LA RESPONSABILITA PENALE, CIVILE E DISCIPLINARE DEL PROFESSIONISTA

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1 LA RESPONSABILITA PENALE, CIVILE E DISCIPLINARE DEL PROFESSIONISTA ALESSANDRO TORCINI La responsabilità penale Esclusi i reati propri Reati per concorso con il cliente Art.110 c.p...quando più persone concorrono nel medesimo reato, ciascuna di esse soggiace alla pena per questo stabilita

2 Il concorso vi è quando un soggetto fornisce un contributo (di qualsiasi genere, anche omissivo) all effettuazione del fatto costitutivo di reato. Principi che scaturiscono da varie sentenze Integra il concorso nel reato di bancarotta fraudolenta per distrazione il consulente della società che, consapevole dei propositi distrattivi dell'amministratore della società, concorra all'attività distrattiva posta in essere progettando e portando ad esecuzione la conclusione di contratti (nella specie affitto di azienda) privi di effettiva contropartita e preordinati ad avvantaggiare i soci a scapito dei creditori.

3 I commercialisti o gli avvocati concorrono nei fatti di bancarotta quando, consapevoli dei propositi distrattivi dell'imprenditore o degli amministratori della società, forniscano consigli o suggerimenti sui mezzi giuridici idonei a sottrarre i beni ai creditori o li assistano nella conclusione dei relativi negozi, ovvero svolgano attività dirette a garantire l'impunità o a favorire o rafforzare, con il proprio ausilio o con le proprie preventive assicurazioni, l'altrui proposito criminoso Per quanto riguarda il concorso nei reati societari, il consulente può incorrere in responsabilità penale a titolo di concorso nel reato proprio del cliente non solo suggerendo artifici contabili per realizzare lo scopo illecito perseguito dal cliente medesimo, ma anche accettando di supportare con le proprie conoscenze tecniche la condotta illecita di quest'ultimo.

4 Al commercialista non è consentito seguire direttive illecite del cliente" e che "di fronte a queste egli può (e deve) declinare l'incarico e, qualora ciò non faccia, sarà comunque penalmente responsabile in concorso con il cliente Qualora il commercialista indichi in concreto la via per adottare un espediente illecito o, addirittura, lo adotti di persona, quale mezzo fraudolento diretto a celare le reali condizioni economiche del cliente, si pone l'elemento obiettivo di incriminazione per concorso

5 Chi contribuisca a tali artifici contabili, nella prospettiva della futura dissimulazione di una riserva occulta nel bilancio di esercizio di una società, offra un contributo causale determinante alla condotta criminosa punita dall'art cod. civ., soprattutto quando le sue capacità tecniche professionali siano tali da rassicurare l'amministratore sull'efficacia del risultato dissimulatorio

6 Attenzione: la bancarotta è un reato di pericolo reati di danno si configurano quando l'evento giuridico si sostanzia nella effettiva lesione del bene giuridico tutelato dalla norma penale incriminatrice. reati di pericolo si hanno, invece, nell'ipotesi in cui l'evento giuridico si sostanzi nella mera messa in pericolo del bene o valore tutelato dalla norma penale. Elemento soggettivo: dolo generico Il dolo specifico è una forma di dolo in cui il legislatore richiede, per la consumazione del reato, che l'agente agisca per un fine particolare. Al dolo specifico si contrappone il dolo generico, il cui fine è la sola volontà di realizzare tutti gli elementi del fatto tipico; non è infatti richiesto un fine particolare e ulteriore perché il fatto rappresenti reato.

7 L elemento soggettivo del delitto di bancarotta, per giurisprudenza costante, è costituito dal dolo generico, per la cui sussistenza non è neppure necessaria la consapevolezza dello stato di insolvenza dell impresa, né lo scopo di recare pregiudizio ai creditori, essendo sufficiente la consapevole volontà di dare al patrimonio sociale una destinazione diversa da quella di garanzia delle obbligazioni contratte (in ultimo Cassazione sez. V Sentenza n del ) Tribunale di Firenze Sentenza n. 444/16 del 2 marzo 2016 Si configurano quindi tutte le azioni che comportano (anche potenzialmente) una diminuzione della garanzia patrimoniale a favore dei creditori

8 Sole 24 ore 4 gennaio 2016 Professionisti a rischio bancarotta Anche per bilanci e modelli compilati senza verifiche può esserci il concorso nel reato Sono perseguibili per il reato di concorso in bancarotta fraudolenta quei professionisti che, consapevoli dell intento dell imprenditore o dell amministratore di voler sottrarre ai creditori i beni della società in crisi, forniscono consigli o suggerimenti sulle possibili strade da percorrere o svolgono attività volte a favorire tale intento o garantire l impunità del management. È questo il principio ormai consolidato che si desume dalle pronunce della Corte di Cassazione e che i professionisti chiamati ad assistere società in crisi devono tenere ben presente, al fine di evitare la configurazione di una loro responsabilità per il reato di concorso in bancarotta fraudolenta. Il ruolo del professionista Nel corso degli ultimi anni, infatti, il ruolo del professionista nell ambito della crisi d impresa è divenuto vitale e al tempo stesso delicato per l intero sistema economico. Numerose sono ancora le società a rischio fallimento e cessazione per le precarie condizioni finanziare interne e le difficoltà di reperimento del credito. Ecco allora che consulenti e professionisti esperti del settore sono sempre più spesso chiamati a fornire pareri e consigli sulle migliori e più appropriate scelte da compiere al fine di poter superare al meglio la crisi. Tuttavia è opportuno, soprattutto in casi del genere, che il professionista chiamato a svolgere questo ruolo così delicato mantenga un comportamento volto alla legalità dell operato dei clienti assisiti al fine di garantire il pieno rispetto dei terzi creditori. Secondo la Corte suprema, infatti, nel caso in cui i professionisti forniscano consigli deprecabili o agevolino l operato distrattivo dell imprenditore in crisi, è configurabile in capo agli stessi consulenti il reato di concorso in bancarotta fraudolenta (Corte Cassazione, sentenza 39988/2012). In particolare, nel caso esaminato a seguito del fallimento di una Srl dichiarato dal Tribunale, era stato contestato il delitto di bancarotta fraudolenta ad amministratori reali e di fatto, nonché al commercialista e

9 al liquidatore della società. La Corte d appello, sulla base delle rilevanze documentali a disposizione, aveva confermato la decisione di primo grado. In contrapposizione a tale giudizio, i professionisti avevano presentato ricorso dinanzi alla Suprema Corte per mancanza di motivazione, in riferimento al contributo fornito alla distrazione messa in atto e per erronea applicazione dell articolo 216 della legge fallimentare, che delinea i presupposti fondamentali del reato in questione. Le attività censurate Nel rigettare i ricorsi e confermare la responsabilità in capo ai professionisti coinvolti, la Cassazione ha sancito in via definitiva la punibilità della condotta dei professionisti coinvolti, allargando lo spettro delle pene principali e accessorie anche ai consulenti esterni. Secondo i giudici di Piazza Cavour, infatti, tre sono le attività messe al bando qualora i commercialisti o esercenti la professione legale siano al corrente dei propositi illeciti dell imprenditore o degli amministratori: elaborazione di pareri o suggerimenti tesi a utilizzare strumenti giuridici per abbattere la massa attiva fallimentare, sottraendo di fatto disponibilità a creditori e portatori d interesse; assistenza nella stesura di contratti o negoziati volti a configurare azioni illecite di cui al punto precedente; messa in atto di attività dirette a garantire la mancata punibilità del proprio assistito o destinate a rafforzare i propositi criminosi del cliente.

10 Alla luce di questa sentenza, dunque, il professionista potrebbe essere quasi certamente chiamato a rispondere in concorso per il reato di bancarotta fraudolenta qualora provveda, ad esempio, alla cancellazione della società dal Registro delle imprese (anche se su incarico dell amministratore) in presenza di debiti insoluti, per sfuggire a una eventuale richiesta di fallimento da parte dei creditori. Altre Cassazioni in materia CONSIGLI MALEVOLI È configurabile il concorso nel reato di bancarotta fraudolenta quando, consapevoli dei propositi distrattivi dell imprenditore o degli amministratori della società, i consulenti legali o fiscali forniscano consigli o suggerimenti sui mezzi giuridici idonei a sottrarre i beni ai creditori o li assistano nella conclusione dei relativi negozi ovvero ancora svolgano attività dirette a garantire l impunità o a favorire o rafforzare, con il proprio ausilio o con le proprie preventive assicurazioni, il loro fine criminoso (Cassazione, sez. penale, sentenza 39988/2012)

11 AIUTI ALLA «DISTRAZIONE» È configurabile il concorso nel reato di bancarotta fraudolenta qualora il professionista fornisca consigli deprecabili o agevoli l operato distrattivo dell imprenditore in crisi, essendo a lui rimesse le funzioni di controllo e gestione interinale, in ogni minimo dettaglio, nella fase appena antecedente alla cessazione dell impresa (Cassazione, sez. penale, sentenza 10742/2008) BILANCI LACUNOSI È configurabile il concorso nel reato di bancarotta fraudolenta qualora il commercialista compili il bilancio della società fallita sulla base delle mere indicazioni fornite dagli amministratori, senza alcuna verifica della documentazione di supporto e, dunque, senza alcun controllo, accettando il rischio che le annotazioni potessero mascherare un operazione riconducibile al reato di bancarotta documentale o fraudolenta (Cassazione, sez. penale, sentenza 13115/2000)

12 DICHIARAZIONI MENDACI È configurabile il concorso nel reato di bancarotta fraudolenta qualora il commercialista rediga la dichiarazione sulla base dei documenti annotati in contabilità direttamente dal contribuente, pur essendo consapevole che una fattura passiva si riferisce ad operazioni inesistenti e che, dunque, il cliente ha agito, di fatto, come una cartiera (Cassazione, sez. penale, sentenza 19335/2015) COSTITUZIONE DI SOCIETÀ È configurabile il concorso nel reato di bancarotta fraudolenta qualora, travalicando l attività di consulenza professionale, il professionista costituisce, organizza e gestisce una nuova società per acquisire gli asset societari di un altra società in procinto di fallire e di cui è consulente (Cassazione, sez. penale, sentenza 121/2012). Caso che ho visto personalmente: il Presidente del Collegio sindacale che acquista un bene dalla società nel momento in cui tutti i beni vengono ceduti

13 Sole 24 del 23 febbraio 2016

14 Eutekne Eutekne Eutekne IL CASO A IL CASO B1 IL CASO B2

15 La massima attenzione quindi a New-co - Modelli tipo Bad bank (attenzione, vi è una legge) Affitti aziende, cessioni, conferimenti, locazioni, ecc Tutto quello che comporta sottrazione di garanzia patrimoniale patrimoniale Il salvataggio tipicamente deve essere interno

16 Come comportarsi in questi casi: bozza di lettera Al sig. via PEC Caro AA in relazione all incontro del giorno nel corso del quale mi avete illustrato il progetto ideato da. BB che prevede la costituzione di una nuova società con il sig. CC che rilevi i beni produttivi e solo alcune passività, mi preme nuovamente evidenziare, stanti le pesanti criticità insite nell operazione proposta, il mio parere che vi ho già esposto nel corso della stessa riunione..la cessione/conferimento di azienda distrae dall azienda tutti i beni produttivi e lascia dentro la società rilevanti passività cui fanno fronte delle attività molte delle quali non facilmente e prontamente liquidabili. E altamente probabile che questa situazione di illiquidità/insolvenza porti al fallimento. In tale ipotesi si configurano i reati di cui al numero 1 dell art. 216 L.F. (Bancarotta fraudolenta per distrazione) e 3 comma dello stesso articolo (Bancarotta preferenziale perché nell operazione vengono pagati alcuni creditori invece di altri). Mi rendo conto della vostra disperazione ma è mio dovere, per correttezza professionale, evidenziarvi lucidamente queste problematiche che rischiano di procurarvi gravi conseguenze. Prima di effettuare l operazione vi consiglio anche di consultare il vostro legale di fiducia facendogli presente queste mie considerazioni. Vogliate infine prendere nota che non vi potrò quindi assistere nella prospettata operazione e che lo studio cesserà, a far data dal ogni prestazione nei vostri confronti.

17 RESPONSABILITA PENALE E CIVILE DEL COLLEGIO SINDACALE L articolo fondamentale da cui nasce la responsabilità civile e penale Art C.C. Doveri del collegio sindacale [1] Il collegio sindacale vigila sull'osservanza della legge e dello statuto, sul rispetto dei principi di corretta amministrazione ed in particolare sull'adeguatezza dell'assetto organizzativo, amministrativo e contabile adottato dalla società e sul suo concreto funzionamento.

18 Articolo 40 Codice Penale Rapporto di causalità. Nessuno può essere punito per un fatto preveduto dalla legge come reato, se l evento dannoso o pericoloso, da cui dipende la esistenza del reato, non è conseguenza della sua azione od omissione. Non impedire un evento, che si ha l obbligo giuridico di impedire, equivale a cagionarlo. Affinché sia esclusa la responsabilità penale dei sindaci, questi ultimi devono essere in grado di dimostrare di aver vigilato in accordo con ciò che è previsto dal quadro normativo, ovvero che il nesso di causalità tra il mancato controllo e il danno provocato dall illecito sia assente. REATI OMISSIVI REATI COMMISSIVI

19 Collegio sindacale e responsabilità civile Art Responsabilità I sindaci devono adempiere i loro doveri con la professionalità e la diligenza richieste dalla natura dell'incarico; sono responsabili della verità delle loro attestazioni e devono conservare il segreto sui fatti e sui documenti di cui hanno conoscenza per ragione del loro ufficio. Essi sono responsabili solidalmente con gli amministratori per i fatti o le omissioni di questi, quando il danno non si sarebbe prodotto se essi avessero vigilato in conformità degli obblighi della loro carica. All'azione di responsabilità contro i sindaci si applicano, in quanto compatibili, le disposizioni degli articoli 2393, 2393-bis, 2394, 2394-bis e 2395.

20 Ex art.2407 cod. civ. quindi i sindaci devono adempiere i loro doveri con la professionalità e la diligenza richieste dalla natura dell incarico. Non è la normale diligenza del buon padre di famiglia E una diligenza qualificata Un esempio di danno civile per condotta omissiva

21 Collegio sindacale e D.Lgs 231/01 Fonte di responsabilità nel caso in cui vi sia la mancanza del modello di organizzazione e gestione ai sensi dell art. 6 del d. lgs. n. 231/2001.

22 ASPETTI DISCIPLINARI DEL PROFESSIONISTA SOTTOPOSTO A PROCEDIMENTO PENALE Il professionista sottoposto a procedimento penale deve essere anche sottoposto a procedimento disciplinare Si distingue a seconda delle fasi 1) fasi preliminari (apertura procedimento non obbligatoria salvo misure cautelari) L apertura ci sarà se vi sono elementi a disposizione E possibile la sospensione cautelare fino a 5 anni 2) al rinvio a giudizio: apertura obbligatoria (poi il procedimento disciplinare viene sospeso in attesa del giudicato penale. Una volta avuto il giudicato definitivo, viene valutato da un punto di vista disciplinare il fatto.

23 Per un professionista sottoposto ad un procedimento civile (ad esempio un risarcimento danni) non vi è un collegamento obbligato con l azione disciplinare Come regola generale, l errore non ha un rilevo deontologico