Capitolo Secondo Le situazioni soggettive del diritto amministrativo In questo capitolo vengono analizzate le posizioni giuridiche soggettive, ovvero il complesso di diritti, poteri, obblighi di cui un soggetto può essere titolare nell ambito dell ordinamento giuridico. Sono esaminate le posizioni attive o di vantaggio (in quanto costituiscono esercizio di libertà o discrezionalità), e quelle passive o di svantaggio (in quanto strumentali e funzionali alla restrizione della sfera giuridica del titolare). Tra le posizioni attive particolare attenzione è dedicata alle figure del diritto soggettivo e dell interesse legittimo. Generalità POSIZIONI GIURIDICHE SOGGETTIVE E STATUS Le posizioni giuridiche soggettive costituiscono il complesso dei diritti, poteri, obblighi di cui un soggetto giuridico può essere titolare Attive Diritto Diritto Interesse Interesse Interessi soggettivo potestativo legittimo semplice ultraindividuali (diffusi, collettivi) Passive Obbligo Dovere Onere Soggezione 1. IL DIRITTO SOGGETTIVO È una figura composita che conferisce ad un soggetto il potere di agire per il soddisfacimento di un proprio interesse riconosciuto e tutelato dall ordinamento giuridico (v. in Appendice voce Diritti soggettivi). La figura del diritto soggettivo è oggetto di particolare attenzione, al fine di distinguerla da quella dell interesse legittimo in quanto la ripartizione della giurisdizione fra il giudice ordinario e il giudice amministrativo, nelle controversie coinvolgenti la pubblica amministrazione, è stabilita dalla legge (L. 2248/1865), in base alla natura della posizione giuridica soggettiva lesa. Infatti: se chi agisce è titolare di un diritto soggettivo nei confronti della pubblica amministrazione, è tenuto ad adire il giudice ordinario, salvi i casi in cui il diritto soggettivo si è costituito in una materia devoluta dalla legge alla competenza giurisdizionale esclusiva del G.A.; se chi agisce, invece, è titolare di un interesse legittimo nei confronti della P.A., può ricorrere soltanto innanzi al giudice amministrativo. 19
20 Tipica del diritto amministrativo è la distinzione tra: diritti soggettivi perfetti: sono quelli attribuiti in maniera diretta ed incondizionata al soggetto; il loro esercizio è libero, non condizionato ad alcun intervento autorizzatorio della P.A. la quale non può neppure incidere sfavorevolmente su di essi, comprimendoli o estinguendoli con un proprio provvedimento; diritti soggettivi condizionati: sono quelli il cui esercizio è subordinato ad un provvedimento amministrativo permissivo (o autorizzatorio) ovvero sui quali la P.A. può incidere sfavorevolmente comprimendoli o estinguendoli con un proprio provvedimento. In relazione a tali due ipotesi avremo dunque, rispettivamente, diritti in attesa di espansione e diritti suscettibili di affievolimento (v. in Appendice voce Diritti affievoliti). 2. GLI INTERESSI LEGITTIMI A) Nozione L interesse legittimo è una situazione giuridica soggettiva di vantaggio, conferente la pretesa alla legittimità dell attività amministrativa, riconosciuta a quel soggetto che, rispetto ad un dato potere della P.A., si trovi in una particolare posizione differenziata rispetto agli altri soggetti (cd. posizione legittimante). I parametri che caratterizzano la figura dell interesse legittimo sono: la differenziazione, cioè è titolare di un interesse legittimo colui che, rispetto all esercizio di un potere pubblico, si trovi in una posizione differenziata rispetto a quella della generalità degli altri soggetti; la qualificazione, nel senso che la norma preordinata a disciplinare l esercizio del potere della P.A. per il perseguimento dell interesse pubblico primario ha indirettamente preso in considerazione, e quindi protetto, un interesse sostanziale individuale connesso o coincidente con l interesse pubblico. L interesse legittimo concreta, in quanto tale (v. art. 113, comma 1, Cost.) una posizione: giuridica in quanto si sostanzia in un potere giuridico avente la struttura della pretesa; soggettiva, in quanto riconosciuta al singolo soggetto a tutela di un suo interesse materiale; sostanziale, in quanto preesiste alla eventuale lesione di essa; autonoma rispetto all azione giurisdizionale derivante dall eventuale lesione. Dottrina e giurisprudenza hanno proposto vari criteri distintivi fra diritti soggettivi ed interessi legittimi. La differenza tra le due posizioni, secondo GUICCIARDI, va riferita alla natura della norma. L Autore, infatti, divide le norme in due categorie: a) norme giuridiche di relazione: regolano i rapporti tra la P.A. ed i cittadini, attribuendo diritti ed obblighi reciproci; esse tracciano la linea di demarcazione tra la sfera della P.A. e quella del cittadino e la loro violazione da parte della P.A. comporta la lesione di un diritto soggettivo del cittadino; b) norme di azione: regolano l esercizio dei poteri della P.A., imponendole un determinato comportamento. Se la P.A. viene meno a tale comportamento essa lede un interesse (legittimo o semplice) del cittadino. Un altro criterio di distinzione si fonda sulla natura vincolata o discrezionale dell attività esercitata: nei confronti di un atto vincolato il privato può vantare un diritto soggettivo perfetto; nei confronti di un atto discrezionale può vantare solo un interesse legittimo. Deve però precisarsi che, mentre è vera la seconda affermazione, non sempre lo è la prima, perché deve distinguersi a seconda che l attività sia vincolata da norme di relazione (cioè da norme attributive di diritti soggettivi al privato)
ovvero da norme d azione (cioè da norme che regolano l azione amministrativa senza incidere sui rapporti intersoggettivi). In questa seconda ipotesi, l attività è vincolata, ma essendo tale non per tutelare in via immediata e diretta una posizione soggettiva del privato, quest ultimo non può vantare che un interesse legittimo (SANDULLI). Un terzo criterio, largamente utilizzato in giurisprudenza, si fonda sulla distinzione tra carenza assoluta e cattivo esercizio del potere. In particolare: nel caso di cattivo uso, da parte della P.A., del proprio potere discrezionale, sussistendo una norma di legge che attribuisce alla P.A. il potere di emanare l atto, si avrà solo la lesione di un interesse legittimo, rappresentato dall interesse del privato a che la P.A., nell emanare l atto, osservi i limiti, le forme ed il procedimento stabiliti dalla norma attributiva del potere: tale interesse può essere tutelato solo in sede di giurisdizione amministrativa; nell ipotesi di carenza assoluta di potere, quando cioè manchi in radice il potere discrezionale della P.A. di interferire nella sfera giuridica del privato, ovvero non sussistano i presupposti di fatto che consentano l esercizio di tale potere, l atto amministrativo è considerato inidoneo ad incidere legittimamente sul diritto soggettivo del privato, che quindi sussiste nella sua integrità e può essere fatto valere davanti al giudice ordinario (v. in Appendice voce Carenza di potere). La Corte di Cassazione, intervenendo in materia, ha differenziato tra: carenza di potere in astratto: che si ha nell ipotesi di mancanza di una norma che attribuisca alla P.A. il potere in base al quale agisce (è il caso della incompetenza cd. assoluta dell organo agente); carenza di potere in concreto: che si ha nell ipotesi in cui pur sussistendo tale norma, in astratto, il potere non sussiste in concreto ed è caratterizzata dal fatto che si è in presenza di un atto il quale formalmente presenta la struttura provvedimentale, ma è privo della forza (imperatività, autoritatività, esecutorietà) propria del provvedimento: mancano infatti dei presupposti di legge per l esercizio di quel potere, o la sua esplicazione non è fatta nella forma prescritta. Pertanto, tutte le volte che si lamenta il cattivo uso del potere dell amministrazione, si fa valere un interesse legittimo e la giurisdizione è del G.A., mentre si ha questione di diritto soggettivo e la giurisdizione è del G.O. quando si contesta la stessa esistenza del potere. In tal modo si è posto il collegamento seguente: carenza di potere-diritto soggettivo, cattivo uso del potere-interesse legittimo. La tutela dell interesse legittimo può aversi, alla luce della L. 241/1990, già in fase procedimentale, con una partecipazione cd. funzionale o anche con il solo esercizio di poteri di impulso, consultazione e controllo. B) La risarcibilità degli interessi legittimi La tematica della risarcibilità o meno degli interessi legittimi è stata, per lungo tempo, oggetto di controversia sia in ambito dottrinario che giurisprudenziale. A fronte delle prime teorie che negavano la possibilità di risarcire gli interessi legittimi lesi, la dottrina e la giurisprudenza più recenti hanno modificato il precedente orientamento evidenziando che l art. 2043 c.c. non fa espresso riferimento alle posizioni giuridiche tutelate, e che si può comunque configu- 21
22 rare una volontarietà pur nel compimento di un attività amministrativa. Sulla scorta di tali presupposti, è stato introdotto nel nostro ordinamento il principio della risarcibilità degli interessi legittimi: dapprima ad opera della giurisprudenza della Corte di Cassazione (sentenza 500/1999), e successivamente del legislatore. In particolare, con la citata sentenza, le Sezioni Unite della Corte di Cassazione hanno affermato, infatti, che anche la lesione di un interesse legittimo rientra nella fattispecie della responsabilità extracontrattuale contemplata dall art. 2043 c.c., in quanto tale norma non circoscrive ai soli diritti soggettivi la possibilità di risarcimento. La stessa risulta, pertanto, estensibile a ogni ipotesi di lesione di posizione giuridica soggettiva meritevole di tutela. In ogni caso, i giudici della Cassazione hanno precisato che per ottenere il risarcimento è necessario che la lesione dell interesse legittimo riguardi un bene della vita meritevole di tutela alla luce dell ordinamento positivo. La possibilità del risarcimento delle lesioni di interessi legittimi trova oggi esplicito riconoscimento nell art. 7 della L. 1034/1971, nel testo modificato dall art. 7 della L. 205/2000, che dispone che «il Tribunale Amministrativo Regionale, nell ambito della sua giurisdizione, conosce anche di tutte le questioni relative all eventuale risarcimento del danno, anche attraverso la reintegrazione in forma specifica, e agli altri diritti patrimoniali consequenziali». Il legislatore ha, quindi, attribuito al giudice amministrativo la conoscenza di tutte le controversie risarcitorie nell ambito della sua giurisdizione sia esclusiva che di legittimità. 3. GLI INTERESSI SEMPLICI E DI FATTO A) Interessi semplici Sono quegli interessi vantati dal cittadino nei confronti della P.A. a che questa, nell esercizio del suo potere discrezionale, si attenga a criteri di opportunità e convenienza (cd. merito amministrativo). Essi sono tutelabili solo amministrativamente attraverso lo strumento del ricorso gerarchico (si parla, dunque, di interessi amministrativamente protetti) salvo i casi tassativamente indicati dalla legge in cui il privato può adire il G.A. per vizi di merito (v. in Appendice voce Interessi semplici). B) Interessi di fatto Sono gli interessi, non qualificati né differenziati, ad un qualsivoglia bene della vita. La P.A. garantisce alla comunità non soggettivizzata il godimento di certi beni in virtù di un dovere cui non è correlata alcuna posizione giuridica di vantaggio tutelabile: si pensi, ad esempio, all obbligo di tenere in buono stato le strade, all obbligo di illuminarle etc. Essi, pertanto, sono irrilevanti per il diritto e non ricevono alcuna tutela. 4. GLI INTERESSI COLLETTIVI A) Nozione Sono quegli interessi (es.: interesse alla salute, alla tutela dell ambiente) che fanno capo ad una ben determinata collettività di individui quali associazioni culturali, partiti, comitati di cittadini etc. (v. in Appendice voce Interessi collettivi).
Di recente, diversi gruppi sociali sono spesso intervenuti, in procedimenti amministrativi, civili o penali, per tutelare alcuni di questi interessi, i quali, proprio perché comuni al gruppo, sono stati definiti «collettivi» (o anche «diffusi», per indicare che sono comuni ad una generalità di persone). Questi interventi (sotto forma di ricorsi giurisdizionali amministrativi o di citazioni nel giudizio civile o di richieste di costituzione di parte civile nel processo penale) hanno posto in serie difficoltà i giudici per la loro ammissione, in quanto: per agire nel giudizio civile o per costituirsi parte civile nel processo penale, occorre che il soggetto sia titolare di un diritto soggettivo leso, di cui chiede il risarcimento; per agire nel processo amministrativo occorre un interesse immediato e diretto di colui che agisce per l eliminazione di un atto amministrativo. Si distingue tra interesse collettivo e interesse diffuso: interessi diffusi (o adespoti) sono quelli comuni a tutti gli individui di una formazione sociale non organizzata e non individuabile autonomamente (v. in Appendice voce Interessi diffusi); interessi collettivi (o di categoria) sono, invece, quelli che hanno come portatore un ente esponenziale di un gruppo non occasionale, della più varia natura giuridica (es.: ordini professionali, associazioni private riconosciute, associazioni di fatto), ma autonomamente individuabile (v. in Appendice voce Interessi collettivi). B) Caratteristiche e figure principali L interesse collettivo è: differenziato, in quanto fa capo ad un soggetto individuato e cioè ad una organizzazione di tipo associativo che si distingue tanto dalla collettività che dai singoli partecipanti; da ciò consegue che la lesione dell interesse collettivo legittima al ricorso solo l organizzazione e non i singoli che di essa fanno parte; qualificato: nel senso che è previsto e considerato sia pure indirettamente, dal diritto oggettivo. La proliferazione sempre maggiore di nuovi gruppi organizzati e di associazioni di tipo internazionale ha notevolmente contribuito alla graduale trasformazione in interessi collettivi di alcuni diritti. Tra di essi si annoverano: a) l interesse alla tutela dell ambiente (art. 2 Cost.); b) il cd. diritto alla salute (art. 32 Cost.); c) l interesse del consumatore alla genuinità dei prodotti ed a un equo costo degli stessi. C) Tutela degli interessi collettivi Discusso è il problema della tutelabilità davanti al giudice degli interessi collettivi. Dottrina e giurisprudenza, pur se con periodici tentennamenti, sono pervenute al riconoscimento della tutelabilità giurisdizionale degli interessi diffusi, purché siano imputabili a gruppi sociali determinati. A quest ultima categoria soltanto viene dato il nome di «interessi collettivi», da definire pertanto come quegli interessi che «hanno come portatore un ente rappresentativo di un gruppo non occasionale, (es.: ordini professionali, associazioni private, riconosciute o meno), autonomamente individuabile». Il più recente orientamento dottrinale e giurisprudenziale, in tema di tutela giurisdizionale degli interessi collettivi, ha elaborato il criterio procedimentale. Trattasi di un criterio in forza del quale la legittimazione processuale va ricollegata alla partecipazione procedimentale: quando, per leg- 23
24 ge, l organizzazione è ammessa a partecipare alla fase della formazione del provvedimento amministrativo, si deve ritenere configurabile in capo alla medesima un interesse differenziato e qualificato, con conseguente sua legittimazione ad impugnare il provvedimento, ove questo si riveli lesivo di un suo interesse. Il suddetto criterio assume un particolare rilievo pratico alla luce dell intervento della L. 241/1990, la quale, all art. 9, ha sancito la legittimazione procedimentale dei portatori di interessi diffusi costituiti in associazioni e comitati. Si può, quindi, ritenere che tale norma costituisca una fonte normativa generale della legittimazione processuale dei portatori di interessi diffusi, con la conseguenza che la legittimazione processuale stessa va ascritta a tutte quelle organizzazioni che siano abilitate a partecipare al procedimento amministrativo successivamente sfociato nell atto da impugnare. Ulteriore e più recente riferimento normativo da segnalare sul punto è l art. 4 del D.P.R. 184/2006 (regolamento in materia di accesso ai documenti amministrativi) laddove prevede che le disposizioni sulle modalità del diritto di accesso si applicano anche ai portatori di interessi diffusi o collettivi. Le azioni collettive di risarcimento (class action) L azione collettiva di risarcimento, detta anche «class action», è un azione collettiva condotta da uno o più soggetti che richiedono il risarcimento del danno non solo a loro nome, ma per tutta la «classe», ossia per tutti coloro che hanno subito il medesimo illecito. L azione collettiva nasce dall esigenza di consentire, per ragioni di giustizia, di economia processuale e di certezza del diritto, a chi si trovi in una determinata situazione di beneficiare dei rimedi che altri, avendo agito in giudizio ed essendo risultati vittoriosi, possono esercitare nei confronti della parte soccombente. Nell ordinamento italiano, gli artt. 139 e 140 del Codice del consumo (D.Lgs. 206/2005), hanno previsto un meccanismo processuale che costituisce l avvio di una forma di tutela collettiva degli interessi dei consumatori. L art. 36 del D.L. 112/ 2008, conv. in L. 6-8-2008, n. 133, ha previsto, in un primo momento, sulla scorta anche della L. 244/2007 (Finanziaria 2008), che la class action partisse dal 1 gennaio 2009, ma tale termine originario è stato prorogato al 1 luglio 2009, ex art. 19 del recente cd. decreto Milleproroghe D.L. 30 dicembre 2008, n. 207, conv. in L. 27-2-2009, n. 14. Presupposto della class action è la lesione contestuale dei diritti della pluralità di consumatori. Soggetti legittimati ad esperire l azione collettiva risarcitoria sono le associazioni dei consumatori maggiormente rappresentative (iscritte presso il Ministero dello sviluppo economico) e altri soggetti appositamente individuati. Oggetto dell azione collettiva è esclusivamente l accertamento del diritto al risarcimento del danno e la restituzione delle somme spettanti ai singoli consumatori o utenti. La pretesa collettiva può avere origine in un contratto commerciale o in una fonte extracontrattuale o può fondarsi su pratiche commerciali scorrette o comportamenti anticoncorrenziali.
Pubblici Civici Politici Per tipologia Di libertà Di Stato Legittimo Pretesa del privato, titolare di una situazione giuridica qualificata e differenziata, a che la P.A. eserciti i suoi poteri legittimamente Privati Di fatto Interesse del privato ad un bene della vita DIRITTI Distinzioni Perfetti sospensivamente (in attesa di espansione) INTERESSI Distinzioni Semplice Pretesa del privato a che la P.A. si uniformi ai criteri di buona amministrazione Per efficacia Condizionati risolutivamente (suscettibili di affievolimento) Collettivo Pretesa di una collettività individuata alla legittimità dell azione amministrativa 25
26 Criteri di differenze DIRITTI SOGGETTIVI - INTERESSI LEGITTIMI Natura della norma violata Attività esercitata dalla P.A. Esercizio del potere della P.A. Grado e forme di protezione norme di relazione (regolano rapporti tra P.A. e cittadini) norme di azione (regolano l esercizio del potere della P.A.) vincolata discrezionale carenza di potere cattivo uso del potere diretta ed immediata indiretta e mediata diritto soggettivo interesse legittimo diritto soggettivo interesse legittimo diritto soggettivo interesse legittimo diritto soggettivo interesse legittimo
Capitolo Secondo Le situazioni soggettive del diritto amministrativo In questo capitolo vengono analizzate le posizioni giuridiche soggettive, ovvero il complesso di diritti, poteri, obblighi di cui un soggetto può essere titolare nell ambito dell ordinamento giuridico. Sono esaminate le posizioni attive o di vantaggio (in quanto costituiscono esercizio di libertà o discrezionalità), e quelle passive o di svantaggio (in quanto strumentali e funzionali alla restrizione della sfera giuridica del titolare). Tra le posizioni attive particolare attenzione è dedicata alle figure del diritto soggettivo e dell interesse legittimo. Generalità POSIZIONI GIURIDICHE SOGGETTIVE E STATUS Le posizioni giuridiche soggettive costituiscono il complesso dei diritti, poteri, obblighi di cui un soggetto giuridico può essere titolare Attive Diritto Diritto Interesse Interesse Interessi soggettivo potestativo legittimo semplice ultraindividuali (diffusi, collettivi) Passive Obbligo Dovere Onere Soggezione 1. IL DIRITTO SOGGETTIVO È una figura composita che conferisce ad un soggetto il potere di agire per il soddisfacimento di un proprio interesse riconosciuto e tutelato dall ordinamento giuridico (v. in Appendice voce Diritti soggettivi). La figura del diritto soggettivo è oggetto di particolare attenzione, al fine di distinguerla da quella dell interesse legittimo in quanto la ripartizione della giurisdizione fra il giudice ordinario e il giudice amministrativo, nelle controversie coinvolgenti la pubblica amministrazione, è stabilita dalla legge (L. 2248/1865), in base alla natura della posizione giuridica soggettiva lesa. Infatti: se chi agisce è titolare di un diritto soggettivo nei confronti della pubblica amministrazione, è tenuto ad adire il giudice ordinario, salvi i casi in cui il diritto soggettivo si è costituito in una materia devoluta dalla legge alla competenza giurisdizionale esclusiva del G.A.; se chi agisce, invece, è titolare di un interesse legittimo nei confronti della P.A., può ricorrere soltanto innanzi al giudice amministrativo. 19
20 Tipica del diritto amministrativo è la distinzione tra: diritti soggettivi perfetti: sono quelli attribuiti in maniera diretta ed incondizionata al soggetto; il loro esercizio è libero, non condizionato ad alcun intervento autorizzatorio della P.A. la quale non può neppure incidere sfavorevolmente su di essi, comprimendoli o estinguendoli con un proprio provvedimento; diritti soggettivi condizionati: sono quelli il cui esercizio è subordinato ad un provvedimento amministrativo permissivo (o autorizzatorio) ovvero sui quali la P.A. può incidere sfavorevolmente comprimendoli o estinguendoli con un proprio provvedimento. In relazione a tali due ipotesi avremo dunque, rispettivamente, diritti in attesa di espansione e diritti suscettibili di affievolimento (v. in Appendice voce Diritti affievoliti). 2. GLI INTERESSI LEGITTIMI A) Nozione L interesse legittimo è una situazione giuridica soggettiva di vantaggio, conferente la pretesa alla legittimità dell attività amministrativa, riconosciuta a quel soggetto che, rispetto ad un dato potere della P.A., si trovi in una particolare posizione differenziata rispetto agli altri soggetti (cd. posizione legittimante). I parametri che caratterizzano la figura dell interesse legittimo sono: la differenziazione, cioè è titolare di un interesse legittimo colui che, rispetto all esercizio di un potere pubblico, si trovi in una posizione differenziata rispetto a quella della generalità degli altri soggetti; la qualificazione, nel senso che la norma preordinata a disciplinare l esercizio del potere della P.A. per il perseguimento dell interesse pubblico primario ha indirettamente preso in considerazione, e quindi protetto, un interesse sostanziale individuale connesso o coincidente con l interesse pubblico. L interesse legittimo concreta, in quanto tale (v. art. 113, comma 1, Cost.) una posizione: giuridica in quanto si sostanzia in un potere giuridico avente la struttura della pretesa; soggettiva, in quanto riconosciuta al singolo soggetto a tutela di un suo interesse materiale; sostanziale, in quanto preesiste alla eventuale lesione di essa; autonoma rispetto all azione giurisdizionale derivante dall eventuale lesione. Dottrina e giurisprudenza hanno proposto vari criteri distintivi fra diritti soggettivi ed interessi legittimi. La differenza tra le due posizioni, secondo GUICCIARDI, va riferita alla natura della norma. L Autore, infatti, divide le norme in due categorie: a) norme giuridiche di relazione: regolano i rapporti tra la P.A. ed i cittadini, attribuendo diritti ed obblighi reciproci; esse tracciano la linea di demarcazione tra la sfera della P.A. e quella del cittadino e la loro violazione da parte della P.A. comporta la lesione di un diritto soggettivo del cittadino; b) norme di azione: regolano l esercizio dei poteri della P.A., imponendole un determinato comportamento. Se la P.A. viene meno a tale comportamento essa lede un interesse (legittimo o semplice) del cittadino. Un altro criterio di distinzione si fonda sulla natura vincolata o discrezionale dell attività esercitata: nei confronti di un atto vincolato il privato può vantare un diritto soggettivo perfetto; nei confronti di un atto discrezionale può vantare solo un interesse legittimo. Deve però precisarsi che, mentre è vera la seconda affermazione, non sempre lo è la prima, perché deve distinguersi a seconda che l attività sia vincolata da norme di relazione (cioè da norme attributive di diritti soggettivi al privato)
ovvero da norme d azione (cioè da norme che regolano l azione amministrativa senza incidere sui rapporti intersoggettivi). In questa seconda ipotesi, l attività è vincolata, ma essendo tale non per tutelare in via immediata e diretta una posizione soggettiva del privato, quest ultimo non può vantare che un interesse legittimo (SANDULLI). Un terzo criterio, largamente utilizzato in giurisprudenza, si fonda sulla distinzione tra carenza assoluta e cattivo esercizio del potere. In particolare: nel caso di cattivo uso, da parte della P.A., del proprio potere discrezionale, sussistendo una norma di legge che attribuisce alla P.A. il potere di emanare l atto, si avrà solo la lesione di un interesse legittimo, rappresentato dall interesse del privato a che la P.A., nell emanare l atto, osservi i limiti, le forme ed il procedimento stabiliti dalla norma attributiva del potere: tale interesse può essere tutelato solo in sede di giurisdizione amministrativa; nell ipotesi di carenza assoluta di potere, quando cioè manchi in radice il potere discrezionale della P.A. di interferire nella sfera giuridica del privato, ovvero non sussistano i presupposti di fatto che consentano l esercizio di tale potere, l atto amministrativo è considerato inidoneo ad incidere legittimamente sul diritto soggettivo del privato, che quindi sussiste nella sua integrità e può essere fatto valere davanti al giudice ordinario (v. in Appendice voce Carenza di potere). La Corte di Cassazione, intervenendo in materia, ha differenziato tra: carenza di potere in astratto: che si ha nell ipotesi di mancanza di una norma che attribuisca alla P.A. il potere in base al quale agisce (è il caso della incompetenza cd. assoluta dell organo agente); carenza di potere in concreto: che si ha nell ipotesi in cui pur sussistendo tale norma, in astratto, il potere non sussiste in concreto ed è caratterizzata dal fatto che si è in presenza di un atto il quale formalmente presenta la struttura provvedimentale, ma è privo della forza (imperatività, autoritatività, esecutorietà) propria del provvedimento: mancano infatti dei presupposti di legge per l esercizio di quel potere, o la sua esplicazione non è fatta nella forma prescritta. Pertanto, tutte le volte che si lamenta il cattivo uso del potere dell amministrazione, si fa valere un interesse legittimo e la giurisdizione è del G.A., mentre si ha questione di diritto soggettivo e la giurisdizione è del G.O. quando si contesta la stessa esistenza del potere. In tal modo si è posto il collegamento seguente: carenza di potere-diritto soggettivo, cattivo uso del potere-interesse legittimo. La tutela dell interesse legittimo può aversi, alla luce della L. 241/1990, già in fase procedimentale, con una partecipazione cd. funzionale o anche con il solo esercizio di poteri di impulso, consultazione e controllo. B) La risarcibilità degli interessi legittimi La tematica della risarcibilità o meno degli interessi legittimi è stata, per lungo tempo, oggetto di controversia sia in ambito dottrinario che giurisprudenziale. A fronte delle prime teorie che negavano la possibilità di risarcire gli interessi legittimi lesi, la dottrina e la giurisprudenza più recenti hanno modificato il precedente orientamento evidenziando che l art. 2043 c.c. non fa espresso riferimento alle posizioni giuridiche tutelate, e che si può comunque configu- 21