Le funzioni di indirizzo e controllo: dai contratti di servizio ai modelli di corporate governance del nuovo diritto societario

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1 Le funzioni di indirizzo e controllo: dai contratti di servizio ai modelli di corporate governance del nuovo diritto societario Dott. Roberto Camporesi Partner

2 LE FUNZIONI DI INDIRIZZO E CONTROLLO Autorithy Comune B A C socio Soggetto gestore società A. Esercita una funzione di indirizzo e controllo per i servizi pubblici a rilevanza economica quali ciclo idrico, igiene ambientale, trasporto, gas e energia elettrica a livello nazionale. B. Esercita funzioni di indirizzo e controllo per i servizi diversi da quelli indicati in A. C. Esercita funzioni di socio

3 IL CONTRATTO DI SERVIZIO Nel caso sub. A Comune Nel caso sub. B Comune Autorithy Soggetto gestore società Contratto di servizio Strumento adeguato al controllo quali quantitativo del servizio Contratto di servizio Soggetto gestore società

4 IL CONTRATTO DI SERVIZIO (segue) CONTENUTO MINIMO Durata, Modalità di espletamento del servizio, Obiettivi qualitativi, Uguali opportunità di accesso, Aspetti economici, Modalità eventuali determinazioni tariffe, Diritti degli utenti, Potere verifica dell ente locale, Conseguenze dell inadempimento, Condizioni recesso anticipato ALLEGATA CARTA DEI SERVIZI

5 I Sistemi di governance alla luce del nuovo diritto societario Il Comune socio della società può perseguire: - l interesse pubblico all espletamento del servizio (indiretto) - L interesse pubblico al governo della società per efficienza ed economicità della gestione che si traduce in equilibrio economico e solidità patrimoniale (ovvero valore della partecipazione). Il Comune socio esercita la propria funzione di indirizzo e controllo sulla base della governance interna societaria che secondo il nuovo diritto societario può essere: ORDINARIO regime residuale DUALISTICO adottabili per scelta statutaria (art c.c.) MONISTICO

6 IL SISTEMA TRADIZIONALE (O LATINO) Socio Comune Assemblea dei soci Collegio Sindacale Amministra tore Delegato Consiglio di Amministra zione Controllo contabile

7 IL SISTEMA TRADIZIONALE (O LATINO) 1 LIVELLO Definizione del riparto di competenza degli organi della società 2 LIVELLO Programmazione e controllo finanziario 3 LIVELLO La nomina diretta di Amministratori e componenti del Collegio Sindacale della partecipata

8 IL SISTEMA TRADIZIONALE L EFFICACIA DELLA COVERNANCE ATTRAVERSO LE HOLDING. Socio Comune Holding Società A Società B Società C Storicamente il modello Holding si presenta in alternativa al modello società multiutility poiché le leggi sui servizi pubblici locali, anche in materia antitrust, hanno imposto la separazione societaria anche a filiere dello stesso servizio.

9 IL SISTEMA TRADIZIONALE ASPETTI GIURIDICI CHE COINVOLGONO LA SCELTA DELLA HOLDING Art. 42 Tuel c. 2 lett. e) g) HOLDING Art c.c. Art. 113 Tuel c. 12 Diritto amministrativo degli Enti Locali Diritto comune commerciale Art c.c. Art. 113 Tuel c.6 Art. 8 L Art c.c.

10 IL SISTEMA TRADIZIONALE Il di competenza degli organi della società 1) Amministratore Delegato 2) Presidente del Consiglio di Amministrazione 3) Consiglio di Amministrazione: 4) Comitato di controllo interno: 5) Assemblea dei soci: Funzioni operative di gestione in attuazione del budget ed in particolare di intervento nell assemblea delle partecipate Funzioni di raccordo istituzionale con il socio e soggetto preposto alla sorveglianza attività della società e al controllo interno Organo collegiale di governo della amministrazione della società Composto da consiglieri di amministrazione senza deleghe di potere (non esecutivi): svolge funzione di mera vigilanza Intervento diretto del Comune socio che approva/autorizza

11 ILSISTEMA TRADIZIONALE Programmazione e controllo finanziario Proposto dal CdA della società Holding Consiglio Comunale Budget della società Holding Determina gli indirizzi al Sindaco per l approvazione del Budget in Assemblea dei soci della società Holding Approvato dalla assemblea della società Holding Sindaco

12 IL SISTEMA TRADIZIONALE La nomina degli amministratori delle società partecipate della Holding Indirizzi del consiglio del consiglio comunale per le nomine Codice di comportamento Sindaco Proposta nominativi nomina Holding Società controllata Assemblea soci Holding Autorizza amministratore Amm.re Delegato della Holding Presidente CdA controllata Componenti CdA controllata nomina Assemblea Società Controllata

13 IL RIPARTO DI COMPETENZE DEGLI ORGANI DEL COMUNE IN TEMA DI SOCIETA COMUNE Società Fase di costituzione e/o entrata/uscita dalla compagine sociale Fase della vita della società CONSIGLIO COMUNALE ha competenza Acquisto / vendita partecipazioni Approvazione - statuto - patti parasociali SINDACO ha competenza ha competenza Approvazione modifiche: - statuto - patti parasociali Nomina amministratori Partecipa alle assemblee ordinarie

14 L APPLICAZIONE DEL SISTEMA DI GOVERNO TRAMITE LA HOLDING IL CODICE DI COMPORTATO- ART. 6 TUEL Lo statuto comunale: recepimento del principio di introduzione di regole di corporate governance ART C. LETT. E) TUEL Il Consiglio Comunale ha competenza in materia di organizzazione dei SPL e di partecipazione in società ART C. LETT. G) TUEL Il Consiglio Comunale ha competenza nel formulare indirizzi alle aziende pubbliche

15 L APPLICAZIONE DEL SISTEMA DI GOVERNO TRAMITE LA HOLDING IL CODICE DI COMPORTATO- OBIETTIVI FINALITA Nel perseguire una più efficace azione di indirizzo e controllo il Comune ha inteso attivare gli strumenti che consentano anche una più estesa partecipazione alle decisioni da parte dei consiglieri comunali, nella considerazione che le società partecipate dal Comune coinvolgano un interesse di carattere generale il codice di comportamento intende individuare: 1) in modo organico ed omogeneo i comportamenti dei rappresentanti del comune all interno degli organi delle società partecipate 2) le diverse competenze degli organismi dell amministrazione comunale in merito a decisioni ex ante ed ex post riguardanti le società cui partecipa il Comune. Il riparto di competenza degli organi comunali, previsto dal presente codice, nel rispetto delle norme di legge, declina alcuni compiti in relazione alla specificità degli atti societari e assume significato di indirizzo etico teso a favorire la massima partecipazione delle minoranze e la massima efficacia dell esercizio della rappresentanza dell ente nella società partecipata LIMITI Le previsioni contenute nel codice sono, teoricamente, applicabili a tutte le società partecipate dal Comune anche se il modello base è diretto a società in cui il Comune è unico socio o di maggioranza. Per le società partecipate nella quale il Comune non dispone della maggioranza dei voti assembleari il codice rappresenta un compendio di principi di comportamento cui ispirarsi tenuto conto che la diretta applicazione presuppone la condivisione degli altri soci

16 L APPLICAZIONE DEL SISTEMA DI GOVERNO TRAMITE LA HOLDING IL CODICE DI COMPORTATO- La Holding La struttura del codice di comportamento: la governance delle società La ripartizione dei poteri degli organi della holding La programmazione economico- finanziaria Il potere di nomina degli amministratori della Holding Il potere di nomina degli amministratori delle società partecipate dalla Holding Assetto del capitale sociale L assemblea dei soci delle società controllate Gli amministratori delle società controllate Le nomine Il controllo di legalità ed il controllo contabile Il Comitato di controllo interno Organizzazione del Cda: il presidente, l Amministratore Delegato e le deleghe di poteri Responsabilità e status I principi governance applicabili alle società collegate La disciplina degli obblighi di informazione

17 L APPLICAZIONE DEL SISTEMA DI GOVERNO TRAMITE LA HOLDING IL CODICE DI COMPORTATO- La struttura del codice di comportamento: Indirizzi per il controllo sulle società da parte degli organi comunali Il riparto di competenza: riferimenti normativi La competenza del Consiglio comunale La competenza della Giunta La competenza del Sindaco

18 NOVITA APPLICATIVE DELLA GOVERNANCE ATTRAVERSO IL SISTEMA DUALISTICO La struttura del sistema dualistico: AMMINISTRAZIONE Consiglio di gestione CONTROLLO Consiglio di sorveglianza Assemblea dei soci CONTROLLO CONTABILE Revisore contabile oppure Società di revisione società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio

19 NOVITA APPLICATIVE DELLA GOVERNANCE ATTRAVERSO IL SISTEMA DUALISTICO Riparto di competenza degli organi sociali del sistema dualistico Consiglio di sorveglianza Consiglio di gestione Ha l esclusiva competenza della gestione dell impresa (si applica in generale la disciplina del Cda cfr. art undecies c.c.) nomina dei componenti del Consiglio di gestione (in n. minimo di 2), nei limiti stabiliti dallo statuto; revoca dei componenti del Consiglio di gestione; promozione azione di responsabilità, in alternativa all azione promossa dalla società o dai soci ai sensi degliartt e 2393-bis (se assunta con maggioranza dei 2/3, revoca d ufficio dei consiglieri di gestione; cfr. art decies c.c.); se previsto dallo statuto delibera in ordine piani strategici, finanziari e industriali predisposti dal c.d.g., ferma restando la responsabilità di quest ultimo

20 NOVITA APPLICATIVE DELLA GOVERNANCE ATTRAVERSO IL SISTEMA DUALISTICO -I componenti del Consiglio di Sorveglianza possono essere nominati direttamente dal Comune (Sindaco) ex art C.c. - Ai componenti il Consiglio di Sorveglianza non si applicano le le cause di incompatibilità previste dall art. 63 del TUEL c. 1 p.to 1 poichè il Consiglio di Sorveglianza non ha poteri gestori né di rappresentanza della società. Possono essere nominati il Sindaco, gli Assessori, il Consigliere Comunale Comporta un controllo diretto sul Consiglio di Amministrazione e non più mediato

21 NOVITA APPLICATIVE DELLA GOVERNANCE ATTRAVERSO IL SISTEMA DUALISTICO -Ai componenti del Consiglio di Amministrazione non si applica la legge 444/1994 recante la disciplina della proroga degli organi di amministrazione delle persone giuridiche a prevalente partecipazione pubblica poiché essi non sono nominati direttamente dall Ente in sede assembleare (come avverrebbe nel sistema tradizionale) ma dal Consiglio di Sorveglianza ove il Sindaco, l Assessore, o il componente del Consiglio Comunale si esprimono personalmente e non quali rappresentanti dell Ente. - Si affievolisce, ma non si elimina, la responsabilità per conflitto di interessi con operazioni/atti che coinvolgono le società e l ente; poiché può sempre sussistere in quanto imputabile ad interesse per conto di terzi (2391 c.c.)

22 IL MODELLO MONISTICO (CENNI ISTITUZIONALI ) AMMINISTRAZIONE CONTROLLO Consiglio di amministrazione Comitato per il controllo sulla gestione CONTROLLO CONTABILE Revisore contabile oppure Società di revisione società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio

23 IL MODELLO MONISTICO (CENNI ISTITUZIONALI ) Consiglio di amministrazione Comitato per il controllo sulla gestione il Cda nomina al suo interno i componenti del Comitato di controllo previa determinazione del loro numero (che nella società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio non può essere inferiore a 3); i componenti del Comitato sono in possesso dei requisiti di onorabilità e professionalità stabiliti in statuto e dei requisiti di indipendenza previsti per i sindaci (cfr. art septiesdecies c.c.: nel sistema monistico, almeno un terzo dei componenti del Cda è in possesso dei requisiti di indipendenza indicati dall art c.c. in riferimento ai sindaci, o da codici di best practice); i componenti nel Comitato non possono fare parte di organi delegati né avere compiti esecutivi neanche in fatto; almeno 1 componente del Comitato deve essere iscritto nel registro dei revisori contabili

24 I PATTI PARASOCIALI Strumenti efficaci o inefficaci nella governance della società mista Il patto parasociale, ora conosciuto come legittimo per espressa previsione contenuta nel codice civile mantiene inalterata la sua natura di patto obbligatorio valevole (inter partes) ma non erga omnes come avviene invece per lo statuto che mantiene anche una sua efficacia reale. Nelle S.r.l. molte pattuizioni ora possono essere recepite nello statuto (diritti particolari dei soci ecc.) I patti parasociali mantengono una loro efficacia soprattutto nelle S.p.a. Clausole di pay out Clausole di exit, Attribuzione di poteri all Amministratore Delegato, Maccanismi di dead lock anche ove sono acquisiti poteri di veto.

25 I CONFLITTI DI INTERESSI DEI SOCI/AMMINISTRATORI DI SOCIETA PARTECIPATI DA ENTI LOCALI - L interesse deve essere divergente rispetto a quello delle società (non necessariamente confliggente), - L interesse pubblico può costituire un interesse extrasociale, - Si possono trarre alcuni principi desunti dalla dottrina che si è espressa sul fenomeno, tipicamente italiano, delle partecipazioni statali, la mera gestione sociale quotidiana rimaneva di esclusiva competenza degli amministratori, il fine pubblico previsto per legge introduceva interessi metalucrativi, l interesse sociale, seppur finalizzato ad un fine pubblicistico, non poteva eliminare lo scopo di lucro (secondo alcuni poteva comprimere il principio della massimizzazione del profitto ma non eliminarlo).

26 I CONFLITTI DI INTERESSI DEI SOCI/AMMINISTRATORI DI SOCIETA PARTECIPATI DA ENTI LOCALI - Nell ambito delle società partecipate da enti locali si prefigurano due situazioni differenti: A) Società in house - a capitale totalmente pubblico (art. 113 c.5 lett. c) - a capitale misto (art. 113 c. 5 lett. b) Di fatto non si ottiene un regime di liberalizzazione del servizio e quindi è prevalente l interesse pubblico. B) Società non in house ove il Comune può anche essere socio di minoranza. Di fatto si è attuato un regime di liberalizzazione e la posizione del Comune è molto vicina (non esattamente identica) a quella di un normale azionista.

27 I CONFLITTI DI INTERESSI DEI SOCI/AMMINISTRATORI DI SOCIETA PARTECIPATI DA ENTI LOCALI Il conflitto di interessi durante fasi specifiche della vita di società nell affidamento del servizio / attività della società: Società house : non vi è conflitto con le società, Soc. non in house : vi è un conflitto eventualmente anche qualora l ente fosse amministrazione aggiudicatrice. Se non sussiste distinzione tra le persone fisiche del controllante (Ente) e controllata (Società). nella scelta del socio privato: Società in house ex art. 113 c. 5 lett. b): non vi può essere conflitto di interessi

28 I CONFLITTI DI INTERESSI DEI SOCI/AMMINISTRATORI DI SOCIETA PARTECIPATI DA ENTI LOCALI Il conflitto di interessi durante fasi specifiche della vita di società nell esecuzione del contratto di servizio: con le novità introdotte nell art c.c. si può verificare: - amministratori nominati direttamente e designati dall Ente Locale Si ravvisa un interesse altrui (dell Ente) extrasociale Amministratore Dichiararlo Se si ravvisa anche il conflitto Costituzione del reato Amministratore delegato Astensione dall esecuzione Remissione della decisione al Consiglio

29 I CONFLITTI DI INTERESSI DEI SOCI/AMMINISTRATORI DI SOCIETA PARTECIPATI DA ENTI LOCALI S T U D I O B O L D R I N I Dott. Roberto Camporesi Partner rcamporesi@boldriniassociati.com Via Sigismondo, Rimini Tel.0541/ Fax 0541/ Partiva IVA e Codice Fiscale segreteria@boldriniassociati.com Registro Imprese Rimini n 75901