Enrico Maria Cotugno. L Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni e la tutela del consumatore/utente

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1 Argomnti AGCOM consumatori: rcnti sviluppi Enrico Maria Cotugno L Autorità pr l Garanzi nll Comunicazioni, sbbn non sprssamnt invstita dal lgislator di compiti di tutla di consumatori, bnsì di qulla dgli utnti, ha visto connotar la propria attività dagli intrvnti rlativi agli abusi prptrati a danno di primi a tal punto, da dcidr la costituzion al proprio intrno di una dirzion sclusivamnt prposta alla salvaguardia di diritti di consumatori. È plausibil, prtanto, ritnr ch i lusinghiri risultati già ottnuti saranno, in futuro, ancora più incisivi tmpstivi. L Autorità pr l Garanzi nll Comunicazioni la tutla dl consumator/utnt Promuovr «la tutla dgli intrssi di utnti consumatori»: è con qusto mandato, tra gli altri, ch la Lgg 14 novmbr 1995 n. 481 istituisc l Autorità di rgolazion di srvizi di pubblica utilità. A bn vdr, nondimno, la tutla dl cittadino-consumator-utnt rapprsnta una dll cifr carattrizzanti, in gnral, tutt l Autorità indipndnti, sia qull a vocazion più prttamnt conomica 1 sia, a maggior ragion, qull affrnti a srvizi di pubblica utilità 2 o a tutla di diritti librtà 3. Il tratto comun, infatti, va ricrcato nll signza, sntita dall ordinamnto, di continuar ad assicurar un adguato livllo di protzion pr il cittadino in qui sttori ov, progrssivamnt, lo Stato lascia il campo al libro mrcato. In altri trmini, una volta dismssi i panni d imprnditor in grado di prsguir finalità sociali, lo Stato mantin la prrogativa di prsidiar gli ampi sttori ch libralizza, al fin di assicurar l finalità sociali di talun attività o prstazioni. Pur con qusto comun dnominator, è possibil notar, con spcifico rifrimnto all Autorità pr l Garanzi nll Comunicazioni (d ora innanzi AGCOM), una divrsa impostazion sguita dall du lggi ch hanno contribuito alla sua istituzion, la già citata L. 481/95 la succssiva L. 31 luglio 1997 n. 249, «Istituzion dll Autorità pr l Garanzi nll Comunicazioni norm sui sistmi dll tlcomunicazioni radiotlvisivo». Nlla prima, infatti, la vocazion consumrista è palpabilmnt più marcata, dirmmo quasi prdominant, mntr la sconda lgg, nata sotto spint lib- 1 Banca d Italia, Consob. 2 Autorità Garant dlla Concorrnza dl Mrcato; Enrico Maria Cotugno Autorità pr l Garanzi nll Comunicazioni Autorità dll Enrgia Elttrica dl Gas. 3 Garant pr la Protzion di Dati Prsonali. numro 3/2008 Argomnti Mrcato 109

2 ralizzatici, appar più attnta agli asptti pro-concorrnziali fa dlla tutla dgli utnti di consumatori un corollario di più gnrali tormi di libralizzazion concorrnza ni mrcati. Giova tuttavia un chiarimnto trminologico, anch a bnficio dl prciso inquadramnto dll oggtto dl prsnt lavoro. Nl campo dll comunicazioni lttronich, infatti, è possibil, salvo un discrto grado di accortzza, confondr la figura dl consumator con qulla, invro più gnrica, di utnt. In tal modo, prò, sarbb prssoché impossibil un analisi dttagliata dll funzioni di garanzia svolt dall AGCOM, la cui azion è prmata tutta da una simil mission. 4 Ci si attrrà, allora, alla disamina dll funzioni dll Autorità in matria di tutla dl consumator in snso strtto, intso com «la prsona fisica ch utilizza un srvizio di comunicazion lttronica accssibil al pubblico pr scopi non rifribili all attività lavorativa, commrcial o profssional svolta». 5 Mutatis mutandis, infatti, il lgislator dl 2003 ha riproposto la dfinizion ormai cristallizzata, risultant dalla stratificazion di vari intrvnti in matria di consumatori a partir dalla fin dgli anni 80, più pr pigrizia lgislativa, ritngo, ch pr la puntualità dlla stssa. Sin dall prim applicazioni, in fftti, una simil impostazion, basata sulla finalità dll azion d scludnt tout court l prson giuridich, avva dimostrato, dal punto di vista sostanzial, la propria fallacità, con rifrimnto, pr smpio, a tutti i casi di profssionnl profan, cioè ai casi di utilizzo di bni o srvizi da part di un profssionista pr finalità mist, ovvro, pr il scondo asptto, con rifrimnto all piccol associazioni agli nti caritatvoli di bnficnza. Com vdrmo in sguito, anch nl campo dll comunicazioni lttronich il vulnus insito nlla disciplina sopra richiamata rivrbra i suoi fftti, in particolar in qui casi, pr la vrità rari, in cui l ordinamnto non associa, ai fini di tutla, l du posizioni di utnt consumator. Tant è ch ci si concdrà di allargar il campo di analisi anch all ipotsi in cui dstinatario dlla tutla affidata all Autorità è l utnt final, intso qual utnt ch utilizza i srvizi di comunicazion lttronica non a fini commrciali. Entrando nl mrito dlla prsnt analisi, con sforzo sistmatico, potrmmo suddividr l funzioni di tutla svolt dall AGCOM in favor di consumatori in du tipologi: tutla x ant, quindi in via gnral prvntiva, tutla x post, finalizzata a porr rimdio all situazioni conclamat di prgiudizio pr gli utnti consumatori. Nlla prima catgoria possiamo ricomprndr l funzioni d indirizzo pr la rdazion dll Cart di Srvizi da part dgli opratori, nonché qulli in Dagli intrvnti in matria di concorrnza abuso di posizion dominant, di pubblicità, di tutla di minori, fino ad arrivar all disposizioni in matria di conflitto d intrss di par condicio, ovunqu il bn tutlato risulta ssr l intrss dll utnt-cittadino. 5 Art. 1, comma 1, lttra j dl Codic dll Comunicazioni Elttronich, approvato con il Dcrto Lgislativo n. 259 dll 1 agosto 2003, pubblicato sulla Gazztta Ufficial n. 214 dl 15 sttmbr numro 3/2008 Argomnti Mrcato

3 matria d informazion di consumatori intrvnto sui modlli contrattuali; nlla sconda vanno mnzionat l funzioni giudiziali, cioè di dfinizion dll controvrsi, qull di vigilanza sanzionatori. Si tratta, ovviamnt, di una prima approssimazion ch si crchrà di approfondir qui di sguito. Ipotsi di tutla x ant La Lgg 249/97, all articolo 1, comma 6, lttra b), numro 2, attribuisc alla Commission Srvizi Prodotti dll AGCOM la comptnza a manar dirttiv concrnnti i livlli qualitativi di srvizi pr l adozion da part di ciascun gstor di una Carta dl Srvizio rcant l indicazion dgli standard minimi di qualità pr ogni comparto di attività, così splicitando qulla ch ra una prvision già contnuta in una prcdnt lgg. 6 L istituto dlla dirttiva sulla qualità di srvizi d intrss pubblico, ricordiamo pr inciso, non ra praltro nuova al nostro ordinamnto, com dimostra la Dirttiva dl Prsidnt dl Consiglio di Ministri dl 27 gnnaio L Autorità ha dato sguito alla prvision lgislativa con un crto ritardo, a sguito di una lunga fas di consultazion: 7 il frutto di qusta attività è stata la Dlibra 179/03/CSP dl 24 luglio 2003, con la qual è stata approvata la Dirttiva gnral in matria di qualità cart di srvizi di tlcomunicazioni ch, x art. 2, fissa l disposizioni minim di rifrimnto pr l adozion, da part dgli organismi di tlcomunicazioni, dll Cart di Srvizi di tlcomunicazioni accssibili al pubblico; pr altro vrso, dtta i critri gnrali rlativi alla qualità di srvizi. Da notar ch, in sd di dfinizion, il Rgolator ha ricomprso sprssamnt nlla figura di utnt anch i consumatori. Non è qusta la sd pr ntrar nll analisi spcifica dll disposizioni dlla dirttiva; in gnral può rilvarsi, prò, ch accanto a norm di principio, tipich di atti quali l dirttiv, è facil rinvnir anch disposizioni dotat di un grado di prcttività notvol, quindi, dstinat a incidr in via dirtta in un ottica di tutla dll utnza. Un smpio pr tutti: l articolo 7, comma 5, dlla dirttiva fa sprsso divito agli opratori di prtndr somm di dnaro a titolo di corrispttivo pr prstazioni o srvizi non richisti: com vdrmo nl prosiguo, qusta disposizion ha rapprsntato il prsupposto pr l avvio di numrosi procdimnti sanzionatori, avviati a sguito di sgnalazioni da part di utnti. Da ricordar, infin, ch in virtù dll articolo 12 dlla mdsima dirttiva, gli opratori prsnti nl mrcato alla data di ntrata in vigor dlla dirttiva 6 L. 481/95, art. 2, comma 12, lttra h. 7 Avviata dalla Dlibra 870/00/CONS dl 2000, al trmin dll attività di un gruppo di lavoro intrdipartimntal appositamnt costituito. numro 3/2008 Argomnti Mrcato 111

4 stssa sono stati obbligati ad adguar l propri Cart di Srvizi ntro il trmin di sssanta giorni. 8 Alla dirttiva gnral, poi, hanno fatto co una sri di dirttiv rlativ a particolari tipologi di srvizi, tutt accomunat dalla spcifica prvision di stringnti vincoli qualitativi pr gli opratori. Un ultrior strumnto di tutla x ant è rapprsntato dalla garanzia di informazioni chiar comparabili ch l AGCOM è chiamata a fornir a bnficio dgli utnti. 9 Qusto compito informativo è affidato all Autorità dagli artt dl Codic dll Comunicazioni Elttronich, 10 d è rifribil sia ai przzi all condizioni gnrali di srvizi, sia alla qualità dgli stssi. In qusta prospttiva con rifrimnto alla qualità dl srvizio, l dirttiv prvdono la pubblicazion priodica da part dgli opratori di informazioni chiar facilmnt comparabili circa i livlli di qualità dl srvizio offrti nl priodo di rifrimnto (smstral o annual). Analogamnt, rlativamnt all condizioni contrattuali, con la Dlibra n. 96/07/CONS, l Autorità ha dato attuazion all disposizioni dl Dcrto Lgg Brsani sulla trasparnza dll condizioni conomich rlativ all offrt tariffari dgli opratori dlla tlfonia, stabilndo ch gli opratori dlla tlfonia - fissa mobil - siano tnuti a formular condizioni conomich trasparnti, ch vidnzino tutt l voci ch compongono l ffttivo costo dl traffico tlfonico. Al fin di consntir ai consumatori un adguato confronto tra l offrt sul mrcato, l AGCOM ha prdisposto un modllo standard d informazioni ch gli opratori dlla tlfonia dvono pubblicar ni propri wbsit 11 consntndo, così, un accsso immdiato a informazioni smplici sinttich, facilmnt comparabili. Infin non può non mnzionarsi com uno strumnto di tutla di consumatori particolarmnt prvasivo foss prvisto dall articolo 16, rubricato Rapporti con gli utnti, comma 6, dl D.P.R. 318/97, ov si sanciva la potstà dll Autorità di richidr modifich dll condizioni contrattuali applicat dagli opratori. Tal norma, tuttavia, così com qulla simil di cui all articolo 24, comma 2, dl D.P.R. 77/01, è rimasta vittima dll abrogazioni oprat dal Codic dll Comunicazioni Elttronich. S n dduc il vnir mno dlla potstà dll Autorità di intrvnir con oprazioni di chirurgia contrattual, salvo non volr far valr la propria opinion in via di moral suasion. D altro canto, anch nl risptto dll du norm summnzionat, l AGCOM non si è mai avvalsa di una simil facoltà, prfrndo A rgim, invc, l articolo 2, comma 4, obbliga gli organismi di tlcomunicazioni a trasmttr all AGCOM gli schmi dll Cart di Srvizi con almno trnta giorni di anticipo risptto all avvio commrcial dll attività. 9 Si tratta dll Dirttiv n. 254/04/CSP pr la tlfonia vocal fissa, n. 278/04/CSP pr i srvizi di tlvision a pagamnto, n. 104/05/CSP pr i srvizi di comunicazion mobil prsonal, n. 131/06/CSP in matria di srvizi Intrnt. 10 Dl 1 agosto 2003 pubblicato in Gazztta Ufficial n. 214 dl 15 sttmbr I cui link sono lncati in un apposita pagina dl sito wb dll Autorità. numro 3/2008 Argomnti Mrcato

5 la via più soft dlla prsuasion. In tma di contratto, tuttavia, il Codic dtta una norma molto particolarggiata ch, pr la vrità, ricalca fdlmnt il tsto dlla dirttiva di rifrimnto. Si tratta dll articolo 70, rubricato sintticamnt Contratti ch, nl prvdr il diritto di consumatori ch si abbonano a srvizi ch forniscono l connssioni o l accsso alla rt tlfonica pubblica a stipular contratti, dtta poi un lnco di informazioni minim, ch il contratto stsso dv contnr. La norma, apparntmnt di smplic lttura, in raltà si prsta a una sri di approfondimnti. Innanzitutto qualch autor ha notato ch la norma cita solo il consumator non anch gli utnti, auspicando quindi un intrprtazion stnsiva dlla norma anch ad altri soggtti, corntmnt con il Considrando 49 dlla Dirttiva 2002/22/CE. Infatti, s pr un lato è vro ch, ssndo la norma volta a disciplinar i rapporti tra opratori soggtti ch non hanno ancora accsso ai srvizi, non avrbb snso parlar di utnti. È prò altrttanto inngabil ch il rifrimnto ai soli consumatori scluda, fors ingiustificatamnt, altr catgori di soggtti, quali l prson fisich i profssionisti. Non si ravvisano, in qusta particolar ipotsi, motivi ch giustifichino una simil disparità di trattamnto. Altra riflssion mrita qull «hanno diritto di stipular contratti», sancito al comma 1 dll articolo 70, ch ha spinto qualch autor, con ammirvol ardimnto, a sostnr ch la norma avrbb introdotto un obbligo di forma scritta pr qusto tipo di contratti. La tsi, sppur affascinant in prospttiva consumristica, risulta di non facil sostnibilità. È pur vro, prò, ch altrttanto arduo risulta considrar satisfattivo pr l signza di una corrtta informazion dl consumator la fornitura di tutt l informazioni prvist dal capovrso succssivo dl mdsimo comma 1, articolo 70, in forma divrsa da qulla scritta. Tant è ch, nll adottar un Rgolamnto rcant disposizioni a tutla dll utnza in matria di fornitura di srvizi di comunicazion lttronica mdiant contratti a distanza, 12 l Autorità ha crcato di porr rimdio a qusta distonia tra l signz di informalità dl commrcio lttronico l oppost istanz di corrtta informazion di consumatori, prvdndo, pr un vrso, ch l vntual contrattualizzazion ffttuata tlfonicamnt dbba ssr intramnt rgistrata, anch al fin di dimostrar l avvnuta fornitura di tutt l informazioni richist dall articolo 70 dl Codic dll Comunicazioni Elttronich dall articolo 52 dl Codic dl Consumo, pr altro vrso, proprio in ottica pro consumristica. Ha altrsì disposto ch, antcdntmnt alla scuzion dl contratto, il consumator dbba ricvr in forma scritta tutt l informazioni di cui ha diritto ai snsi dll citat norm di du codici. 12 Dlibra n. 664/06/CONS dl 23 novmbr numro 3/2008 Argomnti Mrcato 113

6 Modalità di tutla x post In qusta catgoria si possono annovrar qull form di tutla volt a ripristinar la situazion giuridica affrnt al consumator a sguito di qualch aggrssion, in particolar assicurando un sostanzial riquilibrio dll posizioni dll parti in gioco. L intrvnto dll Autorità, allora, si splichrà a bnficio dl singolo utnt, con la risoluzion di una controvrsia in ssr con l oprator, ovvro a bnficio dll utnza nl suo complsso, sanzionando l violazioni dll norm a tutla dgli intrssi, con vidnt intnto dtrrnt. La funzion giustizial dll Autorità rapprsnta, snza dubbio, uno di suoi tratti distintivi, talmnt prmant da far ipotizzar l insorgr di un nuovo soggtto dotato di potri paragiurisdizionali. La Cort di Cassazion, com noto, ha tarpato l ali agli autori più fantasiosi con la sntnza dlla I szion civil n dl 2002, assicurando ch nl nostro ordinamnto non vi è posto pr un trtium gnus ch si collochi tra giurisdizion procdimnto amministrativo. Sta di fatto ch sia la Lgg 481/95, sia la Lgg 249/97 ( il covo D.P.R. 318/97) chiamano l AGCOM a dfinir l controvrsi tra utnti consumatori. Ma vi è di più: ntramb l disposizioni sanciscono l obbligatorità dl tntativo di conciliazion pr tali controvrsi, sancndo l improponibilità-improcdibilità dll vntual ricorso giurisdizional. L AGCOM ha dato attuazion all prdtt disposizioni adottando, con la Dlibra 182/02/CONS, un apposito Rgolamnto; il sistma qui dlinato, in funzion di tutla dll utnza, appar dotato di una crta compltzza. All insorgr di una controvrsia, infatti, l utnt ha l obbligo di sprir il tntativo obbligatorio di conciliazion con l oprator prsso il Comitato Rgional pr l Comunicazioni (CORECOM) dlla propria rgion, ovvro prsso un altro organismo di conciliazion ch risptti i principi dttati dalla Raccomandazion 310/2001/CE; nll mor, s il srvizio è stato sospso, può chidr all AGCOM o al CORECOM 13 un provvdimnto tmporano di riattivazion; infin s la conciliazion ha sito ngativo, può chidr all Autorità di dfinir la controvrsia con atto vincolant. A bn vdr, in fftti, con i dovuti distinguo, il sistma dlinato ha assunto l fattzz di un microcosmo atto a consntir l accsso alla giustizia sul piano xtragiudizial, pur dotato di du gradi di giudizio di procdur cautlari ndo-procdimntali. Non vi è spazio pr l innumrvoli riflssioni giuridich ch un simil sistma suscita. Va ricordato, prò, ch l articolo 84 dl Codic ha, a sua volta, nuovamnt dlgato l AGCOM a prvdr procdur di dfinizion dll controvrsi tra In bas alla Dlibra 137/06/CONS dl 15 marzo numro 3/2008 Argomnti Mrcato

7 utnti gstori, ai snsi dll articolo 1, commi 11,12 13 dlla Lgg 31 luglio 1997, rlativ al capo IV dl Titolo II dl Codic. L Autorità ha dato attuazion alla norma, approvando 14 un nuovo Rgolamnto sull procdur di risoluzion dll controvrsi tra opratori di comunicazioni lttronich utnti. L attual tsto si distingu dal prcdnt, innanzitutto, pr l allargamnto dll ambito di applicazion all comunicazioni lttronich, in virtù dll adguamnto al nuovo quadro normativo, oltr ch pr una sri di accorgimnti tcnici, non ultimo il rinvio agli organismi di conciliazion di cui all articolo 141 dl Codic dl Consumo, quali sdi altrnativ ai CORECOM pr l spltamnto dl tntativo di conciliazion, procdimnto di natura schittamnt non giurisdizional. Concludndo su qusto punto, snza alcuna prtsa di saustività, va notato ch, sppur tra luci ombr, l attività dll AGCOM in matria di controvrsi tra utnti opratori ha prmsso la soluzion di circa casi in sd CORECOM nl solo 2007, ai quali vanno aggiunti i dati rlativi all Camr di Commrcio all conciliazioni cosiddtt parittich, val a dir amministrat dall associazioni di consumatori insim agli opratori di sttor. Altra attività di ccllnza, sia in trmini quantitativi sia di risultati, può considrarsi qulla rlativa alla gstion dll sgnalazioni ch prvngono da part d istituzioni, associazioni di consumatori singoli utnti. 15 È stato crato un formulario ad hoc, disponibil nl wbsit dll AGCOM, pr agvolar la gstion informatizzata dll norm flusso d informazioni, ch avvin tramit un softwar, gualmnt ad hoc. Con qusto sistma, circa il 70% dll sgnalazioni vin risolta prima di un procdimnto contnzioso, grazi alla richista d informazioni agli opratori intrssati, mntr l vidnza di violazioni pratich commrciali scorrtt vin utilizzata pr avviar attività ispttiv sanzionatori. 16 Un ultimo cnno mrita la tutla oprata proprio tramit lo strumnto sanzionatorio, ch si splica in una duplic dirzion: innanzitutto assicurando l ffttività corcitiva dll norm dttat a tutla dgli utnti/consumatori; 17 in scondo luogo, prsgundo violazioni rlativ a singoli casi concrti, cioè utilizzando l fftto dtrrnt pr indirizzar l politich dgli opratori. Numrosi sono gli smpi di fnomni, particolarmnt allarmanti, risolti a sguito di riptuti intrvnti sanzionatori dll Autorità; fra tutti varrà citar il fnomno dll attivazioni di srvizi non richisti, oppur, di rcnt, qullo dl traffico fraudolnto vrso numrazioni satllitari. 14 Dlibra 173/07/CONS. 15 Nl 2003, a causa dll aumnto dl numro di rclami (circa al ms), l Autorità ha crato una task forc, dnominata UGS (acronimo di Unità Gstion Sgnalazioni), incaricata di raccoglir, catalogar gstir l sgnalazioni dgli utnti, la maggior part dll quali riguardavano pratich commrciali scorrtt, abusi contrattuali, problmi di fatturazion. 16 Succssivamnt, a sguito dl riasstto organizzativo dll Autorità, l UGS è stata trasformata in ufficio di scondo livllo, incardinato in sno alla Dirzion Tutla di Consumatori, di nuova istituzion. 17 Com gli articoli 70, dl Codic a prsidio di quali l articolo 98 comma 16 dl Codic mdsimo stabilisc sanzioni pcuniari da uro ,00 a uro ,00. numro 3/2008 Argomnti Mrcato 115

8 Anch in qusto caso, comunqu, la dimnsion quantitativa rapprsnta snza dubbio un util strumnto pr comprndr l impgno profuso dall Autorità a tutla di consumatori: gli importi oggtto di pagamnto da part dgli opratori pr sanzioni rlativ a violazioni di norm a tutla di consumatori sono passati da uro nl 2006 a uro nl 2007, mntr ni primi si msi dl 2008 l somm corrispost sono di poco infriori ai 10 milioni di uro. Conclusioni Da quando l AGCOM si è dotata di una apposita dirzion, ddicata sclusivamnt alla tutla di consumatori/utnti, i progrssi sono risultati vidnti. E non sono solo i numri a rndr confortanti i dati annualmnt illustrati nll rlazioni sull attività svolta dall Autorità, 18 quanto la qualità di srvizi rsi al cittadino. S, da un lato, la rgolamntazion in tma di trasparnza di stipula di contratti pr la fornitura di srvizi di comunicazion lttronica si è distinta pr fficacia rigidità, dall altro lato l procdur di gstion dll controvrsi, ultriormnt migliorat con una sri di innovazioni, continuano a collocar il nostro pas ai livlli uropi, assicurando un srvizio al cittadino tmpstivo d fficac. A tali risultati, poi, prsto s n aggiungranno di nuovi altrttanto intrssanti innovativi, non ultimo l auspicabil accordo con l associazioni rapprsntativ di consumatori pr lo svolgimnto, in comun, di una funzion di tutla, ormai imprscindibil pr una socità ch voglia dfinirsi civil. Rifrimnti bibliografici Clarich, M., Autorità indipndnti. Bilancio prospttiv di un modllo, Il Mulino, Bologna, Cotugno, E. M., Zanframundo, E., Conciliazion dfinizion dll controvrsi in matria di TLC: l attività dll AGCOM tra risultati prospttiv, in Diritto d conomia di mzzi di comunicazion, n.1, Dlla Canana, G., Rgolazion dl mrcato tutla dlla concorrnza nlla risoluzion dll controvrsi in tma di comunicazioni lttronich, in Diritto Pubblico, 2005, p Giarda, R., I diritti dgli utnti finali, in Clarich, M., Carti, G. F. (a cura di), Il Codic dll Comunicazioni Elttronich, Milano, Giovannini, M., Amministrazioni pubblich risoluzion altrnativa dll controvrsi, Bononia Univrsity Prss, Bologna, Ni trmini, com sopra vidnziato, di importi sanzionati, di sgnalazioni trattat o di controvrsi risolt. numro 3/2008 Argomnti Mrcato