LA NEUTRALIZZAZIONE DEL POTERE GIUDIZIARIO

LA NEUTRALIZZAZIONE DEL POTERE GIUDIZIARIO

INDICE SOMMARIO Introduzione... p. 1 CAPITOLO PRIMO LA POSITIVIZZAZIONE DELLE REGOLE SULLA INTERPRETAZIONE 1. Teorie della interpretazione: teoria cognitivistica e teoria scettica. Lo stato dell arte: il punto di vista che guida la ricostruzione storica...» 5 2. La codificazione delle norme sulle norme. La questione della loro collocazione topografica...» 13 2.1. Il dibattito parlamentare sull approvazione delle disposizioni in tema di interpretazione della legge contenute nel codice civile del 1865...» 20 3. La teoria legale della interpretazione sotto l influenza delle dottrine europee continentali del diritto tra ottocento e novecento...» 27 3.1.1. Indispensabilità di una teoria legale della interpretazione. Influenza della scuola dell esegesi. Il metodo logico cognitivo...» 28 3.1.2. Primi sintomi di una apertura a nuove tendenze ermeneutiche. Ammissibilità di argomenti interpretativi non espressamente previsti: il canone storico, il canone sistematico, l interpretazione estensiva...» 38 3.2.1. Superfluità di una teoria legale della interpretazione. Influenza della scuola storica. Il metodo storico-evolutivo...» 45 3.2.1.1. Eterointegrazione del diritto. Il diritto come prodotto di origine spontanea...» 48 3.2.1.2. Il ruolo della scienza giuridica...» 51 3.2.1.3. Il processo di depsicologizzazione della legge...» 53 3.2.1.4. Il problema delle lacune e della completezza dell ordinamento. Il ricorso all argomento analogico...» 54

VI INDICE SOMMARIO 3.2.1.5. Il metodo storico-evolutivo. Il limite del legame al testo... p. 61 3.2.1.6. Insufficienza, ovvero superfluità, ovvero dannosità di regole legislative sulla interpretazione...» 65 3.2.2. La funzione cognitiva dell attività interpretativa...» 69 3.3. Indifferenza per una teoria legale della interpretazione. Influenza della scuola del diritto libero. Il metodo della libera ricerca scientifica...» 71 CAPITOLO SECONDO LE REGOLE SULLA PRODUZIONE DEL DIRITTO: FONTI DI PRODUZIONE DEL DIRITTO E TEORIA DELLA SUCCESSIONE DELLA LEGGE NEL TEMPO 1. Le regole sulla produzione del diritto nella cultura cognitivista ottocentesca: la questione delle fonti del diritto...» 82 2. Il dibattito parlamentare sull approvazione delle disposizioni in materia di successione delle leggi nel tempo contenute nel codice civile del 1865...» 84 3. L eredità formalistica della tradizione positivista legalistico-statalista. L abrogazione come espressione del principio della permanenza e della inesauribilità del potere normativo...» 88 3.1. Corollari di una visione soggettivistica della produzione del diritto...» 92 3.1.1. (Segue): a) totale assimilazione delle forme abrogative e irrilevanza del requisito della incompatibilità...» 93 3.1.2. (Segue): b) non-presunzione né della abrogazione né della retroattività...» 97 3.1.3. (Segue): c) esclusione del fenomeno della reviviscenza della norma abrogata...» 98 3.1.4. (Segue): d) teoria della abrogazione come «morte» della legge abrogata. Precisazioni sull utilizzo di alcune terminologie ricorrenti...» 100 3.1.5. (Segue): e) esclusione di altre forme di estinzione della forza obbligatoria della legge non riconducibili alla volontà del legislatore...» 107 3.1.6. (Segue): f ) esclusione della consuetudine dal novero delle fonti di produzione del diritto (rinvio)...» 109 3.2. Incrinature di una teoria imperativistica del diritto: riemersione del ruolo del giudice...» 109

INDICE SOMMARIO VII 4. L eredità storicistica. Il concetto di legge: da espressione della volontà dell autorità a espressione delle condizioni reali della società... p. 113 4.1. L eredità storicistica. Il dibattito sul ruolo della consuetudine nel suo rapporto con la legge. Le diverse tipologie della consuetudine...» 119 4.1.1. (Segue): a) consuetudine secundum legem...» 121 4.1.2. (Segue): b) consuetudine contra legem: dalla ipotesi di una norma giuridica diversa da quella di diritto scritto (consuetudine abrogativa) alla ipotesi del non uso costante e uniforme di una norma scritta (desuetudine)...» 122 4.1.3. (Segue): c) consuetudine praeter legem: fonte integrativa del diritto o strumento interpretativo...» 128 CAPITOLO TERZO LE REGOLE SULLA VALIDITÀ DEL DIRITTO 1. Il passaggio dal significato soggettivo del diritto positivo al suo significato oggettivo attraverso il tema della validità del diritto...» 135 2.1. Del controllo formale delle leggi: identificazione del concetto di esistenza nel concetto di validità della legge...» 139 2.2. Del controllo materiale delle leggi: identificazione della funzione costituente nella funzione legislativa ordinaria...» 146 2.2.1. Aperture a un controllo sulla costituzionalità delle leggi...» 153 2.2.1.1. Segni prodromici del canone della interpretazione adeguatrice...» 154 2.2.1.2. La teoria dei limiti giuridici al potere legislativo come autolimitazione. Dalla sovranità del legislatore alla sovranità della legge...» 155 2.2.2. Il limite delle attività avverse alla Costituzione...» 157 2.2.3. La prescrittività delle norme sulle norme. Dalla arbitrarietà nell esercizio del potere legislativo alla sua discrezionalità...» 161 CONCLUSIONI 1. Il processo di assolutizzazione della oggettività delle fonti: da una concezione soggettivistica a una concezione oggettivistica del diritto...» 167

VIII INDICE SOMMARIO 2. La consapevolezza della naturale astrattezza della norma giuridica e la rinascita della scienza giuridica... p. 169 3. Il declino del positivismo giuridico nella nostra epoca...» 172 Bibliografia...» 175