INDICE Prefazione... VII Capitolo 1 PRINCIPI GENERALI DELL ATTIVITÀ AMMINISTRATIVA 1. La codificazione dei tre volti dell azione della P.A.: autoritativa, paritetica e privata... 1 2. La sistematizzazione dei criteri dell agire della P.A... 2 2.1. L applicazione pretoria del principio di trasparenza... 7 3. I soggetti privati incaricati di funzioni pubbliche... 24 3.1. La natura giuridica delle Aziende Sanitarie Locali... 25 3.2. L estensione degli istituti del procedimento amministrativo ai soggetti privati... 26 3.3. La problematica delimitazione del concetto di servizio pubblico e i correlati profili di giurisdizione... 28 4. La pubblica amministrazione privata... 53 4.1. Profili di giurisdizione sugli atti di natura privata della P.A.. 60 4.2. Conferimento e revoca di incarichi dirigenziali: profili sostanziali e processuali... 63 5. L azione amministrativa autoritativa... 83 Capitolo 2 ATTO, PROVVEDIMENTO E DOCUMENTO AMMINISTRATIVO 1. Evoluzione storica della nozione di atto amministrativo... 89 2. Il provvedimento amministrativo... 92 3. Atti amministrativi non provvedimentali... 93 4. Documento amministrativo... 96 5. Un caso controverso: la natura di atti di gestione del rapporto di lavoro intercorrente tra P.A. e i suoi dipendenti... 98
X Indice 5.1. (Segue): e, in particolare, degli atti di conferimento degli incarichi dirigenziali... 106 6 Il concetto di atto definitivo... 108 7. I caratteri del provvedimento amministrativo. Premessa... 111 8. L unilateralità... 112 9. La natura non necessariamente discrezionale... 112 10. L autoritarietà o imperatività... 113 11. L esecutività... 115 12. L esecutorietà... 116 13 La tipicità e la nominatività... 124 13.1. (Segue): Il principio di tipicità nelle applicazioni pratiche: la sospensione sine die degli effetti di un atto amministrativo.. 127 13.2. (Segue): Il caso dell autorizzazione paesaggistica postuma... 129 14. L emanazione a seguito di un procedimento... 132 15. La ricorribilità... 133 16. Gli elementi del provvedimento amministrativo... 134 16.1. Gli elementi essenziali: il soggetto... 134 16.1.1. (Segue): gli atti adottati da soggetti privati... 135 16.2. La volontà... 137 16.3. L oggetto... 138 16.4. L esternazione. Il principio della libertà delle forme... 139 16.4.1. (Segue): la forma scritta... 141 16.4.2. (Segue): la forma degli atti collegiali... 142 16.4.3. Gli elementi del testo di un atto scritto... 143 16.4.4. (Segue): l indicazione del termine e dell autorità cui ricorrere... 143 16.4.5. (Segue): la sottoscrizione... 145 16.4.6. L atto amministrativo informatico... 147 16.4.7. L atto amministrativo implicito... 151 16.5. La causa eimotivi... 153 17. Gli elementi accidentali... 154 17.1. La condizione... 156 17.2. Il termine... 157 17.3. Il modo... 158 17.4. Gli oneri e le riserve... 159 Capitolo 3 LA MOTIVAZIONE DEL PROVVEDIMENTO AMMINISTRATIVO 1. La motivazione prima della legge n. 241/1990... 162 2. L art. 3 della l. 7 agosto 1990, n 241. L ambito applicativo... 165 2.1. Gli atti organizzativi... 166
Indice XI 2.2. I provvedimenti attinenti allo svolgimento di concorsi pubblici... 168 2.2.1. La motivazione della valutazione delle prove concorsuali: la tesi secondo cui è sufficiente il voto numerico. 170 2.2.2. La tesi secondo cui il voto numerico deve essere accompagnato da una formula descrittiva. Le innovazioni introdotte dal d.lgs. n. 166/2006... 174 2.2.3. La tesi intermedia: la necessità di segni grafici o di note a margine che rendano percepibile l iter logico seguito. 177 2.2.4. Le pronunce della Corte costituzionale sulla questione del voto numerico... 183 2.3. La motivazione della valutazione delle offerte di gara... 184 2.4. I provvedimenti relativi al personale... 185 3. Le ipotesi, per le quali non è obbligatoria la motivazione, previste dall art. 3... 187 3.1. Gli atti normativi... 187 3.2. Gli atti amministrativi generali... 188 3.2.1. (Segue): Un caso particolare: la motivazione dei piani regolatori generali e delle loro varianti... 191 4. Le ipotesi di atti esenti dall obbligo di motivazione delineate dalla dottrina e dalla giurisprudenza... 200 4.1. I provvedimenti ampliativi... 201 4.2. Gli atti vincolati... 202 4.2.1. I provvedimenti sanzionatori in materia edilizia... 205 4.2.2. La concessione edilizia... 206 4.2.3. I provvedimenti che accertano l insussistenza di requisiti per la partecipazione a concorsi... 207 4.2.4. Gli atti di inquadramento dei pubblici dipendenti... 207 4.2.5. Gli atti di ripetizione di somme indebitamente erogate a dipendenti... 207 4.2.6. Gli atti di controllo... 208 4.3. Gli atti ripetitivi e informali... 209 4.4. Gli atti di alta amministrazione... 209 5. Il contenuto della motivazione... 211 5.1. (Segue) alcuni casi particolari: la motivazione dei nulla osta paesaggistici... 216 5.2. (Segue):... e la motivazione degli atti collegiali... 219 5.3. La motivazione degli atti di autotutela... 222 5.4. I provvedimenti con motivazione plurima... 227 6. La motivazione ob relationem... 228 7. L obbligo di motivazione e gli atti amministrativi impliciti... 232 8. Le novità introdotte dalla legge 15/2005... 233 9. I profili processuali dell obbligo di motivazione. La motivazione, l accesso ai documenti ed il decorso del termine per l impugnazione. 237
XII Indice 9.1. Il ruolo della motivazione ai fini del decorso del termine di impugnazione... 243 9.2. La questione dell ammissibilità dell integrazione in giudizio ex post della motivazione. La tesi contraria... 244 9.3. (Segue): e quella favorevole... 250 9.4. Integrazione della motivazione e definizione del presupposto normativo... 256 9.5. Le conseguenze sulla questione dell integrazione della motivazione portate dall affermazione della risarcibilità degli interessi legittimi... 257 9.6. Intervento del nuovo provvedimento in corso di giudizio... 258 9.7. La legge n. 15/2005 e l integrazione della motivazione... 261 10. Rapporti tra giudicato di annullamento e motivazione del provvedimento successivo... 266 10.1. La tesi della formazione progressiva del giudicato...... 267 10.2. (Segue):... e quella secondo cui la motivazione può essere integrata solo nel primo provvedimento successivo al giudicato... 269 10.3. Rapporti tra giudicato di annullamento per difetto di motivazione e risarcimento del danno... 272 Capitolo 4 I SILENZI AMMINISTRATIVI E LA D.I.A. DOPO LA LEGGE N. 80/2005 1. Il tempo dell azione amministrativa... 278 2. L inerzia della P.A. dopo la legge n. 80/2005... 280 3. Il silenzio-rifiuto... 282 3.1. La tutela contro il silenzio-rifiuto della P.A.: osservazioni generali... 283 3.2. Il procedimento di formazione del silenzio-rifiuto: il problema della necessità della diffida prima della riscrittura dell art. 2 legge n. 241/1990 ad opera della legge n. 80/2005. 286 3.3. Le novità introdotte dalla legge n. 80/2005: non è più necessaria la diffida... 288 3.4. Il termine per ricorrere prima delle leggi n. 15/2005 e 80/ 2005: la giurisprudenza prevalente applica il termine di decadenza... 296 3.4.1. Le novità in materia di termine per ricorrere contenute nella leggi n. 15/2005 e n. 80/2005... 299 3.5. L oggetto del sindacato giurisdizionale nel ricorso contro il silenzio-rifiuto: l evoluzione dottrinale e giurisprudenziale fino alla legge n. 80/2005... 301 3.6. Ricorso contro il silenzio-rifiuto e riparto di giurisdizione... 316
Indice XIII 3.7. Diniego espresso sopravvenuto nel corso del giudizio contro il silenzio-rifiuto... 328 3.8. Ricorso contro il silenzio e risarcimento del danno... 330 3.8.1. La questione della risarcibilità del danno da mero ritardo: la rimessione della questione all Adunanza Plenaria (Cons. Stato, Sez. IV, ordinanza 7 marzo 2005, n. 875)... 331 3.8.2. La risposta dell Adunanza Plenaria (Ad. plen. 15 settembre 2005, n. 7)... 340 3.8.3. Le novità del c.d. ddl Nicolais in tema di violazione dei termini del procedimento: il risarcimento a prescindere dalla spettanza e la sanzione del ritardo in quanto tale... 341 4. Il silenzio-assenso dopo la legge n. 80/2005... 345 4.1. I poteri che residuano alla P.A. dopo la formazione del silenzio assenso... 353 5. Il silenzio diniego... 356 5.1. La natura del silenzio serbato sull istanza di concessione o autorizzazione in sanatoria di opere abusive (d.p.r. 6 giugno 2001, n. 380)... 361 5.2. Il silenzio sull istanza di condono di opere edilizie abusive realizzate su beni immobili sottoposti a vincolo di inedificabilità... 367 6. Il silenzio-rigetto (rinvio)... 369 7. La denuncia in luogo di autorizzazione: caratteri generali... 369 7.1. L originaria versione dell art. 19 legge n. 241/1990 e la sua prima riscrittura ad opera dell art. 2, comma 11, legge n. 537 del 1993... 371 7.2. La riformulazione dell art. 19 ad opera della legge n. 80/2005. 373 7.3. Il campo di operatività della nuova D.I.A.: vi rientrano anche le autorizzazioni espressioni di discrezionalità tecnica?... 375 7.4. Le eccezioni previste al campo di applicazione della nuova D.I.A. In particolare: gli atti imposti dal diritto comunitario. 378 7.5. La natura della dichiarazione di inizio attività... 379 7.6. I poteri della P.A. dopo la presentazione della D.I.A.: potere inibitorio, potere sanzionatorio e potere di autotutela... 385 7.6.1. L autotutela e la tutela del terzo danneggiato... 390 7.7. La nuova giurisdizione esclusiva in materia di D.I.A... 404 Capitolo 5 IL RESPONSABILE DEL PROCEDIMENTO 1. La legge 241/90 e la figura del responsabile del procedimento... 409 2. La legge 15/2005 e la centralità della figura del responsabile del procedimento... 411
XIV Indice 3. La gestione del procedimento amministrativo: l unità organizzativa. 412 3.1. La natura giuridica dell atto di individuazione dell unità organizzativa... 414 3.2. La successione tra unità organizzative nell ambito della fase istruttoria del procedimento... 415 4. Il soggetto responsabile del procedimento... 417 4.1. Responsabilità e rapporto gerarchico... 420 5. I compiti del responsabile del procedimento... 422 6. Le novità introdotte dalla legge 15/2005... 426 7. La responsabilità (civile, penale e amministrativa) connessa alla gestione del procedimento... 434 Capitolo 6 LA COMUNICAZIONE DI AVVIO DEL PROCEDIMENTO 1. La comunicazione di avvio alla luce dei principi di trasparenza, partecipazione e contraddittorio... 439 2. L obbligo di comunicazione assurge a principio generale dell azione amministrativa... 442 3. Le ipotesi legali di esonero dall obbligo di comunicazione: i provvedimenti cautelari... 446 3.1. I procedimenti caratterizzati da particolari esigenze di celerità... 448 3.1.1. Le ordinanze contingibili... 451 3.1.2. L occupazione d urgenza... 453 3.1.3. La sospensione degli organi comunali elettivi e la revoca dell affidamento del contratto di appalto per infiltrazioni mafiose... 454 3.1.4. La revoca dell autorizzazione al subappalto... 455 3.1.5. Il procedimento avviato con denuncia di inizio attività. 455 3.2. Le ipotesi previste dall art. 13 della legge 241/90... 459 4. Le ipotesi giurisprudenziali di esonero dall obbligo di comunicazione: i procedimenti su istanza di parte (ante legem 15/05)... 460 4.1. Gli atti vincolati... 462 4.2. I sub-procedimenti... 465 4.3. L istruttoria pre-procedimentale... 477 5. La forma ordinaria della comunicazione di avvio... 478 6. Il contenuto della comunicazione... 483 7. Le forme alternative di comunicazione previste da norme di settore. 483 7.1. Le contestazioni nei procedimenti disciplinari e sanzionatori. 484 7.2. Gli atti di diffida... 486 7.3. La dichiarazione di pubblica utilità (Testo unico in materia di espropriazioni)... 487
Indice XV 7.4. Il procedimento di imposizione di una servitù coattiva telefonica (d.p.r. 29 marzo 1973, n. 156)... 493 8. I soggetti destinatari della comunicazione di avvio: i destinatari diretti del provvedimento... 494 8.1. Gli interventori ex lege... 495 8.2. I soggetti, individuati o facilmente individuabili, pregiudicati dal provvedimento... 496 9. Le conseguenze derivanti da incompletezza od omissione della comunicazione di avvio alla luce del nuovo art. 21-octies... 498 9.1. L assetto del riparto dell onere della prova in ipotesi di vizio di omessa comunicazione di avvio... 505 10. L azionabilità della pretesa invalidante fondata sull omessa o inadeguata comunicazione di avvio del procedimento... 514 Capitolo 7 LA COMUNICAZIONE DEI MOTIVI OSTATIVI ALL ACCOGLIMENTO DELL ISTANZA 1. Le finalità della comunicazione: trasparenza, partecipazione e contraddittorio... 517 2. La natura istruttoria e pre-decisoria della comunicazione... 519 3. La categoria dei provvedimenti negativi... 521 4. La categoria dei procedimenti ad istanza di parte... 523 5. I problemi legati all interregno... 526 6. I procedimenti espressamente esclusi... 526 7. I termini della comunicazione, delle difese del destinatario e della conclusione del procedimento... 529 8. La forma e il contenuto della comunicazione... 530 9. Le conseguenze derivanti dalla inadeguatezza della comunicazione. 531 10. Le conseguenze derivanti dall omissione della comunicazione... 533 11. La doppia motivazione, del preavviso di rigetto e del provvedimento... 540 12. Il problema dell applicabilità dell art. 10-bis alla dichiarazione di inizio attività... 541 Capitolo 8 ACCORDI INTEGRATIVI O SOSTITUTIVI DEL PROVVEDIMENTO 1. Premessa. L esercizio consensuale della potestas amministrativa... 545 2. La natura degli accordi amministrativi... 549 3. Le tipologie di accordi e liberalizzazione degli accordi sostitutivi di provvedimento... 558
XVI Indice 4. La previa determinazione amministrativa... 563 5. La forma degli accordi... 567 6. Il controllo sugli accordi... 568 7. La disciplina degli accordi. L intangibilità della sfera giuridica dei terzi e il potere di recesso della P.A... 569 7.1. L estensione compatibile dei principi codicistici in materia di obbligazioni e contratti agli accordi ex art. 11 della legge 241/90... 572 7.2. L inadempimento degli obblighi derivanti dagli accordi... 573 7.3. I limiti alla conclusione di accordi stabiliti da provvedimenti governativi... 581 7.4. Annullamento e revoca della previa determinazione amministrativa... 587 8. La tutela giurisdizionale: i vizi dell accordo e i vizi della determinazione amministrativa... 592 8.1. La tutela dei terzi... 597 8.2. La giurisdizione esclusiva del G.A... 598 Capitolo 9 LA CONFERENZA DI SERVIZI 1. La conferenza di servizi: strumento di semplificazione e modulo dell azione amministrativa... 609 2. Tipologie di conferenza di servizi: la conferenza istruttoria... 611 2.1. La legittimazione a partecipare alla conferenza istruttoria... 612 2.2. Conferenza obbligatoria o facoltativa?... 614 2.3. Il rapporto tra la conferenza istruttoria e il provvedimento finale... 619 3. La conferenza interprocedimentale... 620 4. La conferenza decisoria... 621 4.1. La conferenza decisoria: strumento obbligatorio di azione amministrativa... 622 4.2. La legittimazione a partecipare alla conferenza decisoria... 629 4.3. La determinazione conclusiva della conferenza decisoria... 630 5. La conferenza di servizi su istanze o progetti preliminari... 633 6. La conferenza di servizi in materia di project financing.... 640 7. Un problema pratico: può la conferenza di servizi fondare la dichiarazione di pubblica utilità delle opere?... 640 8. La natura della conferenza di servizi e del suo atto conclusivo... 642 9. Il funzionamento della conferenza di servizi e le modalità di assunzione della determinazione finale... 646 9.1. L acquisizione tacita del consenso... 649 9.2. L atto conclusivo della conferenza di servizi... 650 9.3. La nuova disciplina del dissenso... 653 10. La legittimazione a impugnare la determinazione conclusiva... 660
Indice XVII Capitolo 10 L ACCESSO AI DOCUMENTI AMMINISTRATIVI 1. Profili generali del diritto di accesso... 664 2. Il diritto di accesso nel Trattato che adotta una Costituzione per l Europa e nei Regolamenti 2001/1049/CE e 45/2001/CE.... 666 3. La problematica afferente la natura giuridica del diritto di accesso... 670 4. I presupposti (soggettivi e oggettivi) di legittimazione all esercizio del diritto di accesso... 676 4.1. I soggetti titolari di interessi collettivi e diffusi... 685 4.2. La legittimazione dei consiglieri comunali all esercizio del diritto di accesso ex 43 del d.lgs 267/00... 695 5. La legittimazione passiva a fronte dell esercizio del diritto di accesso: i soggetti tenuti all ostensione dei documenti... 704 5.1. I soggetti gestori di pubblici servizi... 709 5.2. Le Autorità di vigilanza e garanzia... 717 6. Documenti accessibili e limiti al diritto di accesso... 727 6.1. Gli atti interni... 729 6.2. Gli atti preparatori... 732 6.3. L attività privatistica della P.A.... 732 6.4. L attività del commissario ad acta... 734 7. I casi di esclusione del diritto di accesso previsti dall art. 24 della legge 241/90... 735 7.1. I documenti coperti dal segreto di Stato... 737 7.2. Gli altri casi di segreto e di divieto di divulgazione previsti dalla legge... 737 7.3. Il segreto professionale... 739 7.4. Le ipotesi di segreto e di divieto di divulgazione previste da regolamento o da provvedimento... 743 7.5. I documenti relativi a procedimenti tributari... 744 7.6. L attività volta all emanazione di atti normativi, amministrativi generali, di pianificazione e programmazione... 746 7.7. Le informazioni psico-attitudinali dei terzi nei procedimenti selettivi... 748 7.8. L accesso agli atti coperti da segreto istruttorio... 748 7.9. L accesso come forma di controllo generalizzato sull operato delle pubbliche amministrazioni... 750 8. Accesso e riservatezza nella normativa antecedente al varo del codice in materia di protezione dei dati personali... 753 8.1. Accesso e riservatezza nella legge 675/96... 757 8.2. Le modifiche apportate alla legge 675/96 dal d.lgs. 135/99.. 763 8.3. Il rapporto tra accesso e riservatezza nella nuova legge 241/90 e nel codice in materia di dati personali (d.lgs. 196/03)... 765
XVIII Indice 8.4. Accesso agli atti delle procedure a evidenza pubblica e, in particolare, al know how... 773 8.5. La tutela della riservatezza nell ambito del procedimento di accesso.... 779 8.6. La tutela giurisdizionale e giustiziale della riservatezza... 780 8.7. L azionabilità del diritto alla riservatezza... 780 9. Il d.p.r 12 aprile 2006, n. 184: la disciplina del procedimento di accesso... 781 10. L accesso all informazione ambientale. Profili generali... 788 10.1. La definizione di informazione ambientale... 790 10.2. La legittimazione passiva a fronte del diritto all informazione ambientale... 793 10.3. Le species di informazione ambientale: informazionedivulgazione e informazione-accesso... 794 10.4. I caratteri dell informazione-accesso... 795 10.5. La legittimazione attiva all esercizio del diritto di accesso all informazione ambientale... 796 10.6. Le limitazioni all esercizio del diritto di accesso all informazione ambientale... 798 10.7. Il rapporto tra accesso ambientale e accesso documentale... 800 10.8. La questione di legittimità (Corte Cost., 1 dicembre 2006, n. 399) del d.lgs. 195/2005 per violazione di competenze regionali... 802 11. La tutela giustiziale del diritto di accesso... 804 12. La tutela giurisdizionale del diritto di accesso... 807 12.1. La tutela del diritto di accesso iudicio pendente... 810 12.2. La tutela dell istanza di accesso presentata ai sensi dell art. 391-quater c.p.p... 814