Le nuove regole del rapporto e del mercato del lavoro: mansioni e contratti non standard. Avv. Prof. Franco Scarpelli

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1 Le nuove regole del rapporto e del mercato del lavoro: mansioni e contratti non standard Avv. Prof. Franco Scarpelli

2 La via italiana alla flexicurity un mix (temporalmente squilibrato) tra flessibilità, protezione sul mercato del lavoro, sicurezza sociale dalla (quasi completa) liberalizzazione dei contratti al (radicale) mutamento degli equilibri nella disciplina del licenziamento alla estensione della protezione economica contro la disoccupazione (ma con incertezze: oggi due passi avanti, domani uno indietro) al miglioramento (questo sì) degli strumenti di conciliazione lavoro/vita familiare alla (drastica, salvo migliore analisi) trasformazione e riduzione degli ammortizzatori sociali nel rapporto e nella gestione delle crisi di impresa e riduzioni del personale alla (promessa, salvo verificarne risorse) riforma dei servizi di gestione del mercato del lavoro

3 L APPROCCIO CRITICO DEL GIURISTA SEGUE quando finisce il dibattito di politica del diritto inizia quello interpretativo rispetto della volontà del legislatore e della ratio della nuova disciplina legale ma inserimento delle novità normative nel sistema, cercando per quanto possibile di renderle coerenti al sistema e ai suoi principi (salvo, dove necessario, rilevarne la non compatibilità) (questioni di costituzionalità, questioni di compatibilità col diritto europeo e sovranazionale) se correttamente compiuta (e nei limiti in cui siamo capaci di compierla correttamente) tale operazione, anche quando porta ad esiti un po diversi da quelli immaginati dal legislatore fisico, non è ribellione alle novità, ma assimilazione coerente al sistema è il ruolo della giurisprudenza, scientifica ma ancor più giudiziale, alla cui formazione concorrono tutti gli attori del processo, dunque prima di tutto gli avvocati

4 il Jobs Act in particolare la disciplina del contratto a tutele crescenti riprende e fa propria l ideologia che avversa il ruolo della giurisdizione (più volte enunciata nei dibattiti di politica del diritto e già praticata dal legislatore: es. art. 30 l. 183/2010) in parte la traduce in pratica e la realizza (logica dell indennizzo predeterminato del licenziamento ingiustificato è ideologia non condivisibile, ma soprattutto fallace per quanto l operazione complessiva dei decreti emanati in forza della legge 183/2014 sia forse la più articolata e sistematica della storia del diritto del lavoro post-statutario anche per essa vale quanto scrisse Massimo D Antona nel 1990 (proprio parlando della prima riforma dell art. 18 stat.lav.): "( ), la coerenza sistematica è ciò che l'interprete deve produrre, non ciò che deve aspettarsi dalla legislazione"

5 nel fare questa operazione di riconduzione al sistema, l osservatore deve dare una valutazione equilibrata e intellettualmente onesta della riforma (che deve spingere a valutarne anche gli aspetti interessanti, quelli innovativi così come quelli in grado di sostenere una competitività socialmente equilibrata) ma è naturalmente spinto a sottolineare gli aspetti più critici, riguardo non tanto alle proprie preferenze personali, ma alla salvaguardia dei valori fondamentali dell ordinamento e della materia bilanciamento tra logica della competitività che pure è obiettivo ovviamente da perseguire e tutela dei valori della persona ma anche tra logica della competitività valutata nella dimensione atomistica di impresa e dimensione della competitività (economica e sociale) di sistema: distribuzione costi tra impresa e sistema valutazione dei costi sociali delle regole dei rapporti di lavoro

6 IL DECRETO SU RIORDINO DELLE TIPOLOGIE CONTRATTUALI E MANSIONI Legge delega 183/2014, art. 1 comma 7 Allo scopo di rafforzare le opportunità di ingresso nel mondo del lavoro da parte di coloro che sono in cerca di occupazione, nonché di riordinare i contratti di lavoro vigenti per renderli maggiormente coerenti con le attuali esigenze del contesto occupazionale e produttivo ( ) il Governo è delegato ad adottare ( ) uno o più decreti legislativi, di cui uno recante un testo organico semplificato delle discipline delle tipologie contrattuali e dei rapporti di lavoro, nel rispetto dei seguenti princìpi e criteri direttivi, in coerenza con la regolazione dell'unione europea e le convenzioni internazionali: a) individuare e analizzare tutte le forme contrattuali esistenti, ai fini di poterne valutare l'effettiva coerenza con il tessuto occupazionale e con il contesto produttivo nazionale e internazionale, in funzione di interventi di semplificazione, modifica o superamento delle medesime tipologie contrattuali; b) promuovere, in coerenza con le indicazioni europee, il contratto a tempo indeterminato come forma comune di contratto di lavoro rendendolo più conveniente rispetto agli altri tipi di contratto in termini di oneri diretti e indiretti; e) revisione della disciplina delle mansioni, in caso di processi di riorganizzazione, ristrutturazione o conversione aziendale individuati sulla base di parametri oggettivi, contemperando l'interesse dell'impresa all'utile impiego del personale con l'interesse del lavoratore alla tutela del posto di lavoro, della professionalità e delle condizioni di vita ed economiche, prevedendo limiti alla modifica dell'inquadramento ( )

7 IL CONTENUTO DEL DECRETO: lavoro subordinato, collaborazioni, abrogazione progetto (artt. 2, 52, 54) modifica art c.c. lavoro a tempo parziale (artt. 4-12) e intermittente (artt ) lavoro a termine (artt ) somministrazione (artt ) apprendistato (artt ) lavoro accessorio, a voucher (artt )

8 PROFILI GENERALI valore positivo della semplificazione: modello condivisibile e in linea generale coerente con la delega (mentre non lo sarebbe stato il codice semplificato dell intera disciplina dei rapporti di lavoro) salvo ovviamente verificare compatibilità di singole scelte normative in particolare, tenendo conto della giurisprudenza della Corte costituzionale sulle deleghe per interventi di semplificazione e di riassetto normativo tendenza ad un certo rigore, che viene riassunto nel concetto di interpretazione in senso minimale della delega, rilevante quando la stessa non sia accompagnata dalla indicazione di principi o criteri direttivi. Tale assenza comporta, in fase di riordino della legislazione, la possibilità di raccoglierla ma senza possibilità di innovare, per cui le disposizioni innovative non giustificate dai criteri direttivi divengono esorbitanti dalla delega, non potendo trovare la propria legittimazione nel disposto generale che affida al Governo l opera di riordino o semplificazione

9 Anche nelle deleghe riguardanti il riassetto di interi settori legislativi, la Corte ha affermato che tale finalità di riassetto giustifica l introduzione di soluzioni sostanzialmente innovative rispetto al sistema legislativo previgente soltanto se siano stabiliti principi e criteri direttivi volti a definire in tal senso l oggetto della delega e a circoscrivere la discrezionalità del legislatore delegato (sent. 170/2007) Esempio: le importanti innovazioni introdotte nella disciplina del lavoro a tempo parziale (clausola elastica possibile anche sulla base di un accordo individuale certificato, e non solo sulla base di un accordo collettivo; riduzione preavviso richiesta lavoro supplementare o elastico da 5 a 2 giorni; modifica principio parità di trattamento) sono giustificabili alla luce della legge delega e delle sue finalità? - In ogni caso, la disciplina del decreto va letta tenendo conto del corretto rapporto legge delegante decreto delegato obbligo di interpretazione della norma delegata nel modo più coerente alla delega eventuali questioni di eccesso di delega

10 LA FORMA COMUNE DEL RAPPORTO DI LAVORO : PROFILI CRITICI contraddizione tra la centralità che il progetto di riforma attribuisce al rapporto di lavoro a tempo indeterminato e la riduzione dei limiti all impiego delle forme contrattuali non standard mantenimento del tetto (derogabile) di 36 mesi alla durata complessiva dei rapporti a termine (pur con una modifica significativa dove si sommano i rapporti riguardanti non solo mansioni equivalenti, ma mansioni di pari livello e categoria legale, coerente a modifica 2103) indebolimento di altri limiti per i contratti a termine (tra cui esclusione radicale di conseguenze sul rapporto di lavoro della violazione dei limiti percentuali) (contraddizione con la sanzione forte in caso di utilizzo della somministrazione oltre i limiti percentuali: conferma dello scarso interesse verso questa forma di lavoro, sempre più cannibalizzata da maggiore convenienza dei rapporti diretti, da un lato, e degli appalti di servizi dematerializzati, dall altro)

11 ulteriore liberalizzazione somministrazione, con eliminazione delle causali per somministrazione a tempo indeterminato >>> vi è spazio, come in passato, per la considerazione dei profili di (in)compatibilità con le direttive europee, che tuttavia richiedono prudenza e grande competenza tecnica

12 ALCUNE CONSIDERAZIONI SULLE COLLABORAZIONI allargamento area della disciplina lavoro subordinato, in funzione di filtro selettivo del lavoro autonomo genuino (superando analogo ruolo della disciplina del progetto ex d.lgs. 276/2003): A far data dal 1 gennaio 2016, si applica la disciplina del rapporto di lavoro subordinato anche ai rapporti di collaborazione che si concretano in prestazioni di lavoro esclusivamente personali, continuative e le cui modalità di esecuzione sono organizzate dal committente anche con riferimento ai tempi e al luogo di lavoro dubbio di inquadramento teorico art. 2 primo comma: modifica della nozione di subordinazione, o solo della fattispecie di applicazione disciplina? Differenza con lavoro autonomo, anche in forma coordinata e continuativa (409 c.p.c.): prestazioni di lavoro esclusivamente personale, continuativo, «le cui modalità di esecuzione organizzate dal committente anche con riferimento ai tempi e ai luoghi di lavoro»

13 È fuori il lavoro etero-organizzato ma non esclusivamente personale? In cosa consiste etero-organizzazione e come si distingue da coordinamento? proposta prof. Del Punta: organizzazione del committente come concetto speculare al coordinamento del collaboratore (su base accordi contrattuali) proposta prof. Razzolini: l organizzazione si esplica nella dimensione collettiva del committente/imprenditore, il coordinamento nella sola dimensione della relazione individuale Il concetto di continuità dell art. 2 è lo stesso dell art. 409? >>>> come già avvenuto per l art. 2094, bisognerà verificare idoneità definitoria in concreto, e dunque idoneità discretiva dei casi reali, dell elemento della etero-organizzazione

14 vi è la conferma del lavoro autonomo genuino, anche continuativo e coordinato ( resta salvo quanto disposto dal 409 cpc : art. 52): opzione corretta tuttavia, sul piano della politica del diritto è grave la mancanza di una disciplina del lavoro autonomo economicamente dipendente (arretramento causato dalla abrogazione dei diritti previsti dalla disciplina del progetto) sul piano delle tutele, si apre la questione dei diritti nel rapporto per i collaboratori genuini (possono lasciare tracce le abrogate disposizioni della disciplina del contratto a progetto?) art. 54: le stabilizzazioni dei co.co.co., co.co.pro. e partite iva datori di lavoro privati transazione generale obbligata stabilità nei 12 mesi successivi (condizione sospensiva o risolutiva?)

15 LE MANSIONI: IL NUOVO ART C.C Prestazione del lavoro. 1. Il lavoratore deve essere adibito alle mansioni per le quali è stato assunto o a quelle corrispondenti all inquadramento superiore che abbia successivamente acquisito ovvero a mansioni riconducibili allo stesso livello e categoria legale di inquadramento delle ultime effettivamente svolte. 2. In caso di modifica degli assetti organizzativi aziendali che incide sulla posizione del lavoratore, lo stesso può essere assegnato a mansioni appartenenti al livello di inquadramento inferiore purché rientranti nella medesima categoria legale. 3. Il mutamento di mansioni è accompagnato, ove necessario, dall assolvimento dell obbligo formativo, il cui mancato adempimento non determina comunque la nullità dell atto di assegnazione delle nuove mansioni. 4. Ulteriori ipotesi di assegnazione di mansioni appartenenti al livello di inquadramento inferiore, purché rientranti nella medesima categoria legale, possono essere previste dai contratti collettivi.

16 per ipotesi 2 e 4 comma, conservazione inquadramento e retribuzione possibilità accordi di demansionamento (e relativa modifica inquadramento e retribuzione) in sede protetta o commissioni di certificazione possibilità diversa volontà lavoratore (ma espressa come?) per assegnazione definitiva a mansioni superiori

17 Profili critici Legge delega, lett. e) revisione della disciplina delle mansioni, in caso di processi di riorganizzazione, ristrutturazione o conversione aziendale individuati sulla base di parametri oggettivi, contemperando l'interesse dell'impresa all'utile impiego del personale con l'interesse del lavoratore alla tutela del posto di lavoro, della professionalità e delle condizioni di vita ed economiche, prevedendo limiti alla modifica dell'inquadramento

18 interpretazione comma 1 : problema presenza nello stesso livello e categoria di mansioni molto diverse: che rilievo ha oggi la professionalità? lettura combinata con terzo comma: il mutamento legittimo è quello con riferimento al quale è ragionevolmente possibile adeguamento professionale necessità interpretazione conforme comma 2 (mansioni inferiori): non è potere discrezionale, il processo riorganizzativo deve essere autonomo (e causalmente collegato) rispetto alla modifica della posizione professionale del lavoratore obbligo formazione e conseguenze della sua violazione ulteriori possibilità di modifica verso livello inferiore affidate alla contrattazione collettiva: il limite della categoria legale

19 IL RUOLO DELLA CONTRATTAZIONE COLLETTIVA scelte regolative che spostano ulteriormente gli equilibri di forza a favore delle imprese, anche sul piano delle relazioni sindacali (oltre, ovviamente, al fattore di indebolimento delle oo.ss. derivante dalla condizione di maggiore debolezza dei lavoratori nuovi assunti, in relazione al meno protettivo regime di tutela contro il recesso) indebolimento dei profili sanzionatori dei processi regolativi attuati in sede collettiva (esempi: violazione tetti % lavoro a termine ulteriore indebolimento sanzione della violazione procedure di riduzione del personale) riduzione delle aree di competenza della contrattazione degli strumenti di flessibilità (analisi da approfondire, ma il caso più evidente e criticabile pare quello del lavoro supplementare e delle clausole elastiche nel part-time, oggi consentiti anche in assenza di specifica disciplina del contratto collettivo, sostituita da pattuizioni individuali in sede di commissioni di certificazione) comunque deve trattarsi di impresa che applica un contratto, pur se privo di specifica disciplina (conclusione basata sul tenore della legge e idonea ad evitare discutibili incentivi alla fuga dal contratto collettivo) la crescita di funzioni, invero non da oggi, delle commissioni di certificazione (vedi anche accordo su demansionamento), induce a porre maggiore attenzione ai profili di validità di tali procedure, in primo luogo sotto il profilo della rispondenza della commissione ai requisiti fissati dal d.lgs. 276/2003: cioè soprattutto, per le commissioni in ambito sindacale, al carattere della fonte istitutiva che deve essere posta da associazioni comparativamente più rappresentative

20 una tematica importante è quella dei rinvii della legge al ruolo integrativo (o autorizzatorio) della contrattazione collettiva. Esempi: comma, nuove ipotesi di assegnazione a mansioni inferiori; art. 2, 2 comma: sottrazione a regola di allargamento disciplina lavoro subordinato al lavoro eterorganizzato, per collaborazioni disciplinate da accordi collettivi nazionali stipulati da oo.ss. comparativamente più rappresentative questione dei requisiti soggettivi dei soggetti sindacali legittimati a tale negoziazione qui si pone questione risalente mai del tutto risolta (e poco indagata in sede giurisprudenziale): verifica dei requisiti di legittimazione soggettiva, che è presupposto di validità dell accordo autorizzatorio all utilizzo di un certo strumenti di flessibilità, o alla sottrazione ad una certa regola esempio art. 2, 2 comma: ove si procedesse sulla base di un accordo nazionale tra soggetti che non possiedono tali caratteristiche (es. un accordo Unci-Cisal), ogni lavoratore interessato potrebbe far valere la regola del comma primo

21 se contestata la validità accordo, onere della prova è in capo al datore di lavoro che se ne vuole avvalere mia lettura (rafforzata da importante sentenza Corte cost.): il carattere comparativamente più rappresentativo richiamato dal legislatore va valutato in un complessivo settore produttivo (per intendersi: secondo la logica dell art c.c., e non secondo l autodefinizione di un settore scelta dalla parti, magari in funzione proprio di ritagliarsi un ambito nel quale risultare più rappresentativi); e va valutato guardando non al singolo sindacato, pur dotato di significativa rappresentatività, ma alla coalizione complessiva firmataria da comparare con l insieme dei soggetti che invece rimangono dissenzienti Un problema ulteriore è quello dei livelli di contrattazione cui la legge rinvia: in qualche caso specificato dalle singole norme, ma in generale definito dall art. 51 Salvo diversa previsione, ai fini del presente decreto, per contratti collettivi si intendono i contratti collettivi nazionali, territoriali o aziendali stipulati da associazioni sindacali comparativamente più rappresentative sul piano nazionale e i contratti collettivi aziendali stipulati dalle loro rappresentanze sindacali aziendali ovvero dalla rappresentanza sindacale unitaria.

22 l apertura anche alla contrattazione aziendale, qui legittimata in generale e non per un singolo caso, è figlia dei tempi, e può non scandalizzare, ma presenta dei rischi e dei problemi problema (per le RSA, non per le RSU) della legittimazione alla stipulazione sotto il profilo della rappresentanza: a differenza che in passato (es. artt. 4 e 6 stat. lav.) non solo sono intervenuti mutamenti epocali nel sistema delle relazioni industriali, ma soprattutto l ordinamento è comunque intervenuto sulla tematica, con l art. 8 del dl 138/2011: norma discutibile e giustamente criticata, ma che pone sia nel comma 1 sia nel comma 3 il principio maggioritario come condizione dell efficacia generalizzata dell accordo aziendale rilevanza regole Testo Unico 2014 opportunità regolazione legale certificazione rappresentanza