SCRITTI ESAME AVVOCATO 2015 di Roberto Garofoli

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1 SCRITTI ESAME AVVOCATO 2015 di Roberto Garofoli

2 Fabio BASILE PARERI DI

3 SOMMARIO QUESTIONE I Concorso c.d. anomalo di persone (art. 116 c.p.) 1 QUESTIONE II Causalità e colpa nelle malattie da esposizione ad amianto 10 QUESTIONE III Punibilità per tentativo (art. 56 c.p.) nelle ipotesi di intervento delle forze di polizia 21 QUESTIONE IV Il tentativo nei reati di pericolo concreto 28 QUESTIONE V Responsabilità del direttore del periodico, cartaceo e telematico (art. 57 c.p.) 35 QUESTIONE VI Aggravante dei futili motivi ad agire (art. 61, n. 1 c.p.) 42 QUESTIONE VII Aberratio ictus (art. 82 c.p.) e molestie (art. 660 c.p.) mediante l invio di MMS 51 QUESTIONE VIII La cooperazione colposa e concorso di cause colpose indipendenti (artt. 41, co. 2 e 3, e 113 c.p.) 61 QUESTIONE IX Scriminante atipica dell esercizio dell attività sportiva 72 QUESTIONE X Circoncisione maschile culturalmente motivata e ignorantia legis (art. 5 c.p.) 80 QUESTIONE XI Peculato (art. 314 c.p.) e uso indebito del telefono di servizio (Cass., Sez. Un., 3 maggio 2013, n ) 87 VII

4 QUESTIONE XII Abuso d ufficio (art. 323 c.p.) e violazione dell art. 97 Cost. 96 QUESTIONE XIII Il nuovo delitto di traffico di influenze illecite (art. 346 bis c.p.) 107 QUESTIONE XIV Associazione per delinquere (art. 416 c.p.) e circostanza aggravante della cd. transnazionalità (art. 4 l. 146/2006) (Cass., Sez. Un., 23 aprile 2013, n ) 117 QUESTIONE XV La rilevanza del metodo mafioso nel delitto di scambio elettorale politico-mafioso (art. 416 ter c.p.) 125 QUESTIONE XVI Disastro ambientale e disastro innominato (art. 434 c.p.) (Cass., Sez. I, 19 novembre 2014, n c.d. caso Eternit) 138 QUESTIONE XVII Concorso tra i delitti di lesioni personali dolose (art. 582 c.p.) e di omissione di soccorso (art. 593 c.p.) 150 QUESTIONE XVIII Concorso di persone nel delitto di omicidio doloso commesso in una rissa (artt. 110/116, 575, 588 c.p.) 158 QUESTIONE XIX Prostituzione minorile (art. 600 bis c.p.) e responsabilità del cliente (Cass., Sez. Un., 14 aprile 2014, n ) 169 QUESTIONE XX Violenza sessuale e attenuante della minor gravità (art. 609 bis, co. 3 c.p.) 179 QUESTIONE XXI Violenza sessuale di gruppo (art. 609 octies c.p.) e concorso di persone nel delitto di violenza sessuale (artt. 110, 609 bis c.p.) 189 QUESTIONE XXII Furto tentato (artt. 56 e 624 c.p.) e attenuante del danno patrimoniale di speciale tenuità (art. 62, n. 4 c.p.) (Cass., Sez. Un., 28 marzo 2013, Zonni Sanfilippo) 198 VIII

5 QUESTIONE XXIII Il momento consumativo del furto in supermercato (art. 624 c.p.) (Cass., Sez. Un., 17 aprile 2014, n , Cukon) 207 QUESTIONE XXIV L aggravante dell esposizione a pubblica fede nel delitto di furto (art. 625, n. 7 c.p.) 214 QUESTIONE XXV L aggravante del mezzo fraudolento nel delitto di furto (art. 625, n. 2 c.p.) (Cass., Sez. Un., 18 luglio 2013, Sciuscio) 220 QUESTIONE XXVI Tentativo di rapina impropria (art. 628 c.p.) in caso di sottrazione della cosa non andata a buon fine (Cass., Sez. Un., 19 aprile 2012, Reina) 228 QUESTIONE XXVII I delitti di estorsione (art. 629 c.p.) e di esercizio arbitrario delle proprie ragioni con violenza alle persone (art. 393 c.p.) 238 QUESTIONE XXVIII Rilevanza del silenzio rispetto alla configurabilità dei reati di truffa (art. 640 c.p.), truffa aggravata (art. 640 bis c.p.) e indebita percezione di erogazioni pubbliche (art. 316 ter c.p.). 246 QUESTIONE XXIX Acquisto di merce con marchio contraffatto (art. 648 c.p.; art. 712 c.p.; art. 1, co 7 d.l. 10 marzo 2005, n. 35, conv. in l. 14 maggio 2005, n. 80) 256 QUESTIONE XXX Riciclaggio (art. 648 bis c.p.), illecito reimpiego (art. 648 ter c.p.) e autoriciclaggio (art. 648 ter.1 c.p.) dei proventi dell associazione mafiosa (Cass., Sez. Un., 27 febbraio 2014, n , Iavarazzo) 265 QUESTIONE XXXI Responsabilità medica colposa (art. 3, l. 189 del 2012; art c.c.) 273 QUESTIONE XXXII Art. 73 T.U. stup. e sentenza n. 32/2014 della Corte Costituzionale 282 IX

6 QUESTIONE XXXIII Coltivazione di cannabis per uso personale (artt. 73 e 75 T.U. stup.) 293 QUESTIONE XXXIV Responsabilità amministrativa degli enti in ipotesi di reato presupposto colposo (art. 25 septies, d.lgs. 231/2001) 303 QUESTIONE XXXV Confisca urbanistica (art. 44, co 1, lett. c, d.p.r. 380/2001) e sentenza di prescrizione (CEDU, Sez. II, 29 ottobre 2013, Varvara c. Italia) 309 QUESTIONE XXXVI Confisca di prevenzione (artt. 16 ss., c.d. Codice antimafia) e successione di leggi nel tempo (Cass., Sez. Un., 26 giugno 2014, Spinelli) 316 QUESTIONE XXXVII Omissione di soccorso stradale (art. 189, co. 7 C.d.S.) e dolo eventuale 326 QUESTIONE XXXVIII Circolazione abusiva di veicolo sottoposto a sequestro (art. 213, co. 4 C.d.s.) e sottrazione di cose sottoposte a sequestro (art. 334, co. 2 c.p.): concorso apparente o concorso formale? 334 QUESTIONE XXXIX Crisi di liquidità e omesso versamento di ritenute di imposte (art. 10 bis, d.lgs. 74/2000) 342 QUESTIONE XL Maternità surrogata all estero (art. 12, co. 6 L. n. 40/2004; art. 9 c.p.) 352 X

7 PARERE 4 PARERE 4 DIFFICOLTÀ: MEDIA IL TENTATIVO NEI REATI DI PERICOLO CONCRETO TRACCIA Tizio, dopo aver messo in ordine la propria soffitta, decide di liberarsi di alcune cianfrusaglie di sua proprietà ivi rinvenute (libri, vecchi mobili, abiti, suppellettili varie) e quindi le carica nel suo furgoncino. Recatosi in un luogo isolato ai margini del piccolo centro abitato in cui vive, accatasta le cianfrusaglie rinvenute in soffitta, predispone alcuni fogli di carta da utilizzare come inneschi ed estrae dalla tasca dei pantaloni una scatola di fiammiferi all uopo acquistata. Tuttavia, mentre si appresta ad appiccare il fuoco, Tizio si accorge della presenza sul posto di alcuni compaesani suoi conoscenti, che gli intimano di abbandonare il proprio intento; Tizio, preso dal panico, fugge verso la propria abitazione prima di aver appiccato il fuoco. Il giorno seguente Tizio, preoccupato per l accaduto, si rivolge al proprio legale di fiducia. Il candidato, assunte le vesti del legale di Tizio, premessi brevi cenni sul delitto tentato e sui reati di pericolo, rediga motivato parere. Sommario: 1. L inquadramento 1.1. Il delitto tentato 1.2. I reati di pericolo concreto 2.1. Il primo orientamento: compatibilità del tentativo con la struttura dei reati di pericolo concreto 2.2. Il secondo orientamento: incompatibilità del tentativo con i reati di pericolo concreto 3. La soluzione del caso di specie L inquadramento. Il caso di specie è inquadrabile all interno della fattispecie di reato di cui all art. 423, co. 2, c.p.: cosiddetto incendio di cosa propria. Il delitto di cui all art. 423 co. 2 c.p., come si evince dal tenore letterale della norma, è posto a tutela del bene giuridico dell incolumità pubblica, inteso come il bene della sicurezza della vita e dell integrità fisica, riferito non già ad una o più persone determinate, bensì alla collettività nel suo insieme. 28

8 IL TENTATIVO NEI REATI DI PERICOLO CONCRETO Il delitto in parola si consuma se l agente cagiona un incendio, vale a dire un fuoco di tale intensità e di tale potere diffusivo da costituire un concreto pericolo per la pubblica incolumità (Cass., Sez. I, 29 settembre 1982, n. 937). È quindi necessario, perché il delitto in esame si consumi, che la condotta realizzata esponga al pericolo il bene giuridico tutelato dalla norma incriminatrice, cioè l incolumità pubblica. Nel caso che ci occupa, tuttavia, il delitto di incendio di cosa propria non giunge a consumazione, poiché l agente non ha nemmeno appiccato il fuoco e quindi non ha cagionato un incendio (Tizio fugge prima di aver incendiato gli inneschi predisposti), sicché - astrattamente - si versa in ipotesi di tentativo di incendio di cosa propria Il delitto tentato. Conviene, quindi, premettere brevi cenni sui requisiti del delitto tentato di cui all art. 56 c.p. Come noto, l art. 56 c.p. punisce chiunque ponga in essere atti idonei e diretti in modo non equivoco a commettere un delitto, se l azione non si compie o l evento non si verifica. Gli elementi costitutivi del delitto tentato, quindi, sono: 1) idoneità degli atti: la probabilità della consumazione del reato. Nel caso sottoposto alla nostra attenzione, Tizio ha creato la probabilità di cagionare un incendio di cose proprie, poiché le condotte realizzate (ovverosia l accatastamento delle proprie cose, la predisposizione di inneschi ed il possesso di fiammiferi) hanno reso probabile il verificarsi di un incendio; 2) univocità degli atti: la condotta posta in essere dall agente deve segnare l inizio dell esecuzione di un determinato delitto. Anche riguardo a questo requisito non vi sono dubbi circa la sussistenza, nel caso di specie, di un inizio di esecuzione della condotta tipica della fattispecie di cui all art. 423 co. 2 c.p. da parte di Tizio, il quale ha accatastato i beni di sua proprietà ed ha predisposto degli inneschi ai quali stava per dare fuoco per mezzo dei fiammiferi in suo possesso, dando così inequivocabilmente inizio all esecuzione della condotta diretta a cagionare un incendio; 3) mancata consumazione del delitto per cause indipendenti dalla volontà dell autore del fatto: nel caso di specie Tizio non ha cagionato l incendio delle proprie cose, perché sorpreso sul luogo prescelto per realizzare il delitto da alcuni conoscenti. A tal proposito si rileva che non si versa in un ipotesi di desistenza volontaria, rilevante ai sensi dell art. 56 co. 3 c.p., in quanto Tizio non ha interrotto spontaneamente la condotta esecutiva, ma a ciò si è indotto dalla presenza e dagli inviti in tal senso rivoltigli dai suoi compaesani. Ricorrono quindi, nel caso che ci occupa, tutti i requisiti strutturali del delitto tentato. 29

9 IL TENTATIVO NEI REATI DI PERICOLO CONCRETO La soluzione del caso di specie. Sulla scorta di quanto sopra rilevato, a Tizio non potrà essere fondatamente elevata alcuna accusa in relazione al reato di incendio di cosa propria. Prima di tutto, non potrà essergli contestata la consumazione di tale delitto: egli, infatti, non ha effettivamente esposto al pericolo il bene giuridico tutelato dalla norma di cui all art. 423 co. 2 c.p. (l incolumità pubblica), poiché non ha nemmeno innescato un fuoco prodromico al successivo ed eventuale divampare di un incendio, essendo stato sorpreso da alcuni conoscenti prima di aver dato alle fiamme gli inneschi predisposti. Il delitto di cui all art. 423 co. 2 c.p. non è quindi giunto a consumazione, non essendo ravvisabile nel caso di specie un concreto pericolo per la pubblica incolumità. In secondo luogo, non potrà essere contestato a Tizio il tentato incendio di cosa propria, non essendo ravvisabile il tentativo nel delitto di cui all art. 423 co. 2 c.p. poiché, come detto, il delitto in parola è un reato di pericolo concreto; dunque, punire l autore del fatto a titolo di tentativo (che, si ricorda, costituisce un autonomo titolo di reato di pericolo rispetto alla corrispondente fattispecie consumata) significherebbe punire il pericolo di cagionare un pericolo per l incolumità pubblica, violando così il principio di offensività. La condotta realizzata da Tizio, quindi, seppur astrattamente corrispondente alla fattispecie di tentato incendio di cosa propria, non è punibile perché non offensiva (nella forma dell esposizione al pericolo) del bene giuridico dell incolumità pubblica tutelato dalla fattispecie di cui all art. 423 co. 2 c.p GLI ORIENTAMENTI GIURISPRUDENZIALI Compatibilità fra tentativo e reati di pericolo concreto Incompatibilità fra tentativo e reati di pericolo concreto Cass. Sez. VI, 13/02/1995, n Il tentativo è configurabile anche con riferimento ai cosiddetti reati di pericolo, essendo ben possibili atti idonei e diretti in modo non equivoco a cagionare un pericolo che invece non sorge. Cass. Sez. VI, 23/01/2003, n Il favoreggiamento è un reato di pericolo a forma libera che si commette ponendo in essere un'azione di per sé idonea ad aiutare taluno ad eludere le investigazioni o a sottrarsi alle ricerche dell'autorità, sicché il reato si consuma indipendentemente dal conseguimento di questo effetto, mentre si ha il tentativo solo allorché l'azione tipica non si compie per ragioni indipendenti dalla volontà dell autore. Cass. Sez. I, 07/11/1995, n. 175 Non è configurabile il tentativo di incendio di cosa propria. [ ] il tentativo è punibile come fatto che pone in pericolo il bene 33

10 PARERE 4 protetto e poiché l'incendio di cosa propria è punibile solo se dal fatto deriva pericolo per l'incolumità pubblica, e cioè è esso stesso un reato di pericolo, la punibilità del tentativo, in siffatta evenienza, finirebbe per punire il pericolo di un pericolo, cosa che è inammissibile sia per il diritto, sia per la logica comune. Cass. Sez. I, 13/11/1997, n Il tentativo di incendio è configurabile solo nel caso previsto dal comma 1 dell'art. 423 c.p., e non nel caso di incendio di cosa propria, nel quale l'esclusione del tentativo è giustificata dalla circostanza che, diversamente, si anticiperebbe irrazionalmente la soglia di punibilità, reprimendo il pericolo di un pericolo. Cass. Sez. I, 11/02/1991 Il reato di strage è un reato a consumazione anticipata, che non ammette il tentativo: per la consumazione del delitto è sufficiente che il colpevole compia atti che abbiano l'idoneità a cagionare una situazione di concreto pericolo per il bene tutelato e, quindi, si considera come delitto consumato un comportamento che, senza tale specifica previsione normativa, potrebbe configurare una ipotesi di tentativo; in altre parole, la fattispecie consumata del delitto di strage presenta la stessa struttura del delitto tentato, ma è punita come delitto consumato, in considerazione dell'importanza degli interessi, che essa tende a tutelare. Cass. Sez. I, 29/05/2012, n Il reato di istigazione a delinquere non è configurabile nella forma del tentativo [ ]. Cass. Sez. III, 16/04/2013, n La fattispecie di cui all'art. 600 ter, comma primo, cod. pen., per la sua natura di reato di pericolo concreto, non ammette il tentativo. 34