I SERVI2I PUBBLICI LOCALI

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1 TEORIA E PRATICA DEL DIRITTO SEZIONE IV: DIRITTO AMMINISTRATIVO 71 FILIPPO SPIEZIA - PASQUALE MONEA - ERNESTA IORIO I SERVI2I PUBBLICI LOCALI ASPETTI GESTIONALI, AMMINISTRATIVI E PENALISTICI ALLA LUCEDELLA LEGGE N. 326 DEL.24 NOVEMBRE 2003 AGGIORNAmÄUA LEGGEFtkANZIARIA PERL 'ANNO2004 GIUFFRE l^i EDITORE MILANO 2004

2 INDICE SOMMARIO CAPITOLO I LA TRASFORMAZIONE DEI MERCATI DEI SERVIZI PUBBLICI: DAL MONOPOLIO ALLA CONCORRENZA 1.1. La tradizione monopolistica nei servizi pubblici Le politiche per la concorrenza La «contendibilitä» di un mercato La concorrenza per il mercato La concorrenza «virtuale» (yardstick competition) 19 CAPITOLO II GLI ELEMENT! DEFINITORI DEL SERVIZIO PUBBLICO: NOZIONE SOGGETTIVA E OGGETTIVA 2.1. II servizio pubblico: dibattito e nozione Elementi caratterizzanti U pubblico servizio Servizio pubblico e funzione pubblica La nuova configurazione classificatoria dei servizi pubblici locali nel d.i. n. 269/ I servizi pubblici facoltativi, obbligatori, necessari I servizi gestiti con diritto di privativa o in regjme di concorrenza Servizi a carattere produttivo e servizi a domanda I servizi sociali 49 CAPITOLO III I SERVIZI PUBBLICI E GLI ENTI LOCALI 3.1. I servizi pubblici nell'evoluzione nonnativa Le modalita di organizzazione del servizio pubblico ai sensi dell'art. 22 della I. n. 142/

3 VIII INDICE SOMMABIO CAPITOLO IV LA FORMA SOCIETARIA PER LA GESTIONE DEL SERVIZIO PUBBLICO 4.1. La ricostruzione normativa: le societä a partecipazione pubblica dalla 1. n. 142/1990 al d.lgs. n. 267/ La societä a partecipazione pubblica: problematiche applicative Le tipologie di societä per la gestione dei servizi pubblici locali Le s.p.a. a prevalente capitale pubblico Dalla maggioranza pubblica a quella privata La s.p.a. a prevalente capitale privato I rapporti tra ente locale e societä: raffidamento del servizio Le nuove forme di gestione dei servizi a rilevanza industriale La proprietä delle reti, la loro gestione e Ferogazione del servizio in dettaglio: le separazioni obbligate e quelle eventuali La proprietä delle reti La proprietä delle reti da parte di soggetti diversi dagli enti locali La gestione delle reti Le societä di gestione delle reti e modalitä di affldamento L'erogazione del servizio U d.i. n. 269/2003 ed il nuovo assetto dei servizi pubblici locali L'inquadramento delle innovazioni normative Le modische ai modelli di gestione delle reti e di erogazione dei servizi La cessione di quote o azioni delle partecipate La ridefmizione del periodo transitorio La revisione di alcuni moduli per la gestione dei servizi pubblici locali privi di rilevanza economica Conclusioni 125 CAPITOLO V LE SOCIETÄ DI CAPITALI PER LA GESTIONE DEI SERVIZI PUBBLICI ED IL CONTROLLO PENALISTICO: PROFILI GENERALI 5.1. Le nuove forme di gestione dei servizi locali e la diffusivitä del fenomeno Le ragioni dell'interesse penalisrko verso le nuove forme di gestione dei servizi pubblici locali 132

4 WDICE SOMMARIO 5.3. Le societä miste: il problema della loro natura giuridica e le esigenze di una valutazione penalistica autonoma del fenomeno Le societä miste e i principi di legalitä ed imparzialitä La rilevanza del quadro normativo di riferimento. Rinvio 145 CAPITOLO VI LE SOCIETÄ MISTE E LO STATUTO PENALE DELLA P.A.: LE FATTISPECIE IPOTIZZABILI NELLA FASE COSTTTUTTvA 6.1. Premessa: la possibile duplice rilevanza penale del fenomeno Le ipotesi di reato configurabili: l'interpretazione ricorrente delle fattispecie di abuso d'ufficio, corruzione e turbativa d'asta I comportamenti della fase genetica: la decisione di assumere un pubblico servizio e l'affidamento della gestione dei servizi a rilevanza economica. Le implicazioni penalistiche La gara per scelta del soggetto chiamato alla erogazione del servizio, in particolare: le modalitä di svolgimento e l'ipotesi della sua turbativa La individuazione del socio privato nel sistema normativo di cui all'art. 35 della 1. n. 448/2001: la perdurante attualitä del problema alla luce delle modifiche di cui al d.i. n. 269/ I vizi palesi ed occulti nella scelta del socio privato: le ipotesi di abuso d'ufficio e di corruzione L'affidamento dei servizi privi di rilevanza economica: la ricorrenza delle ipotesi di falso in atto pubblico nel sistema previsto dall'art. 35 della 1. n. 448/ L'ingresso di altri enti locali nella societä giä costituita Le fasi deltaffidamento del servizio II problema del limite territoriale: la sua rilevanza penalistica Gli altri limiti legali della fase genetica di formazione della societä mista 192 CAPITOLO VII I COMPORTAMENTI DELLA FASE DINAMICA: PROFILI PROBLEMATICI 7.1. Premessa: problematicita della nozione di incaricato di pubblico servizio Le nozioni di pubblico ufficiale e di incaricato di pubblico servizio per il diritto penale La nozione di incaricato di pubblico servizio nell'ordinamento amministrativo 205

5 X INDICE SOMMARIO 7.4. Le conseguenze in ordine alla qualificazione gmridica dei soggetti attivi del reato: i gestori delle societä miste quali soggetti incaricati di pubblico servizio Aleuni esempi concreti di rilevanza penalistica della gestione: le delibere assembleari e l'affidamento a terzi di lavori e servizi. Altre ipotesi minori La diseiplina sulla responsabilitä amministrativa delle persone giuridiche: sua applicabilitä alle societä di capitali costituite per la gestione dei servizi locali 218 AGGIORNAMENTO 1. II regjme dei lavori connessi alla gestione delle reti Regime transitorio Divieto di partecipazione alle procedure di gara per l'erogazione del servizio 240 APPENDICE NORMATIVA I. Legge 8 giugno 1990, n. 142/1990. Ordinamento deee autonomie locali (art. 22) 245 II. D.Lgs. 18 agosto 2000, n Testo unico delle leggi siütordinamento degli enti locali (artt ) 246 III. Legge 28 dicembre 2001, n Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato (legge fmanziaria 2002) (art. 35) 252 IV. Testo del decreto-legge 30 settembre 2003, n. 269 recante Disposizioni urgenti per favorire lo sviluppo e per la correzione dell'andamento dei conti pubblici coordinato con la legge di conversione 24 novembre 2003, n. 326 (G.U. 25 novembre 2003, n. 274) (art. 14 recante modifiche agli artt. 113 e 113-bis del T.U.E.L., giä modificato dall'art. 35 della 1. n. 448/2001) 259 V. Circolare 19 ottobre 2001, n Affidamento a societä miste della gestione di servizi pubblici locali (G.U. 13 novembre 2001, n. 264) 262 VI. Circolare 1 marzo 2002, n Procedure di affidamento delle concessioni di servizi e di lavori (G.U. 3 maggio 2002, n. 102) 266 VII. Nuovo testo dell'art. 113 T.U.E.L. come modificato dalla legge 24 dicembre 2003, n Raffronto con il precedente testo dell'art. 113 T.U.E.L. 276