LICENZIAMENTO DISCRIMINATORIO NULLO E INTIMATO IN FORMA ORALE. (Avv. Filippo Capurro)

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1 LICENZIAMENTO DISCRIMINATORIO NULLO E INTIMATO IN FORMA ORALE (Avv. Filippo Capurro)

2 Riguarda tutti i datori di lavoro: indipendentemente dalla loro dimensione E sanzionato in modo molto severo: Dalla riforma dell art. 18 SL (del 2012) importanza dell individuazione del vizio Perché vi è stata una diversificazione dell intensità delle sanzioni. Il tema è stato poco battuto in passato perché prima della riforma dell art. 18 SL (2012) non vi erano diversificazione dei regimi sanzionatori.

3 In cosa consiste il vizio? Assunti ante 7 marzo art. 18, comma 1 La norma raggruppa un insieme di vizi diversi tra loro. 1. discriminatorio [ai sensi dell'articolo 3 della legge 11 maggio 1990, n. 108, che attraverso diversi rinvii a art. 4 L. 604/1990 e all art. 15 L. 300/1970] si riferisce a: ragioni di credo politico fede religiosa appartenenza ad un sindacatoe dalla partecipazione ad attività sindacali (compresolosciopero) ragioni razziali e di origine etnica di lingua sesso handicap età orientamento sessuale convinzioni personali

4 2. In concomitanza col matrimonio (ai sensi dell'articolo 35 D.Lgs. 198/2006 c.d. Codice Pari opportunità) 3. In violazione dei divieti di licenziamento per maternità (di cui all'articolo 54, commi 1, 6, 7 e 9 D.Lgs. 151/2001 c.d. TU maternità e paternità) 4. Riconducibile ad altri casi di nullità previsti dalla legge discriminazione subita per accertata infezione HIV (art. 5, comma 5 L. 135/1990); appartenenza ad una cittadinanza (art. 43, comma 2, D.Lgs. 286/1998)? ma anche licenziamentoin vista di un trasferimento d azienda (art cod. civ) licenziamento per rifiuto della trasformazione del part. time (art. 5 D.Lgs. 61/2000) violazione regole sciopero servizi pubblici essenziali (art. 4, L. n. 146/1990)

5 5. Licenziamento per motivo illecito determinante ai sensi dell'articolo 1345 cod. civ. Nella giurisprudenza il caso riguarda essenzialmente il licenziamento ritorsivo/vendicativo/di rappresaglia diretto o indiretto: - Ad es. a fronte di un azione giudiziale, una rivendicazione di diritti (cfr. Trib. Bologna ), una denuncia, etc. 6. Licenziamento orale

6 Assunti dal 7 marzo Tutele crescenti 1. discriminatorio a norma dell'articolo 15 della legge 20 maggio 1970, n. 300, e successive modificazioni, ragioni di credo politico fede religiosa appartenenza ad un sindacatoe dalla partecipazione ad attività sindacali (compresolosciopero) ragioni razziali e di origine etnica di lingua sesso handicap età orientamento sessuale convinzioni personali

7 2. riconducibile agli altri casi di nullità espressamente previsti dalla legge quindi vi rientrano anche gli altri casi di nullità sopra esaminati? Assai probabilmente si. Per i dirigenti, non si applica il d.lgs. n. 23/2015: sopravvive per loro sotto tale profilo l art S.L. indipendentemente dalla data di assunzione? Assai probabilmente si visto che è una tutela a vocazione universale. 3. Licenziamento orale

8 Differenze Nelle tutele crescenti manca il rilievo del motivo illecito determinante ai sensi dell'articolo 1345 del codice civile. La nuova norma sembra quindi aver arginato l ipotesi del licenziamento per ritorsione o per rappresaglia? oppure Il licenziamento nullo per motivo illecito determinante ex art c.c. esclusivo e determinante rientra negli altri casi di nullità espressamente previsti dalla legge?

9 Rapporto ambiguo tra discriminazione e motivo illecito determinante Ordinamento nazionale La giurisprudenza nazionale tende a confondere si le nozioni di discriminazione e di motivo illecito determinante : e in ciò afferma spesso il carattere aperto dei fattori di protezione e la rilevanza del profilo soggettivo (intenzione di discriminare/motivo illecitointenzionale) corollario - Esclusione del motivo illecito se è compresente un motivo legittimo: c.d. efficacia determinativa esclusiva dell intento discriminatorio / motivo illecito Non è sufficiente la deduzione dell'appartenenza del lavoratore a una categoria protetta (es. iscritto al sindacato), ma è necessaria la prova della sussistenza di un rapporto di causalità esclusiva tra tali circostanze e l'asserito intento di rappresaglia, dovendo, in mancanza, escludersi la finalità ritorsiva del licenziamento (Cass. 14 luglio 2005 n ; Trib. Milano 20 novembre 2012 est. Casella) - regime della prova a carico del lavoratore

10 invece Ordinamento comunitario Numero chiuso dei fattori di discriminazione Nozione funzionale e obiettiva dei divieti di discriminazione: il trattamento differenziale rileva ed è antigiuridico di per sé indipendentemente dal fattore soggettivo: diverso regime della prova una volta che è presente una situazione nel quale emerge una situazione oggettiva di trattamento differenziato è il datore di lavoro che dve Occorrerà vedere che posizione assumerà la giurispridenza ( ) anche perché il contenzioso batterà sempre più sul tema della discriminazione ( )

11 Onere probatorio L onere della prova della discriminazione o del motivo illecito determinante è a carico del lavoratore. Possibilità della prova per presunzioni: mediante la quale il convincimento sulla natura discriminatoria dell atto posto in essere dal datore di lavoro potrebbe essere fondato su fatti secondari indizianti, più facilmente noti al lavoratore e da questi opportunamente introdotti ingiudizio. Le presunzioni, perché siano ammesse in giudizio dal giudice, devono essere gravi, precise e concordanti (art cod. civ.) Onere della prova in caso di discriminazione per sesso: Elementi di fatto - desunti anche da dati di carattere statistico - precisi e concordanti, inversione dell onere della prova che passa a carico del datore di lavoro (art. 4 della legge n. 125/1991).

12 CONSEGUENZE DEL LICENZIAMENTO DISCRIMINATORIO / NULLO / PER MOTIVO ILLECITO / ORALE Sanzione universale quale che sia il numero dei dipendenti occupati dal datore di lavoro anche dirigenti.

13 Assunti ante 7 marzo art. 18, commi 1, 2 e 3 Reintegrazione nel posto di lavoro + Risarcimento del danno commisurato all ultima retribuzione globale di fatto maturata dal giorno del licenziamento sino a quello dell'effettiva reintegrazione - dedotto quanto percepito, nel periodo di estromissione nel periodo di estromissione, per lo svolgimento di altre attività lavorative - e in ogni caso in misura non inferiore a 5 mensilità + Versamento dei contributi previdenziali e assistenziali per il periodo tra il licenziamento e l effettiva reintegrazione Facoltà del lavoratore di effettuare l opzione A seguito della reintegrazione il rapporto si intende risolto quando il lavoratore non abbia ripreso servizio entro 30 giorni dall invito del datore di lavoro, salvo che abbia esercitato il diritto di opzione. L esercizio dell opzione (15 mensilità RGF esente da contributi) deve essere effettuata entro 30 giorni dalla comunicazione del deposito della sentenza o dell invito del datore di lavoro a riprendere servizio, se antecedente. Resta salvo il risarcimento del danno.

14 Assunti dal 7 marzo Tutele crescenti Reintegrazione nel posto di lavoro + Risarcimento del danno commisurato all ultima retribuzione di riferimento per il calcolo del trattamento di fine rapporto, dal licenziamento all effettiva reintegrazione, dedotto quanto percepito, nel periodo di estromissione per lo svolgimento di altre attività lavorative e in ogni caso in misura non inferiore a 5 mensilità. + Versamento dei contributi previdenziali e assistenziali per il periodo tra il licenziamento e l effettiva reintegrazione Facoltà del lavoratore di effettuare l opzione A seguito della reintegrazione il rapporto si intende risolto quando il lavoratore non abbia ripreso servizio entro 30 giorni dall invito del datore di lavoro, salvo che abbia esercitato il diritto di opzione. L esercizio dell opzione (15 mensilità RbaseTFR esente da contributi) deve essere effettuata entro 30 giorni dalla comunicazione del deposito della sentenza o dell invito del datore di lavoro a riprendere servizio se antecedente. Resta salvo il risarcimento del danno.

15 Suggerimenti Massima attenzione nella gestione del rapporto di lavoro Evitare ogni condotta che possa ricondurre il licenziamento alla discriminazione o al motivo illecito se ancora rilevante

16 LICENZIAMENTO PER GIUSTIFICATO MOTIVO OGGETTIVO (Avv. Filippo Capurro)

17 Nozione di gmo E unica e valida a prescindere dalla data dell assunzione (art. 3, L. 604/1966) Ragioni inerenti all attività produttiva, all organizzazione del lavoro e al regolare funzionamento di essa. Le ipotesi più comuni di licenziamento per giustificato motivo oggettivo sono: cessazione dell attività produttiva (menodi 5 lavoratori in 120 giorni) soppressione della posizione o del reparto cui è addetto il lavoratore interessato per eliminazione delle sue mansioni soppressione del posizione o del reparto cui è addetto il lavoratore interessato per attribuzione delle sue mansioni a uno o più lavoratori già in forza presso il datore di lavoro attribuzioni di attività in appalto a soggetti esterni all azienda (Cass. 1 luglio2013, n ). il rifiuto del dipendente di passare a parti time se risulta riduzione dell attività (con offerta mansioni e rifiuto e impossibilità di adibirla ad altre mansioni (Cass /13). crisi aziendale, tale da rendere necessaria una riduzione dell attività e dei costi (Cass. 14 aprile 2008, n. 9799). esistenza di una situazione di impossibilità sopravvenuta della prestazione di lavoro, derivante dalla mancanza in capo al lavoratore, per effetto di disposizioni normative sopravvenute, del titolo professionale necessario per l esercizio della attività lavorativa richiesta dal datore di lavoro, idonea così a incidere sulla funzionalità della relativa organizzazione di lavoro (Cass. 22 maggio 2012, n. 8050)

18 Insindacabilità delle ragioni Le ragioni che hanno portato il datore di lavoro ad effettuare determinate scelte rientrano nella libertà di iniziativa economica dell imprenditore e pertanto sono insindacabili sotto il profilo della congruità e dell opportunità (art. 41 Cost. e art. 30, L. 183/2010 c.d. Collegato Lavoro). Rilevanza del riassetto organizzativo attuato per la più economica gestione dell impresa: quindi non occorre che l impresa versi in situazione di difficoltà economica, sempre che risulti l'effettività e la non pretestuosità del riassetto organizzativo operato. (orientamento prevalente Cass. 27 novembre 2014 n Cort. App. 8 febbraio 2013 n. 147)

19 Obbligo di repechage E l obbligo di verificare la possibile assegnazione del lavoratore ad altre mansioni anche inferiori (di derivazione giurisprudenziale). [Tale orientamento invoca talvolta la regola, desumibile dalla disciplina limitativa dei licenziamenti, del licenziamento come extrema ratio e comunque della necessità di un equilibrato contemperamento, in materia, tra gli interessi del datore di lavoro e quelli del lavoratore, in un ottica solidaristica e di buona fede nei relativi rapporti] Criteri di scelta Quando il giustificato motivo oggettivo di licenziamento si identifica nella generica esigenza di riduzione di personale assolutamente omogeneo e fungibile, ai fini del controllo della conformità della scelta dei lavoratori da licenziare deve farsi riferimento ai criteri che l art. 5 l. n. 223 del 1991 carichi di famiglia e anzianità di servizio. (Cass. 28 marzo 2011 n. 7046)

20 Onere probatorio Spetta al datore di lavoro: - esistenza della riorganizzazione; - nesso di causa con la stessa e la soppressione del posto di lavoro - Rispetto dell obbligo repechage: assenza di assunzione di lavoratori in un congruo periodo + assenza di posti in organigramma - rispetto dei criteri di scelta: se la posizione è perfettamente fungibile con altre posizioni Al lavoratore spetta indicare a quali mansioni alternative avrebbe potuto essere adibito (nell ambito del repechage)

21 CONSEGUENZE DEL LICENZIAMENTO ILLEGITTIMO Dattori di lavoro con oltre 15 dipendenti Assunti ante 7 marzo art. 18, commi 4 e 7 (prima parte) Ipotesi a) Manifesta insussistenza del fatto posto a base del licenziamento per giustificato motivo oggettivo (ad es. il datore di lavoro sopprime la funzione di addetto marketing e dopo 20 giorni assume un nuovo dipendente al posto del lavoratore licenziato con tale motivazione) Il giudice può condannare Reintegrazione nel posto di lavoro + Risarcimento del danno commisurato all ultima retribuzione globale di fatto maturata dal giorno del licenziamento sino a quello dell'effettiva reintegrazione, dedotto quanto il lavoratore ha percepito, nel periodo di estromissione, per lo svolgimento di altre attività lavorative, nonché quanto avrebbe potuto percepire dedicandosi con diligenza alla ricerca di una nuova occupazione. In ogni caso in misura non non superiore a 12 mensilità. + Versamento dei contributi previdenziali ed assistenziali per il periodo tra il licenziamento e l effettiva reintegrazione maggiorati degli interessi nella misura legale senza applicazione di sanzioni per omessa o ritardata contribuzione, per un importo pari al differenziale contributivo esistente tra la contribuzione che sarebbe stata maturata nel rapporto di lavoro risolto dall'illegittimo licenziamento e quella accreditata al lavoratore in conseguenza dello svolgimento dialtre attività lavorative

22 Facoltà di opzione da parte del lavoratore A seguito della reintegrazione il rapporto si intende risolto quando il lavoratore non abbia ripreso servizio entro 30 giorni dall invito del datore di lavoro, salvo che abbia esercitato il diritto di opzione (15 mensilità). L esercizio dell opzione (15 mensilità RGF esente da contributi) deve essere effettuata entro 30 giorni dalla comunicazione del deposito della sentenza o dell invito del datore di lavoro a riprendere servizio, se antecedente. Resta salvo il risarcimento del danno. oppure applicare il regime sanzionatoriodi cui alla ipotesi b)

23 Ipotesi b) Altre ipotesi [es. violazione dell obbligo di repechage (secondo la giurisprudenza milanese, Trib. Milano 20 novembre 2012 est. Casella, in Mass. giur. lav. 2013, 1, 39); in dottrina ricorre l ipotesi in cui il datore di lavoro fornisca sì la prova della soppressione del posto di lavoro e della impossibilità di adibire il lavoratore a mansioni diverse, ma al tempo stesso si accerti che il livello di gravità delle difficoltà aziendali non è riconducibile al giustificato motivo oggettivo perché ha un carattere congiunturale ovvero il recesso ha solo lo scopo di incrementare i profitti, Speziale, La riforma del licenziamento individuale tra diritto ed economia, in Riv. it. dir. lav., 2012, I, 564)] Risoluzione del rapporto di lavoro con effetto dalla data del licenziamento Condanna del datore di lavoro al pagamento di un'indennità risarcitoria onnicomprensiva determinata tra un minimo di 12 mensilità e un massimo di 24 mensilità dell'ultima retribuzione globale di fatto, in relazione all'anzianità del lavoratore e tenuto conto del numero dei dipendenti occupati, delle dimensioni dell'attività economica, del comportamento e delle condizioni delle parti, con onere di specifica motivazione a tale riguardo

24 Come distinguere le due ipotesi? Trib. Milano 20 novembre 2012 Casella Violazione dell'obbligo di repechage non attiene al "fatto posto a fondamento del licenziamento. Pertanto si ha applicazione della mera tutela sanzionatoria (ipotesi b di cui sopra). contra Trib. Genova 14 dicembre 2013 ord. Basilico Violazione dell'obbligo di repechage attiene al "fatto posto a fondamento del licenziamento. Pertanto si ha applicazione della tutela reintegratoria (ipotesi a di cui sopra) Trib. Roma 19 marzo 2014 ord. est. Sordi Quando manca la prova delle ragioni organizzative poste a base del licenziamento individuale per un motivo oggettivo reintegra Quando i fatti dedotti a base del licenziamento sono esistenti ma non tali da incidere in maniera decisiva sulla funzionalità del rapporto - tutela indennitaria Ma non è ancora chiaro se vi sia discrezionalità del giudice nel disporre o meno la reintegra

25 Assunti dal 7 marzo Tutele crescenti (art. art. 3, comma 1 D.Lgs. 23/2015) Se non ricorrono gli estremi del licenziamento per giustificato motivo oggettivo, il giudice: dichiara estinto il rapporto di lavoro alla data del licenziamento + condanna il datore di lavoro al pagamento di un'indennità non assoggettata a contribuzione previdenziale di importo pari a 2 mensilità dell'ultima retribuzione di riferimento per il calcolo del trattamento di fine rapporto per ogni anno di servizio, in misura comunque non inferiore a 4 mensilità e non superiore a 24 mensilità.

26 Differenze tra i due regimi Per letutele crescenti è sempre esclusa la reintegra (salvo i casi di licenziamento discriminatorio / nullo); il risarcimento del danno è quantificato in misura fissa è possibile fruire del meccanismo della conciliazione esente da IRPEF (vd. infra) L accertata mancanza di qualsiasi motivo integrante un gemo consiste in un caso di negozio nullo in frode alla legge (tale da determinare la sanzione della reintegra)? Sembra che la struttura della legge sanzioni il vizio del licenziamento per gmo alla mera sanzione economica. ma vedremo cosa diranno i giudici

27 Procedura per il licenziamento individuale per gmo Assunti ante 7 marzo 2015 Art. 7 L 604/66 e chiarimenti Circ. 3/2013 Min. Lav Tentativo di conciliazione obbligatorio presso la Commissione Provinciale di conciliazione ex art 410 c.p.c. (per le imprese con più di 15 dipendenti resta obbligatorio per i lavoratori privati assunti prima dell entrata in vigore del decreto attuativo della legge n.183/14) Procedura il datore di lavoro deve trasmettere la comunicazione alla Direzione Territoriale del Lavoro del luogo dove il lavoratore presta la propria opera; nella comunicazione il datore di lavoro deve dichiarare l intenzione di procedere al licenziamento per motivo oggettivo e indicare i motivi del licenziamento medesimo nonché le eventuali misure di assistenza alla ricollocazione del lavoratore interessato; la DTL trasmette la convocazione entro 7 gg dalla ricezione della richiesta. la procedure si conclude entro 20 giorni dalla convocazione (possibile sospensione di 15 gg in caso di documentato impedimento del lavoratore). l'incontro si svolge dinanzi alla commissione provinciale di conciliazione di cui all'articolo 410 del codice di procedura civile entro 20 giorni. se fallisce il tentativo di conciliazione, il datore di lavoro può comunicare il licenziamento al lavoratore.

28 La possibilità della doppia motivazione del recesso, ammessa talvolta in passato dalla giurisprudlenza, non è praticabile poiché a rischio per il cumulo degli aspetti procedurali (artt. 7 l.n. 604/66 e 7 L. 300/1970). Assunti dal 7 marzo 2015 (art. 3, comma 3, D.Lgs. 23/2015) Non vi è il tentativo obbligatorio di conciliazione Possibilità della doppia motivazione del licenziamento? Teoricamente si anche se non sembra più molto conveniente visto che per giusta causa e gmo c è ancora il rischio di reintegra.

29 Piccoli datori di lavoro Datori di lavoro che occupino alle loro dipendenze fino a 15 lavoratori. Assunti ante 7 marzo art. 18, comma 1 Art. 8 Legge 604/1966 Mancanza del giustificato motivo oggettivo di licenziamento / vizio procedurale. Riassunzione del lavoratore entro tre giorni In alternativa (a scelta del datore di lavoro) condanna al risarcimento del danno (un indennità di importo compreso tra 2,5 e 6 mensilità dell ultima retribuzione globale di fatto, avuto riguardo al numero dei dipendenti occupati, alle dimensioni dell impresa, all anzianità di serviziodel prestatore di lavoro, al comportamento e alle condizioni delle parti). Tale indennità può essere maggiorata fino a 10 mensilità per il prestatore di lavoro con anzianità superiore a dieci anni, e fino a 14 mensilità per il prestatore di lavoro con anzianità superiore a 20 anni.

30 Assunti dal 7 marzo Tutele crescenti (art. 9, D.Lgs. 23/2015) Vi è solotutela economica. L ammontare della condanna risarcitorie è dimezzato: Assenza gmo Il giudice condanna il datore di lavoro al pagamento di un'indennità non assoggettata a contribuzione previdenziale di importo pari a una mensilità dell'ultima retribuzione di riferimento per il calcolo del trattamento di fine rapporto per ogni anno di servizio, in misura comunque non inferiore a 2 mensilità e non superiore a 6 mensilità.