Elenco delle abbreviazioni... pag. XIII PREMESSA 0.1. Condizioni di uso dei termini e dei sintagmi... 1 PARTE PRIMA ORIGINE ED EVOLUZIONE DEL CONTROLLO DI LEGALITÀ DEL GIUDICE PENALE SULL ATTO AMMINISTRATIVO: IL MODELLO FRANCESE CAPITOLO I L ANCIEN RÉGIME 1.1. L assolutismo del Re... 7 1.2. Le leggi fondamentali del regno... 8 1.3. Justice retenue e justice déléguée... 9 1.4. I Parlamenti ed i Consigli sovrani... 10 1.5. Le attribuzioni propriamente amministrative dei Parlamenti: «les arrêts de règlement»... 12 1.6. Il contenzioso amministrativo nell ambito della giustizia ritenuta: intendenti e Consiglio di stato del re... 13 1.7. L editto di Saint-Germain-en-Laye del 21 febbraio 1641... 14 1.8. La parentesi della Fronda e la riaffermazione del principio della separazione tra le autorità amministrative e giudiziarie... 18 CAPITOLO II IL PERIODO RIVOLUZIONARIO 2.1. La riaffermazione del principio della separazione delle autorità amministrative e giudiziarie... 21 2.2. L emergere di un principio nuovo: la separazione dei poteri... 24 2.3. L antagonismo tra il principio della separazione dei poteri e quello della separazione delle autorità amministrative e giudiziarie... 27
VIII CAPITOLO III L EVOLUZIONE STORICA DEL MODELLO FRANCESE 3.1. L inizio del controllo di legalità sull atto amministrativo da parte della Corte di cassazione e l influenza delle tesi di Merlin... 31 3.2. L evoluzione legislativa... 34 3.3. Gli arrêts Avranches et Desmarets, Dame Leroux e Canivet et dame Moret... 40 3.4. Il nuovo codice penale... 45 PARTE SECONDA IL GIUDICE PENALE E LA GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA IN ITALIA. LA DISAPPLICAZIONE: PROFILI TEORICO-GENERALI, GIURISPRUDENZIALI, COMUNITARI CAPITOLO IV LA LEGGE ABOLITIVA DEL CONTENZIOSO E L EVOLUZIONE DELLA GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA IN ITALIA 4.1. La situazione ante 1865... 55 4.2. Il modello belga... 62 4.3. L unificazione amministrativa del Regno d Italia... 64 4.4. La riforma Crispi e l istituzione della IV Sez. del Consiglio di stato. Cenni sulla giustizia amministrativa... 67 4.5. L art. 113 Cost.... 69 CAPITOLO V L ISTITUTO DELLA DISAPPLICAZIONE 5.1. Genesi e spiegazione degli artt. 2, 4 e 5 l. abol. cont.... 73 5.2. Analisi dell art. 5 l. abol. cont.... 75 5.3. Ricostruzione della proposizione normativa espressa dagli artt. 4 e 5 l. abol. cont.... 77 5.4. I vizi sindacabili... 80 CAPITOLO VI DALLA DISAPPLICAZIONE COME ISTITUTO DISCIPLINATO ESCLUSIVAMENTE DALLA LEGGE ABOLITIVA DEL CONTENZIOSO, AL CONTROLLO DEL GIUDICE PENALE SULLA LEGALITÀ AMMINISTRATIVA, FONDATO ANCHE SUL PRINCIPIO DELLA GERARCHIA DELLE FONTI E SUL PRINCIPIO COSTITUZIONALE ESPRESSO DALL ART. 101 COMMA 2 6.1. La disapplicazione come criterio di risoluzione di conflitti tra norme... 85 6.1.1. Il provvedimento amministrativo è fonte di norma individuale?. 90
IX 6.1.2. La nomodinamica kelseniana... 92 6.1.3. Conclusioni specifiche sul provvedimento amministrativo come atto produttivo di diritto... 95 6.2. L art. 101 Cost.: il principio di legalità nella giurisdizione secondo Guastini... 96 6.3. L art. 2 c.p.p.... 100 6.4. Il controllo del giudice penale sul merito amministrativo... 105 6.5. Dalla disapplicazione al controllo di legalità: riepilogo... 110 CAPITOLO VII LA DISAPPLICAZIONE NELLA ELABORAZIONE GIURISPRUDENZIALE 7.1. Aspetti dogmatici del potere di disapplicazione nella recente giurisprudenza, in tema di concessione edilizia illegittima... 113 7.2. Dalla sentenza Giordano alla sentenza Borgia : le Sezioni unite non risolvono definitivamente la questione della rilevanza penale della concessione edilizia illegittima... 118 7.3. Il recente orientamento giurisprudenziale della III sez. della Cassazione teso a svalutare il ruolo della condotta... 122 7.3.1. Premessa... 122 7.3.2. Il superamento della disapplicazione; la tesi dell interesse sostanziale tutelato... 124 7.3.3. Critica all orientamento «sostanzialistico»... 127 7.4. Le applicazioni giurisprudenziali francesi e quelle italiane a confronto... 133 CAPITOLO VIII DISAPPLICAZIONE E NORMATIVA COMUNITARIA 8.1. La disapplicazione degli atti amministrativi in contrasto con la normativa comunitaria... 137 8.2. Le sentenze della Corte di giustizia ex artt. 169-171 Trattato CE... 143 CAPITOLO IX DISAPPLICAZIONE E PRINCÌPI PENALI COSTITUZIONALI 9.1. Potere-dovere di disapplicazione e princìpi penali costituzionali: il principio di legalità... 147 9.2. Il principio di tassatività e il divieto di analogia... 151 9.3. Segue. La vaghezza delle norme penali e l interpretazione dell atto amministrativo in relazione al bene tutelato... 153 9.4. Il divieto di retroattività... 157 9.5. Il carattere frammentario del diritto penale... 161 9.6. Il contrasto tra il principio di legalità nella giurisdizione e il principio di legalità in materia penale... 162 9.7. Il principio della responsabilità penale personale... 163 9.8. Riepilogo... 166
X PARTE TERZA NORMA INCRIMINATRICE E ATTO AMMINISTRATIVO CAPITOLO X LA POSIZIONE DELL ATTO AMMINISTRATIVO RISPETTO ALLA NORMA INCRIMINATRICE, CHE CONDIZIONA IL CONCRETO ESERCIZIO DEL POTERE-DOVERE DI DISAPPLICAZIONE IN MALAM PARTEM 10.1. Premessa... 171 10.2. La tesi sostanzialistica di Petrone... 173 10.3. Critica alla concezione sostanzialistica. La distinzione basata sulla relazione tra atto amministrativo e norma incriminatrice... 176 10.3.1. L atto amministrativo che contribuisce a definire la norma... 178 10.3.1.1. L atto che specifica la condotta... 178 10.3.1.2. L atto presupposto... 182 10.3.2. L atto amministrativo che non concorre ad esprimere la norma... 186 10.4. La disapplicabilità dell atto amministrativo esterno alla norma incriminatrice... 193 10.5. L atto amministrativo come presupposto negativo della condotta: tutela di beni o di funzioni?... 199 10.5.1. Le diverse tesi sul profilo offensivo dei reati in cui l atto amministrativo è un presupposto negativo della condotta... 200 10.5.2. I reati strutturati su di un atto amministrativo che funge da presupposto negativo della condotta, come norme incriminatrici a tutela di una funzione... 206 10.5.3. La mera esistenza materiale dell atto amministrativo esclude il reato, quando l atto è presupposto negativo della condotta... 210 10.6. I reati che prevedono espressamente la legittimità di un atto amministrativo: disapplicazione o non conformità alla fattispecie legale?... 213 CAPITOLO XI DISAPPLICAZIONE IN BONAM PARTEM 11.1. Disapplicazione in bonam partem: argomento storico e storico-comparatistico... 219 11.2. Orientamenti dottrinali in favore della disapplicazione in bonam partem... 223 11.3. L ambito di rilevanza della disapplicazione in bonam partem... 225 11.4. La disapplicazione in bonam partem rispetto agli atti di diniego e ai comportamenti omissivi della pubblica amministrazione... 228 11.5. Due casi giudiziari emblematici di mancato uso da parte del giudice penale del potere-dovere di disapplicazione in bonam partem... 232 11.5.1. I caso: il diniego di un provvedimento amministrativo... 232 11.5.2. II caso: l omissione non significativa di un provvedimento amministrativo... 235
XI PARTE QUARTA IL CONTROLLO DEL GIUDICE PENALE SULLA LEGALITÀ AMMINISTRATIVA NELL ABUSO D UFFICIO CAPITOLO XII IL DELITTO DI ABUSO D UFFICIO NEL QUADRO DELLA DOTTRINA DELLA SEPARAZIONE DEI POTERI 12.1. Premessa... 241 12.2. Il superamento del tradizionale dogma dell insindacabilità della discrezionalità amministrativa... 243 12.3. I precedenti legislativi dell abuso d ufficio incentrati sulla tutela della libertà individuale... 249 12.4. Il cambiamento di prospettiva verificatosi con il codice Rocco: l abuso d ufficio come reato a tutela della pubblica amministrazione... 252 12.5. La recente dottrina e giurisprudenza in tema di controllo della discrezionalità amministrativa nell abuso d ufficio nella formulazione del 1930 e in quella del 1990... 254 12.6. L insegnamento della storia: la necessità di separare gli abusi commessi nei confronti dei diritti e delle libertà dei cittadini da quelli realizzati per avvantaggiare sé o altri... 257 CAPITOLO XIII «VIOLAZIONE DI NORME DI LEGGE» E VIZIO DI ECCESSO DI POTERE NEL NUOVO ABUSO D UFFICIO 13.1. La riforma del 1997: il tentativo di escludere il controllo del giudice penale sull eccesso di potere... 261 13.2. La non coincidenza tra «violazione di norme di legge» e il «vizio di violazione di legge»... 265 13.3. Analisi del sintagma: «violazione di norme di legge»... 274 13.4. Le norme di legge a carattere meramente procedimentale e le norme di principio o programmatiche... 276 13.5. Le norme di legge a precetto generico o incompleto. Il rilascio della concessione edilizia in difformità dagli strumenti urbanistici... 289 13.6. La rilevanza dell eccesso di potere nella qualificazione della tipicità della condotta: un problema apparente... 295 CAPITOLO XIV CONSIDERAZIONI CONCLUSIVE E PROSPETTIVE DI RIFORMA 14.1. Bilancio dell indagine... 303 14.2. Il controllo di legalità del giudice penale sull azione amministrativa come tema di parte generale del codice penale... 307 Bibliografia... 313 Indice analitico... 327