Premessa Obbiettivi... XIII CAPITOLO I LA NATURA E LA STRUTTURA DEL TRUST 1. La natura del trust tra diritto di proprietà, diritto dei contratti e diritto delle organizzazioni complesse... 1 2. La moderna tendenza evolutiva verso le organizzazioni complesse... 7 3. L identificazione del modello economico per il trust quale organizzazione complessa: nexus of contracts theory e connected contracts... 11 3.1. La nexus of contracts theory e il trust... 11 3.2. La teoria dei connected contracts... 20 CAPITOLO II IL TRUST COME ORGANIZZAZIONE COMPLESSA: INCROCIO DI RELAZIONI D AGENZIA E CONDIVISIONE DELLA GOVERNANCE PRIMA SEZIONE L INDIVIDUAZIONE DEI CONNECTED CONTRACTS TRA GLI ATTORI DEL TRUST 1. I beneficiaries come principals... 27 1.1. La relazione beneficiaries-trustee(s)... 27 1.1.1. Le obbligazioni del manager verso i beneficiari... 28 (i) Il dovere di amministrare diligentemente il trust (il duty of care) 28 (ii) Le regole di condotta in materia di investimenti (il duty to invest)... 41 (iii) Il dovere di non agire in conflitto di interessi (il duty of loyalty) 54 (iv) Il dovere di agire in maniera imparziale (il duty to act impartially)... 61 (v) La (non) delegation rule. Il problema della delega di funzioni... 62
VIII (b) (vi) Il dovere di contrassegnare la trust property (il duty to earmark the trust property)... 68 (vii) Il dovere di mantenere separata la trust property (il duty not to commingle)... 78 (viii) Il dovere di render conto e mantenere in ordine i libri del trust (il duty to be ready with the trust account e il duty to keep records)... 83 (ix) Il breach of trust... 89 (x) I rimedi in personam... 92 (a) Operazioni non autorizzate... 92 (b) Violazione di un duty del manager... 94 (c) Gli investimenti del trust fund.... 95 (xi) Le tecniche rimediali a natura reale... 99 (a) L identificazione dei beni originari: following the trust property... 99 L identificazione dei beni: il tracing at common law e il tracing in Equity... 101 (b.1.) Tracing the trust property: le clean substitutions... 106 (b.2.) Tracing the trust property: le mixed substitutions... 111 a. Mixed substitutions, breach of trust e conti bancari... 115 i. Commistione del trust fund con la proprietà personale del manager... 117 ii. Commistione tra trust funds... 119 iii. La lowest intermediate balance rule... 120 iv. La dissociazione di proprietà commiste... 121 b. Mixed substitutions, trustee adempiente e conti bancari... 122 c. Pagamento del debito per un conto scoperto con denaro appartenente al trust fund... 123 1.1.2. Ulteriori comportamenti del manager che incidono sui beneficiaries: discretionary trust, appointment e advancement... 125 1.2. La relazione beneficiaries-sostituto del trustee... 127 1.3. La relazione beneficiaries-protector... 128 1.4. La relazione beneficiaries-settlor... 134 1.4.1. L assetto dei beneficiaries... 135 (i) Discretionary trust... 135 (ii) Protective trust... 138 (iii) Spendthrift trust... 139 1.4.2. Ulteriori facoltà allocabili al gestore: il superamento del velo del trust e la deroga al power of advancement... 143 1.4.3. La protezione del trustee e la posizione dei beneficiaries... 145 1.4.4. La protezione del protector e la posizione dei beneficiaries... 148 1.5. La relazione beneficiaries-creditori del trust... 149 1.6. La relazione sussistente tra i beneficiari... 153 1.6.1. L esonero da responsabilità del manager... 154 1.6.2. La modificazione e l estinzione del trust... 157
IX 1.6.3. Il power of advancement... 159 1.7. La relazione beneficiaries-terzi con power of appointment... 160 1.8. La relazione beneficiaries-corti... 160 1.8.1. La nomina di un trustee... 161 1.8.2. La nomina di un judicial trustee... 163 1.8.3. L amministrazione del trust ad opera di una corte... 165 2. Il settlor e i suoi agents... 165 2.1. La relazione settlor-trustee... 166 2.2. La relazione settlor-sostituto del trustee... 168 2.3. La relazione settlor-protector... 168 2.4. La relazione settlor-corti... 169 2.5. La relazione settlor-terzi con power of appointment... 170 3. Il trustee e i suoi agents... 170 3.1. La relazione trustee-sostituto del trustee... 171 3.2. La relazione trustee-creditori del trustee... 172 3.3. La relazione trustee-protector... 176 3.4. La relazione trustee-corti... 176 4. Il sostituto del trustee e i suoi agents... 177 4.1. La relazione sostituto del trustee-trustee... 177 4.2. La relazione sostituto del trustee-creditori del trust... 177 4.3. La relazione sostituto del trustee-protector... 178 5. Il protector e i suoi agents... 178 5.1. La relazione protector-trustee... 179 5.2. La relazione protector-sostituto del trustee... 180 5.3. La relazione protector-creditori del trust... 180 6. I creditori del settlor e i loro agents... 181 6.1. La relazione creditori del settlor-settlor... 181 6.2. La relazione creditori del settlor-beneficiaries... 182 6.3. La relazione creditori del settlor-trustee... 183 6.4. La relazione creditori del settlor-sostituto del trustee... 184 6.5. La relazione creditori del settlor-corti... 184 7. I creditori personali del trustee e i loro agents... 184 7.1. La relazione creditori personali del trustee-trustee... 184 8. I creditori personali del sostituto del trustee e i loro agents... 185 8.1. La relazione creditori personali del sostituto del trustee-sostituto del trustee... 185 9. I creditori del trust e i loro agents... 185 9.1. La relazione creditori del trust-settlor... 186 9.2. La relazione creditori del trust-trustee... 187 9.3. La relazione creditori del trust-sostituto del trustee... 188 9.4. La relazione creditori del trust-beneficiaries... 188 9.5. La relazione creditori del trust-protector... 189 9.6. La relazione creditori del trust-corti... 189 10. I creditori dei beneficiaries e i loro agents... 190
X 10.1. La relazione creditori dei beneficiaries- beneficiaries... 190 10.2. La relazione creditori dei beneficiaries-settlor... 191 10.3. La relazione creditori dei beneficiaries-trustee... 192 10.4. La relazione creditori dei beneficiaries-sostituto del trustee... 192 10.5. La relazione creditori dei beneficiaries-protector... 192 10.6. La relazione creditori dei beneficiaries-terzi con power of appointment... 193 10.7. La relazione creditori dei beneficiaries-corti... 194 11. I creditori personali del protector e i loro agents... 194 11.1. La relazione creditori personali del protector-protector... 194 SECONDA SEZIONE LA CONDIVISIONE DELLA GOVERNANCE NEL TRUST 1. Negoziazione del controllo e condivisione della governance nelle società 195 2. Negoziazione del controllo e condivisione della governance nel trust.. 199 2.1. Il trustee... 201 2.2. Il delegato del trustee... 202 2.3. Il protector... 203 2.4. I terzi con power of appointment... 204 2.5. Le corti... 204 2.6. I creditori del trust... 206 2.7. I fornitori (se presenti)... 207 2.8. I creditori del settlor... 207 2.9. I creditori dei beneficiaries... 208 2.10. I beneficiaries... 208 2.11. Il settlor... 209 CAPITOLO III IL TRUST COME ORGANIZZAZIONE COMPLESSA E IL DIRITTO ITALIANO: L INDIVIDUAZIONE DEL MODELLO GIURIDICO DI SOSTEGNO AI CONNECTED CONTRACTS PRIMA SEZIONE I MODELLI DI RIFERIMENTO 1. Il trust, il diritto dei contratti e il diritto delle organizzazioni complesse 211 1.1. La trust property tra segregazione ed autonomia... 212 1.2. La durata, i rapporti con i terzi e l amministrazione... 219 1.3. La circolazione del rapporto... 220
XI 1.4. Ulteriori differenze con i contratti... 221 1.5. Il trust dell Aja e il diritto internazionale privato e processuale. 222 SECONDA SEZIONE LA TESI ISOFORMICA: IL TRUST, LE SOCIETÀ PER AZIONI E IL SISTEMA DUALISTICO DI GOVERNANCE (iii) 1. La tesi isoformica... 229 2. La genesi... 231 2.1. Atto costitutivo e statuto di società e atto istitutivo di trust... 231 2.2. La natura degli atti strumentali all istituzione di trust e società. 235 2.3. Procedimento costitutivo di società e procedimento istitutivo di trust... 237 2.4. Vizi, nullità e meccanismi di salvataggio... 237 3. I residual claimants: azionisti e beneficiari del trust... 239 3.1. Lo status di residualclaimant... 239 3.2. I diritti amministrativi e patrimoniali dei residual claimants... 241 3.3. I trasferimenti volontari e involontari della posizione dei residual claimants... 247 4. La governance... 250 4.1. I managers... 250 4.1.1. Nomina e revoca... 250 4.1.2. Rapporti con i terzi... 251 4.1.3. La gestione e la delega tra managers... 252 4.1.4. Il compenso... 254 4.1.5. Le obbligazioni verso soci e beneficiaries: la diligenza... 256 4.1.6. (segue): il conflitto di interessi... 261 (i) La condotta del manager con interessi confliggenti... 261 (ii) Le (corporate) opportunities... 265 (iii) Interessi confliggenti e divieto di concorrenza... 266 (iv) La rimozione degli effetti e l apparato rimediale... 268 4.1.7. (segue): la delega a terzi... 271 4.1.8. Gli atti e le limitazioni dei poteri di amministratori e trustees. 273 (i) Gli atti degli amministratori e i limiti derivanti dall oggetto sociale, dallo statuto e da una deliberazione di altro organo... 273 (ii) Gli atti degli amministratori e i limiti derivanti dalla leggenorme che vietano il compimento di un atto... 275 Gli atti degli amministratori e i limiti derivanti dalla leggenorme che subordinano il compimento dell atto alla deliberazione di un altro organo sociale collegiale... 277 (iv) Atti degli amministratori e atti dei trustees... 280 4.1.9. La responsabilità dei managers... 283 4.1.10. I soggetti che monitorano consiglio di sorveglianza e protectors ed i loro rapporti con i managers... 284 5. Scopo di lucro e utili, massimizzazione della trust property e distribuzione del reddito... 287 6. Rendiconto e bilancio del trust... 290
XII 7. Obbligazioni, patrimoni destinati, fusione e scissione... 291 8. Il ruolo delle corti... 294 9. La modificazione del rapporto... 298 10. Lo scioglimento del rapporto... 299 TERZA SEZIONE TRUST E MODELLI SOCIETARI (ii) 1. Regole societarie adottabili... 301 1.1. I residual claimants: soci e beneficiari del trust... 302 1.1.1. L ingresso nell organizzazione complessa già costituita... 302 1.1.2. I titoli partecipativi dei residual claimants. Il contenuto... 305 1.1.3. La circolazione dei titoli partecipativi dei residual claimants: prelazione, tag along e drag along... 306 1.1.4. I diritti dei terzi sui titoli partecipativi dei residual claimants.. 309 1.1.5. L uscita dei residual claimants dal rapporto... 310 1.1.6. Le regole decisionali dei residual claimants... 314 1.1.7. Il conflitto di interessi di un residual claimant... 316 1.2. La governance... 317 1.2.1. Deliberazioni di managers e dei loro controllori... 317 1.2.2. Comitato esecutivo... 318 1.2.3. Compenso e incentivi ai managers... 320 (i) Il problema del compenso dell agent: il second best-efficient contract... 321 L allineamento degli interessi dei managers: second-best efficient contract, partecipazione agli utili, stock grant, phantom stocks e stock options... 323 1.2.4. Sostituzione dei managers e clausola simul stabunt simul cadent. 327 1.2.5. Direttori generali... 327 1.2.6. La responsabilità verso i creditori sociali... 329 1.3. Emissione di titoli obbligazionari... 329 1.4. I libri... 333 1.5. La pubblicità... 335 1.6. Il bilancio... 336 2. Regole del trust incompatibili con i modelli societari... 336 2.1. La superiorità del modello trust... 338 3. Il trust quale organizzazione complessa e i dogmi dei sistemi civilistici: il superamento del problema della causa dell atto dispositivo... 341 3.1. Il problema del negozio dispositivo... 341 3.2. La causa dell atto dispositivo... 342 3.3. L assenza di causa dell atto dispositivo... 347 3.4. Il negozio dispositivo nel trust quale organizzazione complessa. 349 Considerazioni conclusive... 351 Bibliografia... 353