Analisi economica del diritto Giuseppe Colangelo
Economic analysis of law (EAL) lo studio, attraverso griglie interpretative mutuate dalla teoria economica, degli effetti delle norme e della loro capacità di realizzare determinati fini: l applicazione dell analisi economica allo studio dei concetti giuridici serve a valutare l effetto sulla società di qualsiasi regola giuridica o scelta istituzionale. Il punto di vista dell economista rispetto al diritto: - gli istituti giuridici sono genericamente intercambiabili perché tutti confrontabili in base ai loro effetti sulla sfera patrimoniale degli agenti economici (c.d. monetizzazione del diritto); - il diritto non è altro che un sistema di incentivi al comportamento individuale: esso crea un sistema di prezzi impliciti per ciascuna scelta degli agenti economici.
rifiuto del positivismo giuridico (ovvero il principio di autorità della legge): non basta fissare una norma per determinare gli eventi perché gli agenti possono non essere adeguatamente incentivati a rispettarla il criterio per scegliere tra regole alternative è l efficienza: la regola giuridica prescelta è quella capace di indurre gli agenti razionali ad agire nel modo più efficiente per il benessere sociale efficienza vs. equità: l efficienza corrisponde alla misura della torta, l equità ha a che fare con il modo in cui essa è tagliata
qualsiasi variazione nella legge o nelle regole di funzionamento della società modifica la struttura degli incentivi che guidano il comportamento degli agenti economici; questo induce una variazione nel comportamento degli individui e/o delle istituzioni che a sua volta implica un cambiamento nella performance del sistema economico L analisi economica del diritto insegna a: considerare e valutare i costi sociali di ciascuna regola e di qualsiasi scelta istituzionale; vedere chi sopporta questi costi; vedere chi sono i vincenti e perdenti di ciascuna scelta pubblica Una regola inefficiente è quella che fa raggiungere un certo obiettivo sociale ad un prezzo più alto di quanto non lo consenta una possibile alternativa. La consapevolezza sui costi e benefici di una data scelta istituzionale è il presupposto fondamentale di una buona decisione.
L analisi economica del diritto, nella versione largamente prevalente della scuola di Chicago, poggia su tre principi microeconomici fondamentali: 1. gli individui sono soggetti razionali (puntano a massimizzare il proprio benessere); 2. il comportamento degli individui risponde agli incentivi; 3. le regole giuridiche possono essere valutate in base alla loro efficienza. il criterio di comportamento individuale è la razionalità, mentre il criterio di decisione collettiva è l efficienza.
L analisi economica del diritto si basa sulla comune assunzione economica che gli individui sono massimizzatori razionali, e studia il ruolo del diritto come mezzo per variare i prezzi relativi connessi a comportamenti alternativi dei soggetti del diritto. Secondo questo approccio, una variazione della regola di diritto condizionerà i comportamenti umani alterando la struttura dei prezzi e quindi il vincolo del problema di ottimizzazione affrontato dai vari soggetti. La massimizzazione della ricchezza, fungendo da paradigma per l analisi del diritto, può quindi essere stimolata o vincolata dalle regole di diritto. Due sono le tipologie di questioni affrontate sulle norme legali: i)analisi descrittiva, relativa a quali sono gli effetti determinati da una norma giuridica ii)analisi normativa, riguardante la desiderabilità sociale delle norme e, quindi, relativa a quali effetti dovrebbe produrre una norma giuridica ideale
Quale efficienza? Efficienza paretiana: allocazione delle risorse tale che nessun agente può migliorare ulteriormente la propria posizione senza peggiorare quella di qualche altro agente. Criterio del miglioramento paretiano: le uniche situazioni modificabili sono quelle in cui è possibile migliorare la posizione di un agente senza peggiorare quella di nessun altro. Limiti: i) è un criterio minimale e coincide, sul piano delle regole di scelta sociale, con la regola dell unanimità; ii) non dice nulla su come le risorse devono distribuite; iii) il criterio dipende dal punto di partenza (allocazione iniziale delle risorse). Criterio di Hicks e Kaldor o criterio della massimizzazione della ricchezza (il criterio più utilizzato dalla EAL): il cambiamento nella regola giuridica è efficiente se il beneficio ottenuto da coloro che ne traggono vantaggio supera il danno subito da coloro che ne sono svantaggiati. Questi ultimi, infatti, potrebbero essere potenzialmente compensati dai primi.
Fallimenti del mercato market failures, ovvero situazioni in cui il libero mercato non riesce ad allocare le risorse in modo efficiente e quindi fallisce nel compito di massimizzare il benessere sociale. si verificano in presenza di almeno uno dei seguenti fenomeni: Esternalità Asimmetrie informative Potere di mercato Sono tutte cause frutto dell incompletezza della struttura dei mercati: il mercato fallisce perché nel sistema economico non ci sono abbastanza mercati, cioè perché mancano le regole e/o le istituzioni che consentono di realizzare tutti gli scambi mutuamente vantaggiosi.
Esternalità Si ha un esternalità ogni qualvolta l esito di una transazione di mercato condiziona il benessere di soggetti non coinvolti (terzi). Market failure: la presenza di esternalità fa sì che il mercato non raggiunga l allocazione efficiente delle risorse, in quanto la transazione di mercato non riesce a tenere anche del benessere dei soggetti terzi Esternalità positiva: i benefici (non compensati) di cui godono agenti non coinvolti direttamente in una transazione Esternalità negativa: i costi (non compensati) che sono imposti ad agenti non direttamente coinvolti in una transazione.
Asimmetria informativa Informazione asimmetrica: quando uno degli agenti coinvolti in una transazione ha più informazioni degli altri. In tali casi il mercato non riesce a generare il massimo benessere sociale. Selezione avversa (o informazione nascosta): quando una delle parti ha più informazioni sulle caratteristiche del bene scambiato. La differenza di informazioni è pre-contrattuale. Azzardo morale (o azione nascosta): quando il comportamento di una parte (agente) non può essere monitorato dalla controparte (principale) e quindi l agente non ha interesse ad agire in modo da tutelare anche l interesse del principale. La differenza di informazioni è post-contrattuale. I problemi di azzardo morale e di selezione avversa sono affrontati dagli agenti economici mediante l implementazione di meccanismi contrattuali che mirano ad evitare o ad attuare le inefficiente derivanti da comportamenti opportunistici: teoria degli incentivi, ossia i soggetti economici devono essere incentivati ad intraprendere determinati comportamenti efficienti, anche in presenza di asimmetrie informative, attraverso la predisposizione di appropriati termini contrattuali, che le premiano o penalizzano le condotte, prevenendo i comportamenti sleali.
Market for lemons (Akerlof) Supponiamo che sul mercato esistano automobili di due qualità (macchine in buono stato e bidoni ) ed assumiamo che il valore attribuito dai potenziali acquirenti alle auto di migliore qualità (ossia la loro disponibilità a pagare) sia pari a 8000, mentre il prezzo minimo al quale i venditori sono disposti a venderle è 7200; per quanto riguarda i bidoni, gli acquirenti sono disposti a pagare al massimo 4000, i venditori sono disposti venderle ad un prezzo minimo di 3600. Con informazioni perfette è possibile realizzare scambi efficienti sia sul mercato delle auto buone che su quello dei lemons; in presenza di informazione asimmetrica, invece, i compratori non sono i grado di valutare la qualità delle auto. Assumiamo che sul mercato in un dato momento siano in circolazione il 50% di auto buone ed il 50% di bidoni e che tutti gli agenti economici conoscano questa distribuzione di probabilità e siano neutrali rispetto al rischio. Sulla base delle informazioni disponibili, gli acquirenti sono disposti a pagare un prezzo che riflette il valore atteso, ossia p = 0,5 x (8000) + 0,5 x (4000) = 6000 Al prezzo di 6000, tuttavia, nessun venditore è disposto a vendere un auto buona (il loro prezzo di riserva è 7200): ciò vuol dire che nessuna macchina in buono stato sarà scambiata sul mercato e, man mano, che gli acquirenti si rendono conto che vengono venduti solo bidoni, l aspettativa della qualità delle auto viene progressivamente rivista verso il basso con la conseguenza che si riduce anche il presso che essi sono disposti a pagare. Rimarranno così in vendita sul mercato solo lemons (fallimento del mercato)
Costi di transazione Due tipologie (Williamson): Costi di transazione ex ante (o costi di allineamento): tutte le azioni che i soggetti devono intraprendere ai fini di realizzare un contratto efficiente quando esista asimmetria informativa tra i contraenti. Categoria che coincide con i costi di agenzia (il modello di agenzia, cd. modello principale agente, è lo strumento usato per analizzare le relazione economiche caratterizzate da asimmetria informativa) Costi di transazione ex post (o costi di enforcement): necessari ad assicurare che il contratto sottoscritto sia effettivamente eseguito nei termini fissati dalle parti. L incompletezza contrattuale espone i soggetti che, nell ambito di una transazione, realizzano investimenti rischiosi e poco recuperabili (investimenti specifici o idiosincratici) alla discrezionalità della controparte che può in ogni momento abbandonare la relazione o minacciare una rinegoziazione dei termini a lei più favorevoli (rischi di opportunismo post-contrattuale o di hold up). Il grado di specificità di una risorsa o di un investimento è dato dal grado di riutilizzo della risorsa in impieghi alternativi senza che ciò comporti una diminuzione del valore della risorsa stessa (costi di riqualificazione o switching costs)
La natura e la dimensione dei costi di transazione dipendono dal tipo di relazione economica (contratti spot, contratti di durata, contratti relazionali). Ogni transazione avviene in un contesto di incertezza e di rischi di comportamenti opportunistici ed è caratterizzata da tre dimensioni: - il grado di specificità delle attività coinvolte: un attività è specifica ad una certa transazione se il suo valore si riduce significativamente in impieghi alternativi al di fuori della transazione. In questo modo gli investimenti specifici creano una quasi-rendita (surplus), derivante dalla continuazione della relazione, rispetto a ciò che può essere ottenuto all esterno (effetto lock-in); - incertezza ed asimmetria informativa; - durata e frequenza con la quale si ripete: le parti che intrattengono relazioni lunghe hanno la possibilità di premiare o punire il comportamento delle controparti
Teoria dei giochi teoria matematica che studia il comportamento razionale in condizioni di interdipendenza strategica, cioè quando la scelta di quale azione intraprendere deve tenere conto delle scelte e delle reazioni degli altri agenti. Obiettivo della teoria è analizzare situazioni strategiche particolarmente significative al fine di stabilire come i giocatori dovrebbero comportarsi e capire come i giocatori si comportano effettivamente: in assenza di un sistema di regole e di sanzioni efficaci, ciascun contraente razionale, dopo aver scambiato le rispettive promesse contrattuali, può mantenere incentivi al free riding Distinguere tra giochi cooperativi e giochi non cooperativi: nei primi esiste la possibilità per le parti di effettuare un accordo vincolante che obbliga le parti a seguire una determinata strategia concordata; nei secondi, invece, non si può fare affidamento su meccanismi esterni per vincolare le scelte dei giocatori, sicché una eventuale soluzione cooperativa deve emergere dalle autonome decisioni dei giocatori
Il dilemma del prigioniero: classico esempio di come il conflitto tra incentivi al free riding ed alla cooperazione può comportare equilibri inefficienti. Il gioco illustra la difficoltà di mantenere un comportamento cooperativo anche quando cooperare è il comportamento ottimale: l essenza del gioco è dimostrare che l esito individualmente razionale (ossia l equilibrio di Nash) non coincide con l ottimo sociale. Due soggetti vengono arrestati per furto e reclusi in due celle adiacenti, senza poter comunicare fra di loro. Il magistrato che li interroga propone a ciascuno di essi un accordo: chi confessa ottiene uno sconto di pena, chi non confessa è condannato ad un periodo di reclusioni più lungo. I due accusati comprendono che le prove a loro carico non devono essere schiaccianti altrimenti il magistrato non avrebbe bisogno di una confessione: se, dunque, entrambi si rifiutassero di confessare potrebbero essere entrambi liberi; tuttavia, dal momento che non possono concordare una strategia comune, sanno altresì che se uno dei due confessa anche all altro conviene fare altrettanto per non scontare da solo per intero la pena.
I payoff sono anni di galera, quindi si preferisce il valore più basso. B A Strategia dominante: strategia che è ottimale per un certo giocatore qualsiasi siano le scelte altrui. Nel caso del dilemma del prigionierio (in assenza di possibilità di comunicare e/o stipulare accordi vincolanti) entrambi i giocatori hanno una strategia dominante, quella di confessare (3,3). L esito in cui entrambi confessano è l equilibrio del gioco, ma non è un esito pareto-ottimale per i due giocatori. Un equilibrio di Nash è una situazione in cui, dato il comportamento altrui, nessun agente ha un incentivo a deviare unilateralmente: nel caso del dilemma del prigioniero, vi è un solo equilibrio di Nash ed è dato dalla scelta di confessare per entrambi i giocatori. L incapacità dei soggetti di accordarsi in modo vincolante sulla condotta da tenere impedisce di conseguire l equilibrio paretoottimale, rappresentato dalla strategia di non confessare (2,2)
il gioco del coniglio (chicken game) Gioco nel quale due soggetti preferiscono cooperare, investendo in un determinato affare, piuttosto che non cooperare, ma preferirebbero scaricare sulla controparte la parte più rilevante degli investimenti: entrambi hanno i medesimi incentivi a spostarsi dalla situazione attuale (non accordo), ma hanno incentivi confliggenti in merito alla distribuzione del costo degli investimenti B A Se B investe molto, ad A conviene investire poco (6>5); se B investe poco, ad A conviene investire molto (4>2): dal momento che il gioco è simmetrico, lo stesso vale per B, date le scelte di A. Mancano dunque strategie dominanti, ma esistono due equilibri di Nash dati da (6,4) e (4,6) che sono anche pareto-ottimali.
In questo caso nasce però un problema di coordinamento. Se, infatti, entrambi pensano che l altro soggetto investa poco, essi saranno indotti ad investire molto, generando un equilibrio di Nash dato da (5,5) che rappresenta ancora un equilibrio pareto-ottimale. Se, invece, entrambi pensano che l altro investa molto, essi saranno entrambi indotti ad investire poco, generando un equilibrio subottimale (2,2). In questo gioco diventa così fondamentale per le parti coordinarsi attraverso un accordo vincolante, prima di giocare (pre-commitment)
Assurance game Gioco nel quale le imprese ottengono un vantaggio significativo solo se entrambe investono molto nell affare. B A Anche in questo caso abbiamo due equilibri di Nash (6,6) e (5,5), ma solo il primo è pareto-ottimo. Entrambi i soggetti hanno un incentivo a segnalare alla controparte la loro intenzione di effettuare investimenti rilevanti nell affare comune
giochi ripetuti La cooperazione può essere sostenuta attraverso la minaccia di punizioni in caso di comportamento contrario agli accordi, oppure attraverso ricompense in caso di comportamento corretto: minacce e promesse devono comunque essere credibili Un gioco ripetuto è costituito dal fatto di giocare un gioco semplice più volte, in successione (il gioco può essere ripetuto all infinito oppure ripetuto un numero finito di volte) I giochi ripetuti consentono ai giocatori di punirsi o ricompensarsi, a seconda delle loro scelte passate: i giochi ripetuti possono promuovere comportamenti di tipo cooperativo neutralizzando le condotte opportunistiche
n Quando un gioco ad un singolo stadio viene ripetuto, l equilibrio di Nash del gioco a uno stadio rappresenta un equilibrio di Nash del gioco ripetuto n Se il gioco è ripetuto un numero finito di volte, il solo equilibrio di Nash è lo stesso del gioco a un solo stadio n Se il gioco prevede un punto di arresto fisso, la cooperazione è destinata a non reggere n Se un gioco ripetuto non ha un punto di arresto fisso, la cooperazione diventa possibile
Proprietà
Oggetto della proprietà: beni pubblici e privati n Beni privati: l uso è esclusivo, cioè il loro utilizzo da parte di una persona ne preclude l utilizzo ad altre. n Beni pubblici: non vi è rivalità nel consumo, il loro consumo è indivisibile. Definiti i diritti di proprietà sui beni privati, è relativamente poco costoso farli rispettare; nel caso dei beni pubblici, è costoso escludere qualcuno dal loro godimento. La proprietà privata impone costi di transazione, esecuzione e scambio. La proprietà pubblica impone costi transattivi in termini di pubblica gestione e scelte pubbliche.
Escludibilità: un bene è escludibile quando è legalmente e/o tecnologicamente possibile impedire a qualcuno di godere di quel bene. L escludibilità è legata all esistenza di diritti di proprietà sul bene. Rivalità: un bene è rivale quando il consumo da parte di un soggetto limita la possibilità di (o impedisce del tutto il) godimento dello stesso bene da parte di un altro soggetto.
Beni pubblici e free riding I beni pubblici sono non escludibili e non rivali. La non escludibilità fa sì che sia possibile consumare un bene pubblico senza pagare alcun prezzo; la non rivalità fa sì che ciascuno possa utilizzare il bene pubblico senza ridurne la dotazione a disposizione per il consumo altrui. Il consumo di un bene pubblico avviene senza pagare alcunché per l utilizzo di risorse scarse. La struttura fondamentale dei beni pubblici impedisce l uso della negoziazione per il raggiungimento dell efficienza.
Dato che nessuno può essere escluso dal godere dei benefici di un bene pubblico, ciascuno agirà da free rider confidando sul fatto che gli altri pagheranno per la produzione del bene. Se tutti agiscono così nessuno paga per il bene, e quindi non esiste alcun incentivo per la produzione privata del bene pubblico. Market failure: i mercati offriranno una quantità insufficiente di beni pubblici poiché i fornitori privati non sono in grado di escludere gli utenti che non pagano la loro quota di costi. Commons, anticommons, semicommons
beni tangibili vs. beni intangibili: le specificità della proprietà intellettuale costi e benefici della proprietà Benefici a) statici: se nessuno potesse escludere gli altri dall utilizzo di una risorsa, si assisterebbe ad un eccessivo utilizzo di quest ultimo la tragedia dei commons (Hardin) ovvero la sorte delle risorse liberamente accessibili ( freedom in a commons brings ruin to all ): dal momento che gli individui hanno un incentivo a trarre quanto più è possibile da una risorsa, i beni comuni sono esposti al rischio di overuse e, in definitiva, di dissipazione e di estinzione ogniqualvolta troppi soggetti hanno libertà di accedervi e nessuno ha il diritto di escludere gli altri. Quando un bene è di tutti, ciascuno cerca di massimizzare il proprio interesse individuale e, per effetto della somma di tutti i comportamenti egoistici, quello che era un bene di tutti diventa di fatto un bene di nessuno le restrizioni al consumo come unica strada per preservare le risorse scarse e tutelare il benessere sociale la giustificazione economica dell enclosure movement: il riconoscimento di una proprietà sulla risorsa rende non necessario realizzare un accordo tra tutti i possibili utilizzatori del bene, facilitando il passaggio di quest ultimo verso gli utilizzatori che gli attribuiscono il valore più alto riduzione dei costi di transazione
b) dinamici: incentivi che la titolarità di un diritto di proprietà genera per chi ne è titolare ad investire nella creazione o nello sviluppo di una risorsa nel periodo 1, consapevole del fatto che nessun altro potrà appropriarsi della risorsa nel periodo 2, consentendo così di raccogliere i frutti di quanto seminato; questa prospettiva rappresenta la spiegazione economica tradizionale dei diritti di proprietà intellettuale il presupposto dei benefici (statici e dinamici) è la presenza di un numero elevato di potenziali utilizzatori e quindi di elevati costi di transazione teorema di Coase: in presenza di bassi costi transattivi, l allocazione iniziale dei diritti è indifferente, perché la contrattazione tra agenti economici conduce comunque ad un efficiente uso delle risorse
Costi a) costi di transazione: nel caso della proprietà intellettuale i costi di trasferimento della risorsa tendono ad essere elevati anche in presenza di pochi contraenti, a causa della frequente difficoltà ad identificare la proprietà intellettuale dal momento che per definizione non ha una collocazione fisica b) rent seeking, ovvero la ricerca di rendite per ottenere la titolarità dei diritti: la rendita economica costituisce un ritorno superiore al costo della sua generazione, è puro profitto per il cui conseguimento si sopportano costi che possono tradursi in una perdita sociale lorda. La proprietà intellettuale può generare elevati rischi di rent seeking: la prospettiva di conseguire profitti monopolistici può condurre ad una vera e propria corsa al conseguimento della protezione e, quindi, ad un livello significativamente elevato di investimenti; il livello degli investimenti superiore a quello ottimale, sottratto il beneficio sociale generato, rappresenta la perdita secca prodotta dal rent seeking
c) costi di protezione: comprendono tutte le spese sostenute dalle autorità competenti, dai proprietari e dalle corti per impedire violazioni e furti, e possono essere talvolta tanto elevati da superare i benefici derivante dalla scelta di rendere una risorsa oggetto di proprietà. Nel caso della proprietà intellettuale tali costi sono particolarmente elevati in ragione del carattere immateriale ed intangibile di tali beni e delle implicazioni scaturenti dalla presenza di un public good: i diritti di proprietà intellettuale possono essere protetti solo tramite norme e non attraverso strumenti fisici, il che rende particolarmente difficile la protezione contro l appropriazione indebita ed il free riding d) i costi derivanti dallo ius excludendi: mentre la proprietà su beni tangibili serve a gestire la scarsità di risorse, quella sui beni intellettuali genera una scarsità artificiale; a differenza di quanto accade per la proprietà tangibile, senza il diritto di escludere gli altri verrebbe significativamente minato l incentivo a creare beni intellettuali: investimenti socialmente desiderabili (in quanto determinano benefici sociali superiori ai costi ad essi connessi) verrebbero scoraggiati se coloro che creano proprietà intellettuali non potessero recuperare i sunk costs
la proprietà intellettuale come public good : beni la cui offerta sarebbe strutturalmente subottimale nella misura in cui essi restano caratterizzati, a fronte di investimenti cospicui, dalla non escludibilità dei benefici e dalla non rivalità del consumo (le idee possono essere copiate liberamente ed utilizzate da chiunque ne sia a conoscenza senza con ciò privare gli altri del loro uso; invenzioni e prodotti informativi richiedono tempo e denaro ma sono difficili da controllare: in assenza di un meccanismo che ne garantisca la protezione, la maggior parte delle persone troverà più vantaggioso copiare che sviluppare delle creazioni, con il risultato di rendere subottimale la loro produzione) market failure, tutela degli investimenti e rischio di free riding: nella proprietà intellettuale si riscontrano elevati costi fissi e costi marginali molto bassi, sicché i costi di duplicazione sono minimi (e i rischi di free riding elevati), quanto basta per ritenere che, in assenza di diritti sulla proprietà intellettuale, o i beni intellettuali non verrebbero prodotti o spetterebbe ai governi finanziare la loro realizzazione
Bilanciamento tra incentivi ed accesso (access versus incentive tradeoff): applicare un prezzo ad un public good riduce l accesso ad esso (generando così un costo sociale), rendendolo così artificialmente scarso, ma aumenta l incentivo a generare quel bene (il che dovrebbe rappresentare un beneficio sociale superiore al costo); tradizionalmente i diritti di proprietà intellettuale (IPRs) sono considerati come rappresentativi di un trade-off tra incentivi all innovazione e ostacoli alla concorrenza: nel conferire agli inventori il diritto di escludere gli altri dall opera realizzata, il legislatore consente loro di creare una scarsità artificiale per i beni intellettuali, cosicché il loro prezzo aumenti e gli investimenti siano recuperati (benefici economici di carattere statico e dinamico). Se questa è la versione pro-incentivi della teoria degli IPRs, il proverbiale rovescio della medaglia ci rammenta come l operazione comporti costi sociali. Una volta realizzata l invenzione, lo ius excludendi genera una perdita secca, limitando l accesso per coloro che, al fine di utilizzare i beni in questione, sono disposti a pagare un prezzo sopracompetitivo ma inferiore al corrispettivo fissato dal titolare per la massimizzazione del profitto
- la proprietà intellettuale riguarda fondamentalmente gli incentivi ad inventare e creare - i costi collegati alla proprietà intellettuale sono superiori a quelli relativi alla proprietà fisica - intellectual property is still property? diversità di vedute sulla possibilità di considerare la proprietà intellettuale (beni immateriali) alla luce del classico paradigma proprietario (beni tangibili)
second enclosure movement e tendenza alla riduzione dello spazio pubblico (public domain) processo di rafforzamento dei diritti esclusivi per raggio d applicazione per intensità dimensione orizzontale (nuovi beni) dimensione verticale (contenuto, poteri e durata dell esclusiva) + rafforzamento dell apparato sanzionatorio riduzione delle risorse liberamente accessibili e dell area riservata alle libere utilizzazioni (quella che in dottrina è stata definita come la deriva protezionistica della proprietà intellettuale)
Nuove utilità che aspirano alla tutela proprietaria dell esclusiva: chi è deputato a stabilire quali nuove risorse possano essere incluse nella categoria dei beni e in base a quali principi allocare i nuovi beni? Crisi del principio tradizionale non espressamente previsto da alcuna norma ma che viene generalmente desunto dal sistema nel suo insieme- del numerus clausus e della tipicità dei diritti sui beni immateriali nuovo sistema delle fonti nella proprietà intellettuale: a) i legislatori nazionali perdono peso rispetto alle fonti comunitarie ed internazionali; b) gli Stati perdono l esclusiva come legislatori: emergere di nuovi attori istituzionali e soggetti privati (Università, enti di ricerca, nongovernmental organizations, law firms) creazione per via mercatoria di nuovi diritti esclusivi: i mercanti sono all origine della rinnovata lex mercatoria relativa alla proprietà intellettuale, la quale si afferma come una sorta di autocostituzione che si pone accanto alle disposizioni costituzionali di varia matrice (internazionale, comunitaria, nazionale, compreso il riconoscimento contenuto nella Dichiarazione universale dei diritti dell uomo) dedicate alla proprietà intellettuale
La tragedia degli anticommons (Heller): possibilità di underuse di una risorsa, complice l effetto degli elevati costi di transazione, per via della presenza di troppi soggetti detentori del potere di escludere gli altri, senza che vi sia nemmeno un soggetto che abbia l effettivo privilegio di utilizzo. In questi termini la tragedia degli anticommons mette in risalto una profonda differenza tra la proprietà fisica e quella immateriale: la preservazione di un public domain, ossia di un area non appropriabile di idee ed espressioni, la quale giustifica la presenza di limitazioni di durata, scopo e di utilizzo per gli IPRs che non ritroviamo per i beni materiali e la cui rilevanza si apprezza ulteriormente laddove si consideri che, per via del suo carattere cumulativo ed incrementale, gran parte della proprietà intellettuale è costruita su altra proprietà intellettuale la proprietà privata può rappresentare allo stesso tempo la soluzione di una tragedia e la causa di un altra. Commons e anticommons rappresentano la proverbiale duplice faccia della medesima medaglia: una tragedia simmetrica. Entrambe descrivono l inefficienza scaturente dalla circostanza che il singolo soggetto economico, operando esclusivamente nel proprio interesse particolare, determina esternalità a carico degli altri soggetti titolari del medesimo diritto. Se è vero che gli IPRs sono chiamati a risolvere il problema dell appropriabilità, resta da chiedersi how much is enough?
legame tra proprietà e innovazione come passaggio cruciale: diffusione della conoscenza e tutela degli investimenti (contro il rischio di free riding); la teoria economica insegna che la protezione accordata ai diritti di proprietà intellettuale è la forma essenziale di remunerazione dello sforzo innovativo, traino a sua volta decisivo per favorire la concorrenza e la crescita economica; ma l eccessiva proliferazione di diritti di esclusiva e il loro possibile utilizzo in chiave strategico-opportunistica mette in crisi tale legame dimostrando come talvolta la protezione intellettuale sia utilizzata per ostacolare l innovazione e la diffusione della conoscenza anziché incoraggiarla Da sempre le dispute più accese hanno riguardato l oggetto della protezione e la sua estensione: il privilegio dell esclusiva deve essere adeguatamente circoscritto alle sole ipotesi nelle quali sia riscontrabile un sufficiente livello di creatività e, quindi, di meritevolezza. Il tema acquista oggi nuova linfa ed esige maggiore attenzione per via dell accresciuta importanza rivestita dagli IPRs in ogni segmento dell attività economica, dal software alla biotecnologia, dai servizi internet alla ricerca genetica: per usare una nota espressione della Corte Suprema statunitense, il terreno di conquista della proprietà intellettuale si è allargato al punto da coprire anything under the sun made by man
Sono i segnali di una invasione inarrestabile frutto del progressivo mutamento dell obiettivo tradizionale di tutela: destinati originariamente a promuovere l innovazione tecnica e l espressione artistica, nella loro attuale configurazione gli IPRs riguardano principalmente la tutela dell informazione in quanto tale, finendo così per rappresentare efficaci strumenti di assoggettamento alla logica proprietaria di aree di conoscenza pura, piuttosto che della sua dimensione applicativa. La tendenza ad estendere i diritti di proprietà sulla conoscenza, realizzata attraverso il tentativo di commodification dell informazione, si concretizza nella progressiva dilatazione dell area coperta dall esclusiva, in senso sia verticale sia orizzontale. Secondo le numerose interpretazioni proposte dalla dottrina diversi sarebbero i fattori che hanno contribuito a questa inondazione (flood): se taluni hanno posto l accento sull inadeguatezza istituzionale degli strumenti e delle strutture adottate nella valutazione degli IPRs, altri hanno puntato il dito contro l estensione temporale e l ampiezza dell oggetto coperto, mettendo in discussione talvolta il concetto stesso di esclusiva quale fondamento del sistema di protezione intellettuale oppure proponendo regimi differenziati per specifici settori industriali.
Quali implicazioni in termini di innovazione e concorrenza? Mentre vi è un consenso unanime sulla capacità dell innovazione di essere il principale motore della crescita economica, si registrano forti perplessità sulle modalità con le quali attualmente opera il sistema della protezione intellettuale: recenti ricerche mostrano come la propensione ad inventare delle imprese, sempre più inclini a porre sotto l ombrello della privativa prodotti e processi già ampiamente diffusi, avvenga sovente a scopo difensivo -come il minacciare rovinose azioni di contraffazione o aumentare il proprio potere contrattuale nelle negoziazioni di licenze incrociate-, ossia con la finalità precipua di prevenire l entrata di nuovi operatori sul mercato. Le ragioni per temere un uso strategico della proprietà intellettuale sono più che giustificate. Nei settori industriali più tradizionali, il modello di innovazione si presenta sostanzialmente lineare: gli stadi innovativi a valle, ossia l attività di sviluppo e la ricerca applicata, fruiscono delle conoscenze prodotte dalla ricerca di base, per definizione libera da diritti di esclusiva. In un tale scenario il problema rimane circoscritto a monte dello stadio di produzione della conoscenza, dove il free riding può condurre ad una sottoproduzione del bene pubblico. La prospettiva si modifica in modo drammatico nei mercati per prodotti ad alta tecnologia, laddove gli input necessari per lo sviluppo delle fasi innovative a valle non abbiano caratteristiche di bene pubblico ma siano tutelati da diritti di esclusiva.
Del resto, si può pacificamente assumere che l innovazione replichi in maniera puntuale l interpretazione classica del progresso, che si produce con la successione delle generazioni e di cui i discendenti si avvantaggiano se non altro per posizione di rendita: magari nani sulle spalle di giganti -per riprendere un celebre aforisma attribuito ad Isaac Newton-, ma comunque collocati in posizione più avanzata rispetto ai predecessori. Se è vero che l innovazione ha carattere eminentemente cumulativo, se si conviene che i prodotti della creazione intellettuale si innestano quasi sempre su conoscenze ed esperienze acquisite da altri, riesce sempre meno accettabile l oggettiva difficoltà nell acquisizione delle licenze per via dei possibili fattori di bargaining breakdown (costi transattivi, esternalità, comportamenti strategici), i quali determinano di fatto una situazione di hold up e rendono il prodotto di ultima generazione inevitabilmente ostaggio di quello che lo precede. Sono queste le conseguenze immediate di quel groviglio di diritti di proprietà (thicket) adiacenti e sovrapposti che impone a chiunque desideri utilizzare un determinato bene intermedio di richiedere licenze a più detentori di esclusive.
L impatto degli ostacoli potenziali all innovazione cumulativa investe principalmente due contesti: l attività di ricerca a monte, la quale può non avere alcun valore commerciale in sé, ma costituisce il presupposto indispensabile delle applicazioni downstream; e, in secondo luogo, la produzione sequenziale, in virtù della quale ogni nuovo prodotto significa un perfezionamento del precedente. Dato che all invenzione iniziale viene accordato un regime di massima protezione, ne consegue che tutte le innovazioni successive risultano penalizzate, secondo quel paradosso ben illustrato dalla piramide di Shapiro, al pari di colui che, nel portare avanti l edificazione, aggiungendo nuovi blocchi a quelli sottostanti, si trova nella necessità di chiedere l autorizzazione a quanti abbiano lavorato precedentemente alla costruzione.
Due risposte: - La metodologia open source, fenomeno sviluppatosi in seno all industria del software, ma la cui applicazione viene testata in diversi settori economici: condivisione non proprietaria come il terreno per lo sviluppo della ricerca di base e paradigma alternativo sia al mercato sia all organizzazione imprenditoriale; la ricerca di forme di depotenziamento delle prerogative proprietarie, in ossequio ad una sorta di temperamento etico dell innovazione tecnologica, sino al punto di sostenere, nella versione più radicale, che il passaggio dal mondo analogico a quello digitale sancisca la fine degli istituti proprietari - A fronte del proliferare di monopoli in miniatura, sempre più numerose si levano le voci a favore di una tutela della proprietà intellettuale imperniata su liability rules anziché su regole proprietarie, a sostegno, cioè, dello spostamento dalla tutela reale ad una risarcitoria o creditoria strutturata, a seconda dei casi, sotto forma di equi compensi e licenze obbligatorie: il vincolo consensuale dello scambio verrebbe così superato sottraendo al titolare dell entitlement il diritto di esclusiva e riconoscendogli, in cambio, una somma a titolo di indennizzo/risarcimento
L uso strategico degli IPRs da una parte, lo sviluppo di modelli di condivisione non proprietaria delle risorse dall altra, hanno incrinato il legame appropriazione-innovazione che storicamente ha rappresentato la giustificazione economica del sistema delle privative industriali, sollevando seri dubbi sulla capacità dell apparato istituzionale e di teoria economica messo in piedi per gestire l allocazione di beni scarsi, come l informazione e la conoscenza, non segnati da tale paradigma. Il modello di diritti di proprietà, costruito in riferimento ai beni materiali, conserva un suo fondamento in una economia in cui è cresciuta a dismisura l importanza dei beni immateriali? Possibili alternative: - Semicommons (Reichman, Smith): sistema misto che preveda la coesistenza tra uso privato e condiviso della risorsa, immaginando una comunità nella quale la risorsa è posseduta ed utilizzata in comune per alcuni scopi, mentre, con riguardo ad altre finalità, distinte parti della stessa sono lasciate in proprietà a singole unità economiche - Collective rights organizations clearinghouses società di gestione collettiva dei diritti d autore standard setting organizations patent pools
Le peculiarità dei marchi riguardo all analisi svolta, vanno effettuate alcune precisazioni relativamente alla teoria economica del diritto dei marchi: rispetto brevetti e diritti d autore, i marchi si distinguono perché non sono diretti a tutelare invenzioni o creazioni frutto della scoperta e dell attività intellettuale, ma vengono riconosciuti solo per la loro capacità di identificare e distinguere beni in commercio. A prima vista, quindi, riguardo ai marchi non è ipotizzabile una giustificazione tesa ad incoraggiarne la creazione tutelando gli investimenti sostenuti dai titolari: da questo punto di vista, i marchi potrebbero essere visti non tanto come diritti di proprietà, quanto diritti acquisiti in relazione al loro utilizzo in commercio e tutelati fintanto che si verifiche il suddetto utilizzo. In realtà, ad una analisi più accurata non può sfuggire che il riconoscimento di un marchio sia giustificabile in un ottica di protezione sia degli interessi dei consumatori sia degli incentivi del titolare. Sotto quest ultimo punto di vista, il riconoscimento di un marchio serve a tutelare tre tipi di investimenti: i) quello relativo alla creazione del marchio; ii) quello relativo all attività pubblicitaria e promozionale del prodotto al quale il marchio è associato; iii) quello relativo al prodotto stesso in termini di qualità dei materiali, sicurezza ecc.
Dal punto di vista degli interessi del consumatore, alla spiegazione tradizionale che vedeva nei marchi il rischio di consentire al produttore di differenziare agli occhi dei consumatori prodotti in realtà simili o identici e praticare per questa via prezzi più elevati (product differentiation theory), si contrappone l attuale consenso per una spiegazione efficientista del diritto dei marchi, legata alla funzione di questi ultimi di trasmettere informazioni ai consumatori sulle caratteristiche dei prodotti (signaling function) in modo da ridurre i loro costi di ricerca e proteggerli dal rischio di confusione (product information theory). Akerlof ha individuato proprio nei marchi uno dei possibili strumenti per contrastare le asimmetrie informative e scongiurare il cd. market for lemons in quanto, non solo servono a segnalare la qualità dei prodotti, ma consentono ai consumatori di effettuare una ritorsione (retaliation) laddove la qualità effettiva non corrisponde alle aspettative (in presenza di alcune condizioni il mercato di alcuni prodotti, come le auto usate, può non funzionare in maniera efficiente: se i consumatori possono difficilmente verificare la qualità dei beni offerti, il rischio è che orienteranno le loro scelte di acquisto verso i prodotti che costano di meno ritenendo il loro prezzo quello più vicino alle qualità effettive del prodotto, il che fornisce un incentivo ai venditori di prodotti di bassa qualità e determina una contrazione delle vendite sull intero mercato tale che ad un certo momento rimarranno sul mercato solo i prodotti di bassa qualità)
Interessi dei consumatori ed incentivi del titolare sono legati dalla circostanza che il valore economico di un marchio risiede nella reputazione (goodwill) dell impresa che ne è titolare; la protezione legale dei marchi è, in altre parole, anch essa correlata alla tutela degli investimenti e al rischio di comportamenti opportunistici (free riding): se il valore di un marchio è dato dal risparmio nei costi di ricerca reso possibile dall informazione o dalla reputazione che i marchi trasmettono, per creare una simile reputazione sono necessari investimenti significativi nella qualità del prodotto, nei servizi, nella pubblicità ecc., laddove invece il costo di duplicazione di un marchio è molto basso
diversa classificazione dei beni n Search goods: beni o servizi la cui qualità può essere facilmente riconosciuta dal consumatore anche prima dell acquisto (i beni di consumo corrente: cibo, vestiario, ecc.) n Experience goods: beni o servizi la cui qualità può essere accertata dal consumatore solo dopo l acquisto (beni più sofisticati come quelli high tech o servizi valutabili ex post come quelli offerti da parrucchiere e meccanico). Il produttore di un experience good ha interesse a creare e mantenere una reputazione di alta qualità che, di fatto, trasformi il bene in search good. n Credence goods: beni o servizi la cui qualità non può essere accertata dal consumatore neppure dopo averli utilizzati (es. le prestazioni professionali del medico, dell avvocato o del professore universitario ). Nel caso degli experience goods ce dei credence goods l acquisto ed il consumo sono condizionati da un forte problema di asimmetria informativa: solo il venditore ne conosce ex ante la qualità.
Teorema di Coase analizza e confronta le regole giuridiche in termini di efficienza piuttosto che in termini di casualità e giustizia: in ogni specifica situazione, mantenendo costanti le altre variabili, viene preferita la regola giuridica che incoraggia l efficienza. Quando un attività interferisce con un altra, il diritto deve decidere se una parte può legittimamente interferire o se una parte abbia il diritto di essere libera da interferenze. L efficienza richiede l allocazione del diritto a chi lo valuta di più. Quando le parti seguono le norme giuridiche in maniera noncooperativa, l allocazione dei diritti operata dal sistema giuridico ha rilevanza per l efficienza. Quando le parti possono negoziare con successo, l allocazione non ha implicazioni per l efficienza: data una negoziazione coronata da successo, l uso delle risorse è efficiente, indipendentemente dalla norma giuridica.
Ronald Coase ( Il problema del costo sociale, 1960): l uso incompatibile di proprietà vicine mette capo ad un esternalità di natura reciproca. Individuazione e qualificazione di danneggiante e danneggiato non hanno senso economico in quanto entrambi i soggetti coinvolti, in linea di principio, generano esternalità e possono agire al fine di eliminarle Versione forte: se i diritti di proprietà sono ben definiti ed i costi transattivi prossimi allo zero, l allocazione iniziale dei diritti è indifferente, perché la contrattazione tra agenti economici conduce comunque ad un efficiente uso delle risorse Versione debole: in presenza di costi transattivi, può darsi che l attribuzione dei diritti impedisca il conseguimento dell assetto efficiente. La regola migliore è quella che assegna il diritto a chi lo avrebbe acquistato in assenza di costi transattivi.
I costi transattivi I costi transattivi sono i costi di uno scambio. Ogni scambio si compone di tre momenti principali: 1) è necessario trovare un partner dello scambio; 2) è necessario dare inizio a una contrattazione tra le parti (contrattazione che dovrà portare ad una bozza di accordo); 3) una volta raggiunto l accordo esso va eseguito (ciò comporta il controllo delle prestazioni delle parti e la punizione di eventuali violazioni dell accordo). A questi tre momenti corrispondono tre diverse categorie di costi transattivi: costi di ricerca, costi di negoziazione e costi di esecuzione.
Livello critico dei costi transattivi Aree in cui il teorema di Coase si applica e aree in cui non si applica I diritti di proprietà non incidono sull efficienza I diritti di proprietà incidono sull efficienza 0 Infinito Negoziazione o mercato Intervento Livello critico dei costi transattivi
Ruolo espansivo del mercato Differenti livelli critici dei costi transattivi, con visioni differenti circa la regola giuridica appropriata in materia di proprietà. Mercato Intervento Contrattazioni 0 controverse Intervento Infinito Mercato R E
Teoremi normativi Alcuni costi transattivi sono endogeni al sistema giuridico: le regole di diritto possono abbassare gli ostacoli alla contrattazione privata. Il teorema normativo di Coase: il diritto deve essere strutturato in maniera tale da rimuovere gli impedimenti agli accordi privati (lubrificare la contrattazione). Il teorema normativo di Hobbes: il diritto deve essere strutturato in maniera tale da minimizzare i danni causati dai fallimenti negli accordi privati (prevenire minacce coercitive ed eliminare la distruttività dei disaccordi). Se un accordo private fallisce le parti subiscono un danno in quanto perdono il surplus derivante dallo scambio. Il diritto dovrebbe allocare i diritti di proprietà alla parte che li valuta di più rendendo lo scambio dei diritti non più necessario: risparmio sui costi di transazione.
Rappresentazione grafica dei teoremi normativi di Coase e di Hobbes Surplus $ 25 Scambio 45 o Lubrificare lo scambio Correggere Assenza di scambio l allocazione B 0 $ 10 $ 30 Costi transattivi -$ 25 C
Versione forte del teorema di Coase Ferrovie vs. campi coltivati Danno subito da ogni agricoltore: 20 Numero agricoltori: 5 Danno totale: 100 Agricoltori Ferrovie costo arretramento campi per ogni agricoltore: 10 costo dispositivi di contenimento: 10 costo totale: 50 costo totale: 10 soluzione inefficiente soluzione efficiente
In assenza di costi di transazione: Scenario 1. Attribuzione agli agricoltori del diritto a non subire la minaccia di incendi prodotti dalle scintille emesse dalle locomotive in corsa. La società ferroviaria è chiamata a risarcire il danno di 100; Potrebbe, in alternativa, indurre gli agricoltori a distanziare le loro coltivazioni dalla strada ferrata, ad un costo >50, ma è consapevole della possibilità di azzerare i danni adottando sistemi di contenimento delle scintille ad un costo di 10. Scenario 2. Attribuzione alla società ferroviaria del diritto di svolgere la propria attività. Gli agricoltori potrebbero rassegnarsi a sopportare il danno, ciascuno per 20 (totale: 100). Ognuno di loro potrebbe, in alternativa, arretrare la propria coltivazione a distanza di sicurezza, con un pregiudizio individuale di 10 e collettivo di 50. Sanno, però, che esistono dispositivi di contenimento (costo: 10) in grado di eliminare il pericolo di incendi. Si accordano per indurre la società ferroviaria ad adottare il dispositivo, accollandosene il costo (2 per ciascuno).
In presenza di costi di transazione: Scenario 1. Si supponga che la società ferroviaria ignori l esistenza del dispositivo e che l acquisizione di tale informazione comporti un onere di 50 Scenario 2. Si supponga che il tempo perso dagli agricoltori per incontrarsi ed addivenire ad un accordo comporti un costo complessivo di 50 la presenza di costi di transazione potrebbe impedire il raggiungimento dell assetto allocativamente efficiente
Versione debole del teorema di Coase Immissioni Compagnia elettrica vs lavanderia Una compagnia elettrica(e) emette fumi che rovinano il bucato della lavanderia (L). Soluzioni tecniche (che azzerano i danni): E può installare un filtro nelle sue ciminiere; L può acquistare un essiccatore. Se E produce senza installare filtri ha profitti pari a 1000; se L non subisce danni (e non compra l essiccatore), ha profitti pari a 300; l immissione infligge a L danni pari a 200; il costo del filtro è di 500; il costo dell essiccatore è di 100 E nessun filtro filtro 1000 500 no essiccatore 100 300 L 1000 500 essiccatore 200 200 soluzione efficiente
Come risolvere il conflitto? Tre situazioni, tre regole giuridiche I. L ha diritto a non subire l inquinamento: tutela inibitoria (property rule) II. III. L ha diritto al risarcimento del danno: tutela risarcitoria (liability rule) E è libero di inquinare: tutela inibitoria Effetti regola I senza cooperazione Profitti di L = 300 Profitti di E = 500 [1000 500 (costo del filtro)] Profitti L + E = 800 Possibile cooperazione E offre a L 300 [100 (per l essiccatore) + 400/2] Profitti di L = 500 [300 + 200] Profitti di E = 700 [1000 300] Profitti L + E = 1200
Effetti regola II senza cooperazione Profitti di L = 300 [100 + 200 (risarcimento danno)] Profitti di E = 800 [1000 200 (risarcimento danno)] Profitti L + E = 1100 Possibile cooperazione E offre a L 100 (per l essiccatore) + 100/2 [risparmio] = 150 Profitti di L = 350 [300 + 50] Profitti di E = 850 [1000 150] Profitti L + E = 1200 Effetti regola III Profitti di E = 1000 Profitti di L = 200 [300-100 (costo essiccatore)] Profitti L + E = 1200