, Bin-Pitruzzella, Commentario breve alla Costituzione, 2008, p Corte costituzionale, sentenza 170/1984 (Granital). 26 Sentenza della Corte CEE del 22 giugno 1989, Fratelli Costanzo SpA contro Comune di Milano, Causa 103/88, punto Conforti, cit., p Corte costituzionale, sentenza 389/1989, conflitto di attribuzione tra la Provincia Autonoma di Bolzano ed il Presidente del Consiglio dei Ministri, punto 4 c.i.d. In dottrina Mengozzi-Morviducci, Istituzioni di diritto dell UE, 2014, p. 120.

8 sono poi le direttive dettagliate, il cui contenuto particolareggiato le avvicina ai regolamenti. Un altro caso è quello dell applicabilità diretta delle direttive chiare, precise ed incondizionate che conferiscono diritti a singoli, qualora siano non attuate o male attuate: esse producono un effetto diretto (solo) verticale, che consente al privato di invocare la responsabilità civile dello Stato inadempiente (in Italia: responsabilità aquiliana ex art cc). 29 Ma se si tratta di normali direttive? Ebbene, viene in rilievo quella che è stata definita l applicabilità indiretta. Secondo quanto affermato dalla Corte UE dal caso Von Colson in poi, 30 la norma interna contrastante con una direttiva scaduta e non attuata è soggetta a un obbligo di interpretazione conforme con il diritto UE. Solo se tale operazione ermeneutica non è possibile, lo scenario che si prospetta nel nostro ordinamento è quello di un giudizio di legittimità costituzionale della norma interna per presunta violazione degli artt. 11 e 117, co.1. Si consideri, infine, un effetto prodotto dalle direttive non ancora scadute, detto obbligo di stand-still: fino al decorso del termine di attuazione, gli Stati membri dell Unione europea hanno l obbligo di non adottare disposizioni che possano compromettere l obiettivo previsto dalla direttiva. 6. Quanto detto vale al netto dei controlimiti. Avevo detto che avrei chiuso la lezione soffermandomi sui limiti che l adattamento al diritto internazionale e dell UE incontra nel nostro ordinamento. Ebbene, il primo diritto che si è misurato con i controlimiti è stato proprio il diritto dell UE 31. Dalla sentenza Frontini del 1973 la Corte costituzionale ha affermato che il rispetto degli obblighi derivanti dall appartenenza all UE non è incondizionato, poiché operano delle eccezioni i controlimiti che impongono che il diritto UE sia rispettoso dei principi costituzionali fondamentali e inderogabili (il nucleo dei valori costituzionalmente protetti). Sarebbe infatti inammissibile che il rispetto degli obblighi UE avesse come prezzo da pagare il diniego dei principi che reggono la Repubblica. La nostra Consulta afferma: in base all'art. 11 della Costituzione sono state consentite limitazioni di sovranità deve quindi escludersi che siffatte limitazioni, concretamente puntualizzate nel Trattato di Roma possano comunque comportare per gli 29 Sentenza della Corte CEE del 19 novembre 1991, Francovich e altri contro Repubblica Italiana, cause riunite C-6/90 e C-9/90, 33 ss: sarebbe messa a repentaglio la piena efficacia delle norme comunitarie e sarebbe infirmata la tutela dei diritti da esse riconosciuti se i singoli non avessero la possibilità di ottenere un risarcimento ove i loro diritti siano lesi da una violazione del diritto comunitario imputabile ad uno Stato membro La possibilità di risarcimento a carico dello Stato membro è particolarmente indispensabile qualora, come nella fattispecie, la piena efficacia delle norme comunitarie sia subordinata alla condizione di un' azione da parte dello Stato e, di conseguenza, i singoli, in mancanza di tale azione, non possano far valere dinanzi ai giudici nazionali i diritti loro riconosciuti dal diritto comunitario La disamina di prassi giudiziaria è in Mengozzi-Morviducci, cit., p. 122 ss. 31 Successivamente è stato il turno delle norme concordatarie (Corte costituzionale, sentenza 18/1982).

9 organi della C.E.E. un inammissibile potere di violare i principi fondamentali del nostro ordinamento costituzionale, o i diritti inalienabili della persona umana. qualora dovesse mai darsi una sì aberrante interpretazione, in tale ipotesi sarebbe sempre assicurata la garanzia del sindacato giurisdizionale di questa Corte sulla perdurante compatibilità del Trattato con i predetti principi fondamentali 32. Pertanto, se un giudice comune si trova di fronte ad una norma UE che si suppone violi i nostri principi fondamentali ed inderogabili, deve promuovere giudizio di costituzionalità. Se la Corte costituzionale accerta la sua incompatibilità coi principi fondamentali e inderogabili, dichiara l'incostituzionalità dell'ordine di esecuzione dei trattati UE limitatamente alla norma contestata. In tal modo, la norma UE incostituzionale non deve essere applicata e non c è lesione dei nostri valori fondamentali Se avessi tenuto questa lezione fino all ottobre scorso mi sarei dovuto fermare qui, salvo qualche aggiustamento nella prima parte. Poi però la Corte costituzionale ha pronunciato una sentenza già definita storica, la 238/2014, detta anche la sentenza sui controlimiti al diritto internazionale consuetudinario e pattizio (non UE). È quindi necessario darne conto. Le vicende possono essere così brevemente riassunte: tra il 2004 e il 2011 diversi giudici italiani condannano la Germania al risarcimento dei danni nei confronti di italiani riconosciuti vittime di crimini di guerra (o loro eredi) commessi dal terzo Reich. Dicono i giudici: l'immunità dalla giurisdizione civile degli Stati può trovare un limite anche quando lo Stato operi iure imperii ove le condotte siano tali da configurare crimini internazionali, tenuto conto che per gli attori non c è una tutela per equivalente, un altro giudice cui rivolgersi. La questione finisce davanti alla Corte Internazionale di Giustizia (CIG), che nel 2012 si pronuncia nel caso Germania c. Italia. Secondo la CIG, l Italia ha violato l'obbligo di rispettare l'immunità giurisdizionale degli Stati e deve annullare gli effetti e l efficacia delle decisioni dei giudici italiani. E aggiunge: è vero, manca un rimedio per le vittime, ma si auspica la riapertura dei negoziati diplomatici tra Germania e Italia. Nel 2013, sulla base della sentenza della CIG, l Italia ratifica e dà esecuzione alla Convenzione ONU sulle immunità giurisdizionali degli Stati e dei loro beni del 2004, per effetto della quale è esclusa la giurisdizione italiana nei casi di cui alla sentenza del 2012, anche per i procedimenti in corso. La questione finisce davanti alla Corte costituzionale su iniziativa del Tribunale di 32 Corte costituzionale, sentenza 183/1973, punto 9 c.i.d.

10 Firenze, la quale, con la sentenza 238/2014, applica per la prima volta i controlimiti al diritto consuetudinario e al diritto internazionale pattizio non UE. In estrema sintesi, la questione oggetto di esame della Consulta riguarda da una parte l adattamento alla norma consuetudinaria sull immunità degli Stati e al diritto pattizio (con riguardo alla Carta ONU per l obbligo di ossequiare le sentenze della CIG e alla citata Convenzione del 2004) e dall altra, sul piano interno, la salvaguardia dei diritti fondamentali dell uomo e del diritto di accesso alla giustizia tutelati dagli artt. 2 e 24 Cost. Ebbene, rispetto all adattamento alla norma consuetudinaria sull'immunità degli Stati, la Corte afferma che l automatismo di cui all'art. 10 Cost. non ha funzionato e che la norma consuetudinaria, come interpretata dalla CIG, non è entrata nel nostro ordinamento, perché il suo contenuto è in insanabile contrasto con gli artt. 2 e 24 Cost. Il trasformatore permanente quindi funziona, ma è critico e non consente grazie ai controlimiti l ingresso nel nostro ordinamento di norme del diritto internazionale che si pongano in contrasto con i nostri valori fondamentali. 33 In sostanza: è un trasformatore intermittente. Quanto al diritto pattizio, la Corte dichiara l illegittimità dell'art. 1 dell ordine di esecuzione della Carta ONU, nella parte in cui obbliga il giudice italiano ad adeguarsi alla pronuncia della CIG del 2012, poiché, dato che intende la norma sull'immunità degli Stati come comprensiva dell'ipotesi di atti ritenuti iure imperii qualificati come crimini di guerra e contro l'umanità, si pone in contrasto con gli artt. 2 e 24. Inoltre, e per le stesse ragioni, è costituzionalmente illegittimo l'art. 3 dell ordine di esecuzione della Convenzione ONU del Possiamo dire che con la sentenza 238/2014 la Consulta ha reso visibile il funzionamento dei controlimiti a tutto tondo, cioè con riguardo a tutti i casi di adattamento del nostro ordinamento alle norme di origine internazionale. Così facendo, non solo ha avuto modo di rimarcare la natura dualista del nostro ordinamento (che forse non è una visione poi così tanto superata) 34, ma ha anche evidenziato che talora e nonostante la cd. umanizzazione del diritto internazionale e dell UE non è possibile abbassare la soglia nazionale di attenzione del rispetto dei diritti fondamentali. Beninteso: non si tratta di un problema diniego di tutela per se, poiché i diritti umani tutelati a livello internazionale, dell UE e nel nostro ordinamento (e di altri Stati) sono tendenzialmente gli stessi. Il problema può però verificarsi nel livello della tutela, poiché se in certi casi il nostro ordinamento è stato meno garantista e ha beneficiato degli obblighi imposti dalle norme internazionali (sui diritti umani), in altri casi, come mostra anche la sentenza 238/2014, la migliore garanzia è offerta dall ordinamento nazionale. 33 Cfr. nota Ante litteram, Conforti, cit., p. 321 ss.