COLLEGIO DI NAPOLI. Membro designato dalla Banca d'italia. (NA) RISPOLI FARINA Membro designato da Associazione rappresentativa degli intermediari

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1 COLLEGIO DI NAPOLI composto dai signori: (NA) QUADRI (NA) CARRIERO (NA) MAIMERI Presidente Membro designato dalla Banca d'italia Membro designato dalla Banca d'italia (NA) RISPOLI FARINA Membro designato da Associazione rappresentativa degli intermediari (NA) BARENGHI Membro designato da Associazione rappresentativa dei clienti Relatore MAIMERI FABRIZIO Nella seduta del 15/07/2014 dopo aver esaminato: - il ricorso e la documentazione allegata - le controdeduzioni dell intermediario e la relativa documentazione - la relazione della Segreteria tecnica FATTO Con ricorso presentato il 24 febbraio 2014, il ricorrente, rappresentato da un legale di fiducia, espone di aver stipulato con l intermediario, in data 22 giugno 2012, un contratto di mutuo fondiario, per ,00 (come da atto di ricognizione del debito e quietanza, allegato al ricorso). A garanzia del predetto mutuo concedeva ipoteca volontaria per l importo complessivo di ,00 su due immobili. A seguito di relazione estimativa, redatta in data 13 dicembre 2012 dal tecnico di fiducia dell intermediario, risultava che il secondo immobile aveva un valore commerciale attuale di ,00. Richiedeva, a partire dal marzo 2013, al fine di precostituirsi una scorta di liquidità da utilizzare, tra l altro, per poter pagare le rate del mutuo, di liberare dall ipoteca il primo immobile, in quanto trattasi, a detta del ricorrente, di garanzia aggiuntiva palesemente superflua. Manifestava, inoltre, la disponibilità ad accantonare presso l intermediario la somma di ,00 e richiamava, a sostegno delle proprie richieste e della successiva diffida del 22 ottobre 2013, la disposizione dell art. 39, comma 5, del TUB (che prevede il diritto di ottenere la parziale liberazione di uno o più immobili ipotecati). Lamentava, infine, il risarcimento dei danni subiti, a causa della perdita di chance di vendere a buon prezzo l immobile, del Pag. 2/7

2 quale, come detto, chiede la liberazione da ipoteca, in quanto i potenziali acquirenti, permanendo l esistenza del vincolo, hanno rinunciato all acquisto. In data 2 gennaio 2014, presentava formale reclamo nei confronti dell intermediario. A fronte del riscontro negativo dell intermediario, il ricorrente reiterava le richieste con il presente ricorso. Nelle controdeduzioni, l intermediario, richiamando gli orientamenti dell Arbitro, sostiene che non sussistono i presupposti dell estinzione della quinta parte del mutuo e della sussistenza di garanzia reale residua sufficiente rispetto al credito ancora in essere, i quali sono espressamente richiesti dall art. 39, comma 5, del TUB per poter procedere, alla restrizione dell ipoteca originariamente concessa. Sostiene, inoltre, nelle varie note di riscontro, di aver evidenziato la necessità di acquisire, preliminarmente, il certificato di agibilità riferito alla seconda unità immobiliare ipotecata, ma che tale certificato non è stato prodotto dal ricorrente. Ribadiva, inoltre, nelle note di riscontro, che risultavano scadute e non pagate n. 8 rate del mutuo e che la valutazione inerente la richiesta di liberare il primo immobile sarebbe stata presa in considerazione solo successivamente al pagamento delle rate in mora. Conclude sostenendo che, ad oggi, non risulta realizzato il primo presupposto dell art. 39 del TUB, ossia il rimborso del debito garantito per almeno un quinto. Infatti, il debito residuo del mutuo intrattenuto dal ricorrente, ammonta ad ,26 oltre interessi e presenta n. 10 rate insolute e non pagate da maggio 2013 (allega, al riguardo, le lettere di sollecito al pagamento inviate al ricorrente per le rate in mora ed il rendiconto del finanziamento al 31 dicembre 2013, con l evidenza del debito residuo a quella data e rendiconto del finanziamento al 31 dicembre 2012). Con riferimento, infine, alla perdita di chance asserita dal ricorrente, l intermediario, richiamando la decisione n. 1054/2013 del Collegio di Milano, precisa che la stessa non si è verificata, in quanto il ricorrente non ha mai presentato all intermediario documentazione attestante che vi erano delle concrete trattative di vendita per il primo immobile ipotecato. Il ricorrente ha chiesto al Collegio l adozione dei seguenti provvedimenti: - ordinarsi che l intermediario proceda alla restrizione dell ipoteca sul solo [secondo] immobile, avente valore commerciale di ,00, come da relazione di stima redatta dal tecnico di fiducia dell intermediario; - ordinarsi che l intermediario corrisponda al ricorrente il risarcimento dei danni patrimoniali - da determinarsi equitativamente ex art c.c. - patiti per la perdita di chance di vendita del [primo immobile ipotecato], nonché per corrispondere il compenso al professionista incaricato dello studio della controversia e della redazione e presentazione del ricorso; - disporsi il rimborso delle spese versate alla presentazione del ricorso, condanna dell intermediario al pagamento dell importo depositato, ma anche la quantificazione della rivalutazione monetaria e degli interessi dovuta; - il rigetto di tutte le eccezioni che l intermediario può eventualmente addurre. La parte convenuta domanda al Collegio: - di respingere il ricorso in quanto infondato, non potendosi dire realizzato ad oggi il primo presupposto previsto dall art. 39, comma 5, TUB, ossia rimborso del debito garantito per almeno un quinto; - di respingere, altresì, la richiesta di risarcimento danni per perdita di chance da determinarsi equitativamente ex art c.c., risultando la stessa assolutamente ingiustificata. - Pag. 3/7

3 DIRITTO Premesso che il contratto di mutuo in questione risulta stipulato «ai sensi e in applicazione degli artt. 38 e seguenti del d.lgs. 1 settembre 1993 n. 385», il Collegio rammenta che l art. 39, comma 5, TUB statuisce, con portata derogatoria delle norme generali (artt ss. c.c.) e in senso più favorevole al debitore, che «i debitori, ogni volta che abbiano estinto la quinta parte del debito originario, hanno diritto a una riduzione proporzionale della somma iscritta. Essi hanno inoltre il diritto di ottenere la parziale liberazione di uno o più immobili ipotecati quando, dai documenti prodotti o da perizie, risulti che per le somme ancora dovute i rimanenti beni vincolati costituiscono una garanzia sufficiente ai sensi dell art. 38». Pertanto, i presupposti che la legge prevede debbano essere realizzati al fine di poter ottenere una restrizione dell ipoteca originariamente concessa sono i seguenti: a) estinzione della quinta parte del debito originario: a questo proposito, dagli atti emerge che il debito residuo del mutuo ipotecario intrattenuto dal ricorrente ammonta ad ,26 oltre interessi (la somma inizialmente mutuata era di ,00) e presenta n. 10 rate insolute e non pagate da maggio b) i beni rimanenti devono costituire garanzia sufficiente ai sensi dell art. 38: l art. 38, comma 2, individua come essenziale alla natura fondiaria dell operazione la sussistenza di un limite massimo di finanziabilità, la cui determinazione, rimessa alla Banca d Italia, deve tener conto del valore dei beni ipotecati (o del costo delle opere da eseguire sugli stessi). In attuazione di tale previsione, la Banca d Italia, in conformità alla delibera CICR del 22 aprile 1995, ha previsto (cfr. circolare n. 229 Istruzioni di Vigilanza per le Banche ) che le banche possono concedere finanziamenti di credito fondiario per un ammontare massimo pari all 80 per cento del valore dei beni immobili ipotecati (o del costo delle opere da eseguire sugli stessi, ivi compreso il costo dell area o dell immobile da ristrutturare). In virtù del rinvio contenuto nel citato art. 39, comma 5, (che richiede una garanzia sufficiente ai sensi dell art. 38 ), il Collegio ritiene che il concetto di garanzia sufficiente debba essere inteso come corrispondente al mantenimento della percentuale di finanziabilità in base agli immobili che residuano in ipoteca, nel senso cioè di proporzioni meramente quantitative. Con riferimento al caso di specie, il ricorrente ha prodotto una perizia di stima redatta il 13 dicembre 2012, dalla quale risulta che il secondo immobile aveva un valore commerciale attuale di ,00. Dai documenti prodotti, dunque, appare sussistente il secondo dei requisiti richiesti, cioè la sufficiente garanzia assicurata dai beni ipotecati che residuerebbero dopo la restrizione ipotecaria. 1. Poiché l intermediario ritiene che il diritto alla restrizione nasca nel mutuatario solo in presenza di entrambe le condizioni, egli conclude per negarlo, atteso che la prima di dette condizioni non risulta realizzata. L argomento però non è convincente. Infatti, lo stesso tenore letterale dell art. 39 mantiene distinte le due ipotesi. La prima consegue al pagamento di un quinto del debito originario, che dà luogo a una proporzionale riduzione della garanzia, secondo un automatismo che collega il rischio di credito alla misura della garanzia, secondo un meccanismo noto al legislatore: si pensi, sia pure in senso inverso, al disposto dell art c.c. in tema di diminuzione della garanzia nell anticipazione bancaria. La seconda, inoltre (e l avverbio utilizzato dal legislatore contribuisce a tenere distinte le due fattispecie), attiene alla diversa situazione in cui il bene (o i beni) ipotecati eccedano il limite di quanto sopra ricordato, vale a dire sono eccedenti la sufficienza di cui parla l art. 38 TUB. Qui si è al di fuori della diminuzione del rischio di credito e della sua misura: ci si muove in una situazione diversa di giudizio Pag. 4/7

4 sostanzialista e sostenuto da documenti e perizie, in ordine alla sufficienza della copertura ipotecaria rispetto al debito del mutuatario. Non vi è quindi motivo, ad avviso del Collegio, per distaccarsi dall orientamento già manifestato (pronuncia n. 314 del 20 gennaio 2014), seguito anche da altri Collegi e, in particolare dalla decisione del Collegio Roma (decisione n. 213 del 14 gennaio 2013), nella quale si è affermato che il diritto alla restrizione nell ipotesi in parola non è in alcun modo condizionato come invece assume la resistente dal contestuale versamento di somme a parziale estinzione del debito in linea capitale, essendo destinato ad operare ogni qual volta i cespiti residui abbiano un valore sufficiente, in relazione a quanto stabilito con le modalità di cui al secondo comma dell art. 38 del T.U. 385/93. Siffatto condizionamento è infatti sussistente solo in relazione alla fattispecie disciplinata dal primo periodo del comma quinto dell art. 39 ( ), e non invece a quella, del tutto distinta, di cui al sopra trascritto secondo periodo, come del resto è reso evidente dall utilizzazione, da parte del legislatore, dell avverbio inoltre. Ne discende che va censurata l affermazione dell intermediario secondo la quale la richiesta di liberare il primo immobile dall ipoteca sarebbe stata presa in considerazione solo successivamente al pagamento delle 8 rate scadute e non pagate. Nel senso sopra illustrato cfr. Trib. Ancona-Jesi, 16 luglio 2011: in forza del combinato disposto degli articoli 39 e 38 del TUB, si può procedere alla riduzione dell'ipoteca iscritta a garanzia delle obbligazioni derivanti da mutuo fondiario quando rimane immutato o risulta più favorevole per la banca il rapporto somma finanziata residua da restituire/valore dei beni che rimangono ipotecati in forza del quale è stato concesso l'originario finanziamento, ovvero quando tale rapporto è comunque conforme a quello individuato dalla delibera CICR 22 aprile 1995, la quale ha stabilito che le banche possono concedere finanziamenti di credito fondiario per un ammontare massimo pari all'80% del valore dei beni immobili ipotecati ; Trib. Salerno, sez. I, 10 giugno 2010, n. 1366: qualora a seguito della stipula di mutuo l'ipoteca sull immobile risulti col tempo di gran lunga superiore al mutuo ancora dovuto, il mutuatario può chiedere la riduzione dell ipoteca. Le spese per la suddetta azione, mentre è pacifico che siano a carico della banca mutuante in caso di eccesso nella valutazione iniziale, tali non sono nel caso di specie, in cui, in mancanza di esplicito accordo devono essere compensate. 2. Se quindi va riconosciuto il diritto del mutuatario a richiedere la restrizione ipotecaria, appare altrettanto certo che la scelta ultima sugli immobili da liberare, totalmente o parzialmente, spetti al creditore: è costui infatti che sopporta le conseguenze dell esercizio del diritto da parte del debitore e occorre riconoscergli la possibilità di verificare l effettiva tenuta della garanzia così ridotta. Va da sé che, nell esercizio di tale potere, il creditore deve agire in buona fede e con ragionevolezza, in modo da non impedire, senza motivo, l attivazione del diritto da parte del mutuatario. Venendo sotto questo aspetto al caso concreto, se il mantenimento della sufficiente garanzia ex art. 38 TUB con la liberazione del primo immobile ipotecato sembra in via generale assodato, va detto che qui si è assistito a una proposta del debitore, sulla quale costui ha chiesto il consenso del creditore, sicché la questione si sposta nel valutare se la mancata approvazione di tale proposta sia da considerarsi ragionevole e corretta. Mentre, come già rilevato, non è legittimo rifiutare la restrizione ipotecaria perché il mutuatario non ha rimborsato il quinto della somma ricevuta a mutuo e non è in regola con i pagamenti, nelle risposte alle reiterate richieste di restrizione, l intermediario chiede di avere il certificato di agibilità del secondo immobile, sul quale dovrebbe essere ristretta l intera ipoteca a fronte del mutuo. Anzi, nelle richieste del 5 luglio e del 16 settembre, è lo stesso ricorrente che chiede all intermediario la disponibilità alla restrizione ipotecaria sul solo Pag. 5/7

5 secondo immobile, allorché esso sarà munito di certificato di agibilità. Infine, nella perizia ordinata dall intermediario, il tecnico, pur concludendo che «dall esame della documentazione di rito ed in esito di accertamenti effettuati, l immobile è in regola con le norme edilizio-urbanistiche e, pertanto, può essere validamente assunto in garanzia», annota che il certificato di agibilità non viene allegato con la dicitura non è stato richiesto, dal perito sembra intendere. Pare cioè che la conclusione positiva dell esame delle condizioni edilizio-urbanistiche dell immobile ben possa prescindere dal richiedere il certificato di agibilità dello stesso. Per un verso, si potrebbe dire che, se il perito di fiducia dell intermediario ha ritenuto di poter pervenire a certe conclusioni ( regolarità dell immobile e dei lavori effettuati, stima del prezzo di mercato del medesimo e così via) a prescindere dall esibizione del certificato di agibilità, che non viene nemmeno chiesto, non ha senso che l intermediario, una volta acquisita la perizia, lo richieda, in qualche modo contraddicendo il proprio perito. Il fatto è, però, che sulla rilevanza di questo certificato ai fini della valutazione dell immobile e dell accettazione dell istanza di restringimento ipotecario, conviene anche il ricorrente che in due delle sue richieste espressamente sottopone l accoglimento delle stesse all intervenuto rilascio del certificato medesimo. In altri termini, non sembra che l eccezione di non avere la disponibilità del certificato di agibilità sia un pretesto escogitato dall intermediario per non accogliere l istanza del ricorrente che da parte sua, pur riconoscendo l importanza di detto certificato, non riesce a ottenerlo e a fornirlo all intermediario nei pur molti mesi durante i quali reitera la richiesta di restrizione ipotecaria: circostanza questa che può giustificare stando almeno ai documenti versati in atti il mancato accoglimento dell istanza o, almeno, il rinvio dello stesso al momento dell acquisizione del certificato. Pertanto il Collegio, accertato il diritto del ricorrente ad esigere la restrizione ipotecaria ai sensi degli artt. 39, comma 5 e dell art. 38 TUB e, del pari, il diritto dell intermediario di stabilire su quali beni procedere al restringimento, riconosce che nel caso di specie il rifiuto opposto dall intermediario all istanza del ricorrente appare giustificato e quindi auspica che la questione impeditiva dell accoglimento dell istanza possa, con la collaborazione del ricorrente, essere superata e che possa pienamente esercitarsi il diritto del ricorrente medesimo ad ottenere il restringimento dell ipoteca su un solo immobile. 3. Quanto alla perdita di chance lamentata dal ricorrente a seguito del mancato svincolo del primo immobile, il Collegio ricorda che è risarcibile il danno da perdita di chance, purché si provi, pur se solo in modo presuntivo o secondo un calcolo di probabilità, la realizzazione in concreto di alcuni dei presupposti per il raggiungimento del risultato sperato e impedito dalla condotta illecita della quale il danno risarcibile dev essere conseguenza immediata e diretta (Cass. 26 gennaio 2009, n. 1850, cui adde: Cass. 20 giugno 2008, n , Cass. 25 maggio 2007, n , per le corti di merito cfr. nello stesso senso App. Roma, 17 febbraio 1988). In relazione a ciò, a parte il rinvio ad alcuni precedenti dell ABF (cfr. Collegio di Milano, decisione n. 88/10 e n. 1086/10), quel che il Collegio ritiene dirimente per non accogliere l istanza è l assoluta mancanza di prova sull avvio e sull avanzamento di una trattativa per cedere il primo immobile ipotecato, trattativa che sarebbe, nella rappresentazione del ricorrente, fallita a seguito della mancata condivisione, da parte dell intermediario, dell istanza di liberazione dell immobile stesso dall ipoteca. L esito complessivo del ricorso induce, infine, il Collegio a non accogliere la richiesta di ristoro delle spese dichiaratamente sostenute dal ricorrente per l assistenza tecnica nella presente procedura. Pag. 6/7

6 P.Q.M. In parziale accoglimento del ricorso, il Collegio accerta il diritto del ricorrente alla restrizione dell ipoteca nei sensi di cui in motivazione. Il Collegio dispone inoltre, ai sensi della vigente normativa, che l intermediario corrisponda alla Banca d Italia la somma di 200,00 quale contributo alle spese della procedura e al ricorrente la somma di 20,00 quale rimborso della somma versata alla presentazione del ricorso. IL PRESIDENTE firma 1 Pag. 7/7