L evoluzione della tutela cautelare Prof. Gabriele Pepe Argomenti Gli argomenti della lezione sono: Le origini del potere cautelare nel processo amministrativo; L influenza della Corte di giustizia sugli ordinamenti processuali nazionali; L evoluzione del giudizio amministrativo cautelare; Le novità del C.p.a. 2
Obiettivi Gli obiettivi della lezione sono: Esaminare gli esordi della tutela cautelare nel giudizio amministrativo; Indagare le ricadute delle pronunce della Corte di giustizia negli ordinamenti nazionali; Analizzare le modifiche introdotte dal legislatore italiano nel segno dell effettività edellaatipicità della tutela cautelare. 3 Le origini del potere cautelare La Legge Crispi del 1889 non riconosceva espressamente al g.a. il potere di erogare una tutela cautelare; Tuttavia dottrina e giurisprudenza ricavarono implicitamente dalla potestà di annullamento del g.a. un potere di sospensione dell esecuzione dell atto; L unica misura cautelare ammessa era la c.d. sospensiva; Tale potere fu poi codificato nel R.d. 1054/1924 e succ. nella L. 1034/1971. 4
Le origini del potere cautelare Il processo amministrativo nasce come processo impugnatorio di atti in cui la sospensiva rappresenta il solo rimedio cautelare esperibile. Tale rimedio è in grado di tutelare efficacemente gli interessi legittimi oppositivi ma lascia sforniti di tutela gli interessi pretensivi. Fino agli anni 80 del XX sec. nell ambito della giurisdizione di legittimità la sospensiva rimase l unica misura cautelare azionabile. 5 Le origini del potere cautelare Successivamente le riflessioni giurisprudenziali sulla c.d. sospendibilità degli atti negativi e le influenze esercitate dalla Corte di giustizia ampliano il ventaglio delle misure utilizzabili in giudizio. In proposito l Adun. Plen. Cds n. 17/1982 distingue tra: a) Atti meramente negativi: non sospendibili in quanto non modificativi della realtà (es. diniego di licenza); b) Atti negativi in senso proprio: sospendibili in quanto produttivi di effetti innovativi (es. diniego di rinnovo di concessione). 6
L influenza della Corte di giustizia sugli ordinamenti processuali nazionali Le pronunce della Corte di giustizia nel corso dei decenni influenzano progressivamente gli ordinamenti processuali nazionali attraverso la valorizzazione del principio di pienezza ed effettività della tutela. Pronunce più significative: Factortame (1990); Zuckerfabrik (1991); Atlanta (1995). 7 L influenza della Corte di giustizia sugli ordinamenti processuali nazionali Factortame Le norme nazionali devono consentire al ricorrente di esperire misure provvisorie volte ad assicurare l efficacia della pronuncia di merito. Se poi le norme processuali nazionali ostano a ciò, il giudice interno è tenuto a disapplicarle in quanto in contrasto con i principi europei. «Principio della disapplicazione delle norme interne da parte del giudice nazionale» 8
L evoluzione del giudizio amministrativo cautelare Sia la giurisprudenza sia il legislatore italiano gradualmente accolgono i moniti della Corte di giustizia applicando i principi comunitari al giudizio cautelare. Ricadute nell ordinamento italiano: significativo ampliamento delle misure cautelari esperibili e rafforzamento della tutela degli interessi legittimi pretensivi. Già negli anni 80 la giurisprudenza italiana aveva introdotto alcune misure propulsive come l ammissione con riserva nei concorsi pubblici, ma l ordinamento comunitario ha poi impresso una significativa accelerazione all evoluzione della tutela cautelare. 9 L evoluzione del giudizio amministrativo cautelare La L. 205/2000 e i D.lgs. 163/2006 e 104/2010 consacrano il principio della atipicità della tutela cautelare nel processo amministrativo quale corollario del principio di effettività. Sono oggi esperibili misure sospensive, propulsive, anticipatorie e sostitutive Gli stessi poteri del g.a. sono cresciuti sino ad estendersi ad un sindacato sul rapporto amministrativo. 10
Le novità del C.p.a. La summa divisio del C.p.a. è tra misure cautelari: a) ante causam b) in corso di causa (monocratiche e collegiali) a) Misure ante causam: art. 61 C.p.a.: estensione generalizzata a qualsivoglia controversia. In passato erano consentite solo nell ambito delle procedure ad evidenza pubblica (art. 245 D.lgs. 163/2006). 11 Le novità del C.p.a. b) Misure in corso di causa: si suddividono in monocratiche (art. 56 C.p.a.) e collegiali (art. 55 C.p.a.) Misure cautelari e competenza L art. 55 co. 3 C.p.a. prevede che le misure cautelari debbano essere chieste e rilasciate da un giudice competente Divieto per il giudice che si dichiari incompetente di emettere un provvedimento cautelare 12
Conclusioni Il giudizio cautelare amministrativo si ispira sempre più ai principi europei di atipicità, pienezza ed effettività della tutela. Gli interessi pretensivi ricevono oggi una tutela satisfattiva attraverso misure propulsive, anticipatorie e sostitutive che il g.a. può rilasciare ante causam o in corso di causa. La valorizzazione del cittadino in sede cautelare consacra l evoluzione del giudizio amministrativo dall atto al rapporto, con pieno scrutinio sulla fondatezza della pretesa azionata. 13 Copyright AVVISO - Ai sensi dell'art. 1, comma 1 del decreto-legge 22 marzo 2004, n. 72, come modificato dalla legge di conversione 21 maggio 2004 n. 128, le opere presenti su questo sito hanno assolto gli obblighi derivanti dalla normativa sul diritto d'autore e sui diritti connessi. Tutti i contenuti sono proprietà letteraria riservata e protetti dal diritto di autore della Università degli Studi Guglielmo Marconi. Si ricorda che il materiale didattico fornito è per uso personale degli studenti, al solo scopo didattico. Per ogni diverso utilizzo saranno applicate le sanzioni previste dalla legge 22 aprile 1941, n. 633. Copyright UNIMARCONI