IL COLLEGIO DI ROMA. [Estensore] Avv. Michele Maccarone. Membro designato dal Conciliatore Bancario e Finanziario

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1 IL COLLEGIO DI ROMA composto dai signori: Dott. Giuseppe Marziale... Presidente Prof. Avv. Giuliana Scognamiglio... Membro designato dalla Banca d'italia Dott. Comm. Girolamo Fabio Porta... Membro designato dalla Banca d'italia [Estensore] Avv. Michele Maccarone. Membro designato dal Conciliatore Bancario e Finanziario Prof. Daniela Primicerio Membro designato dal C.N.C.U. nella seduta del 12/10/2012, dopo aver esaminato: il ricorso e la documentazione allegata; le controdeduzioni dell'intermediario e la relativa documentazione; la relazione istruttoria della Segreteria tecnica. Fatto Il ricorrente è titolare di un contratto di cessione del quinto stipulato nel 2006 con la società Idea Finanziaria (successivamente cancellata dall Elenco Generale ex art. 106 TUB nel luglio 2009, posta in liquidazione e dichiarata fallita con atto n. 87 del 2010) per un importo lordo di euro ,00, (euro ,63 al netto di interessi, commissioni e spese assicurative) da rimborsare in n. 120 rate mensili di euro 257,00 ciascuna. Il contratto è stato successivamente ceduto alla resistente nei confronti della quale il 7 ottobre 2011 il ricorrente ha chiesto un conteggio di estinzione del prestito, riscontrato in pari data dall intermediario. A mezzo del ricorso introduttivo del presente procedimento (17 gennaio 2012) il ricorrente con l intervento di un associazione dei consumatori contesta la validità del citato contratto di finanziamento nonché la legittimità delle commissioni ( finanziarie e accessorie ) applicate e dei premi assicurativi, corrisposti in unica Pag. 2/9

2 soluzione in sede di erogazione del prestito. Il ricorrente contesta altresì la legittimità del conteggio di estinzione nella misura in cui la resistente avrebbe negato il ristoro delle citate voci di costo per la parte non ancora maturata. Il ricorrente eccepisce pertanto: (i) l assoluta nullità dello schema contrattuale per violazione della normativa di trasparenza e per violazione di ogni elementare precetto relativo alla pubblicità, informazione, buona fede precontrattuale e contrattuale da parte della convenuta, nonché la nullità del contratto di mediazione in quanto non redatto in forma scritta; (ii) la vessatorietà delle clausole relative alla polizza assicurativa; (iii) la violazione dell art. 125, co. 2, del TUB in ordine al conteggio di estinzione anticipata. Ciò posto il medesimo chiede al Collegio: in via principale, di dichiarare il cedente libero da ogni obbligazione nei confronti dell intermediario per l asserita nullità del contratto; in subordine, di dichiarare estinto il contratto a fronte del previo pagamento di euro 706,63, pari alla differenza tra il saldo cedente (importo netto erogato in linea capitale di euro ,00) e la somma corrisposta all intermediario attraverso il pagamento delle rate dal febbraio 2006 sino al febbraio 2012 (per complessivi euro ,00) e, per l effetto, di disporre la cancellazione di eventuali segnalazioni negative effettuate a suo carico nelle centrali dei rischi finanziari; in ulteriore subordine, di ricondurre il contratto ad equità - con abbattimento delle commissioni applicate e dei costi di assicurazione, retrocedendo al cliente quanto pagato in eccesso - nonché il rimborso delle spese sostenute per la procedura da quantificarsi in via equitativa. Regolarmente costituitasi nel presente procedimento, resiste la convenuta con controdeduzioni del 24 maggio 2012 nelle quali, sottolineando la confusa formulazione del ricorso caratterizzato da rilevanti imprecisioni, refusi ed errori tali da compromettere una corretta difesa della stessa, si oppone alle domande del ricorrente sollevando le seguenti eccezioni di rito e di merito. Sotto il primo profilo, la resistente chiede al Collegio di dichiarare l irricevibilità del ricorso risultando la società in liquidazione a far data dal 19 luglio 2010 (data anteriore alla formulazione del reclamo) nonché di dichiarare l incompetenza ratione temporis dell Arbitro, in quanto il contratto è stato stipulato nel In via gradata, la resistente eccepisce l irricevibilità del ricorso per la pendenza di un Pag. 3/9

3 procedimento penale innanzi alla Procura di Roma, iniziato su istanza del ricorrente prima della presentazione del ricorso. Nel merito l intermediario chiede di respingere le domande del ricorrente e, in particolare, quella riferita alla cancellazione di segnalazioni negative nelle centrali dei rischi finanziari a carico del cliente, in quanto mai effettuate. Diritto In via preliminare, il Collegio respinge le eccezioni sollevate dalla resistente relative al difetto di competenza ratione temporis dell ABF e alla carenza di legittimazione passiva derivante dallo stato di liquidazione volontaria della convenuta antecedente l inizio del procedimento. Con riguardo al primo aspetto, è stato chiarito che la regola in base alla quale non possono essere sottoposte all ABF controversie relative ad operazioni o comportamenti anteriori al 1 gennaio 2007 (sez. I, par. 4, delle Disposizioni sull ABF emanate dalla Banca d Italia il 18 giugno 2009), non esclude ratione temporis la competenza dell Arbitro laddove si tratti di sindacare contratti di durata, come nella specie, che ancora perdurano e producono effetti, o che comunque hanno avuto un periodo di vigenza successivo al 1 gennaio 2007, nonostante siano stati stipulati in epoca anteriore a tale data. Né rileva in senso contrario la circostanza che il ricorrente lamenti vizi originari del rapporto a prescindere da ogni valutazione di merito circa la sussistenza degli stessi posto che, in primo luogo, la nullità è azionabile in ogni momento (arg. ex art. 1422, co. 1, cod. civ.) e, in secondo, le contestate previsioni negoziali hanno esplicato i propri effetti durante lo svolgimento del rapporto, ben oltre la stipula del contratto, con ciò legittimando il potere di questo Collegio a sindacare sull applicazione delle medesime in conformità alle disposizioni vigenti (cfr. ABF Roma, Decisione n. 620/2012). Quanto al secondo aspetto, si osserva che alla data di presentazione del ricorso la società resistente rivestiva la qualità di intermediario ai sensi dell art. 128 bis del TUB, in quanto iscritta nell elenco speciale ex art. 107 TUB e nel registro delle imprese. Giova peraltro evidenziare che una società in liquidazione volontaria può, in ogni momento, revocare lo stato di liquidazione (art ter, Pag. 4/9

4 cod. civ.), conseguendo la sua estinzione unicamente alla cancellazione dal registro delle imprese (art. 2495, co. 2, cod. civ.). Sempre in via pregiudiziale, risulta privo di fondamento il rilievo dell intermediario secondo cui il ricorso sarebbe irricevibile per la coesistenza della procedura innanzi all Arbitro Bancario Finanziario e del procedimento penale. Sul punto questo Collegio facendo rinvio ai principi in tema di rapporto tra giudizio civile e processo penale ha avuto modo di puntualizzare reiteratamente, in passato, come nel nuovo codice di procedura penale non sia stata riprodotta la disposizione di cui all articolo 3, comma 2, del codice abrogato, né siano state reiterate le altre disposizioni ad essa collegate (contenute nel capo secondo del titolo primo del libro primo del medesimo codice), con la conseguente soppressione di ogni riferimento alla c.d. pregiudiziale penale nel testo dell art. 295 c.p.c.. In ragione delle intervenute modifiche, deve pertanto ritenersi che il nostro ordinamento non sia più ispirato al principio dell unità della giurisdizione e della prevalenza del giudizio penale su quello civile, dovendosi allora concludere per la non sussistenza di un dovere di sospensione, quand anche risultasse iniziata l azione penale a seguito dell intervenuta denuncia-querela da parte del ricorrente (ABF Roma, Decisione n. 45/2010). Si è consapevoli che il Collegio di coordinamento, con decisione adottata nella riunione del 12 settembre 2012, è andato in contrario avviso, optando per l inammissibilità del ricorso all ABF in tutti i casi in cui la controversia sia stata già sottoposta alla cognizione dell autorità giudiziaria penale, senza che abbia alcun rilievo se sia, o meno, avvenuta la costituzione di parte civile (dec. n. 3961/12). Tale indirizzo interpretativo comporta, invero, un radicale mutamento di quello, fino ad allora, motivatamente e costantemente seguito da questo Collegio. Deve quindi escludersi che tale nuovo orientamento possa incidere sull ammissibilità del ricorso, presentato dal ricorrente il 17 gennaio 2012 e, quindi, in epoca ben anteriore alla decisione adottata dal Collegio di coordinamento: nell ambito del diritto processuale, i mutamenti giurisprudenziali non possono infatti frustrare l'affidamento ingenerato, come nel caso di specie, da un pregresso indirizzo ermeneutico, in assenza di indici di prevedibilità della sua modificazione (Cass. S.U. 11 luglio 2011, n ). Pag. 5/9

5 Rilevata, pertanto, in via preliminare l ammissibilità del ricorso, il Collegio ritiene di poterlo accogliere nel merito nei limiti di seguito indicati. Come già evidenziato in narrativa, il ricorrente chiede la declaratoria di nullità del contratto ovvero di singole clausole lamentando la violazione delle norme di trasparenza e del Codice del Consumo, sia nelle fasi precontrattuale e di stipula del negozio sia nel corso dell esecuzione del rapporto stesso. Sul punto si osserva che il ricorrente richiama genericamente la normativa di trasparenza, che si assume violata, senza tuttavia specificare le carenze riscontrate e fornire al riguardo idonea documentazione probatoria; è noto che, ai sensi dell art c.c., l onere della prova relativo ai fatti costitutivi del diritto per cui si agisce grava sull attore, laddove l onere del convenuto di dimostrare l inefficacia dei fatti invocati dalla controparte sorge esclusivamente dopo che l attore ha provato l esistenza dei fatti costitutivi (cfr. Cass., sez. III civ., , n ). Invero nella fattispecie, dall esame della documentazione prodotta, risultano formalmente sottoscritte (nel contratto concluso in data 14 febbraio 2006) le dichiarazioni del cliente inerenti la ricezione dell informativa precontrattuale (avviso sulle principali norme di trasparenza e foglio informativo del finanziamento), la presa visione e l accettazione delle condizioni generali del contratto, con specifica approvazione delle clausole riferite ai costi del finanziamento; né appaiono sussistere carenze tali da inficiare i canoni di chiarezza, completezza e comprensibilità delle informazioni idonee a individuare la portata dell obbligazione assunta dal cliente. Dalla menzionata documentazione sembra dunque che l intermediario abbia ottemperato agli obblighi di informativa precontrattuale e contrattuale posti a suo carico dal titolo VI del TUB sulla trasparenza bancaria e dalle disposizioni attuative della Banca d Italia, nel testo vigente all epoca dei fatti. Non ricorrono pertanto i presupposti che possano legittimare la radicale sanzione della nullità, totale o parziale, del contratto. Quanto innanzi riveste portata assorbente rispetto all ulteriore domanda di riconduzione ad equità del contratto. Pag. 6/9

6 A diversa conclusione deve addivenirsi per i profili relativi alla legittimità del conteggio di estinzione reso dall intermediario in data 7 ottobre 2011 su istanza del cliente. Al riguardo, posto che il finanziamento non risulta ancora estinto, si tratta di accertare la sussistenza del diritto del ricorrente a una riduzione del costo totale del credito nel caso di esercizio della facoltà di adempimento anticipato. La materia trova specifica regolamentazione nell art. 125-sexies del TUB (introdotto dal d.lgs. 13 agosto 2010, n. 141, in recepimento della direttiva europea sul credito ai consumatori, e applicabile ai contratti di cessione del quinto dello stipendio) a mente del quale, in caso di rimborso anticipato, il consumatore ha diritto a una riduzione del costo totale del credito, pari all importo degli interessi e dei costi dovuti per la vita residua del contratto. Alla stregua della citata normativa, acquista rilevanza la distinzione tra le somme richieste dall intermediario a fronte di prestazioni già effettuate, e quindi godute dal cliente, e gli importi che rappresentano il corrispettivo di attività non ancora svolte e delle quali il cliente potrebbe godere in futuro ove intenda proseguire il rapporto fino alla scadenza, senza esercitare la facoltà di estinzione anticipata. Al momento della cessazione del rapporto, l intermediario potrà ottenere infatti legittimamente solo le prime, e non anche le seconde, in quanto riferite a prestazioni non ancora rese. Ciò risulta confermato dal Provvedimento del 29 luglio 2009 con il quale la Banca d Italia ha evidenziato che, nei contratti di credito con cessione del quinto dello stipendio o della pensione e nelle fattispecie a essi assimilabili, le modalità di calcolo della riduzione del costo totale del credito - cui il consumatore ha diritto nell ipotesi di estinzione anticipata - includono l indicazione degli oneri che maturano nel corso del rapporto; nel caso in cui gli oneri connessi al contratto siano stati pagati anticipatamente dal consumatore, la relativa quota non maturata deve essere quindi restituita al cliente dal finanziatore o da terzi (v. da ultimo anche la Comunicazione della Banca d Italia del 7 aprile 2011). Nel caso di specie, l attenzione deve essere rivolta sulle competenze addebitate al cliente al momento dell erogazione del finanziamento a titolo di commissioni finanziarie (euro 2.099,74) e di commissioni accessorie (euro 2.467,20), nonché sui costi assicurativi (euro 1.272,37). Pag. 7/9

7 Con riguardo alle prime due voci di spesa, da quanto prodotto sembra evincersi che detti oneri, il cui equo rimborso è stato parzialmente negato al cliente (l intermediario indica in euro 428,13 la quota delle commissioni finanziarie da stornare a fronte di oneri percepiti nella misura di euro 5.839,31), siano correlati ad attività della finanziaria riferite non solo alla fase iniziale ma altresì all esecuzione del rapporto e, dunque, in parte ancora da prestare per la vita residua del finanziamento. Pertanto, considerato il carattere cogente e inderogabile delle richiamate norme sul diritto del consumatore al rimborso anticipato nonché all equa riduzione del costo totale del credito come l ABF ha evidenziato in più occasioni si riconosce il diritto del ricorrente alla ripetizione (pro-quota) del costo delle citate commissioni addebitate dalla finanziaria, per la parte non più dovuta al momento dell effettiva estinzione del finanziamento. I suddetti importi andranno distribuiti sull intera durata del prestito e rimborsati nella misura riferita alle mensilità non maturate. Ciò vale anche per le spese del contratto di assicurazione stipulato tra la finanziaria e la compagnia di assicurazione a fronte del rischio di inadempimento del terzo debitore (per morte o per perdita d impiego) e il cui premio è stato interamente posto a carico del ricorrente all atto dell erogazione del finanziamento; sussiste, infatti, un evidente collegamento negoziale tra contratto di finanziamento e contratto di assicurazione che legittima la refusione delle stesse a favore del cliente cedente. È indubbio inoltre che, in caso di estinzione anticipata, il cliente subisca nocumento dalla modalità di detrazione anticipata del premio assicurativo in un unica soluzione e che pertanto debba essere ristorato dall intermediario che, in veste di beneficiario dell eventuale indennizzo, tragga vantaggio dal congegno assicurativo. Grava dunque in capo alla resistente l obbligo di restituire la quota del premio riferibile alle rate non più dovute, quali risulteranno al momento dell effettiva estinzione (art. 49 del Regolamento ISVAP del 26 maggio 2010, n. 35). La sussistenza del diritto del ricorrente alla riduzione dei costi summenzionati determina l illegittimità del conteggio estintivo come effettuato dalla resistente. Ciò posto, si definiscono di seguito le modalità per la quantificazione delle somme da riconoscere al cliente al momento dell eventuale estinzione. Pag. 8/9

8 In conformità all orientamento già seguito da questo Collegio, è possibile operare la ripartizione del totale degli oneri sostenuti - detratte le eventuali spese di istruttoria non ripetibili - per il numero totale delle rate (n. 120) del finanziamento. Si ottiene così l importo (pro-rata) degli oneri accessori non imputabili al consumatore a seguito dell anticipata estinzione, da moltiplicare per le restanti mensilità. Il totale delle commissioni e delle spese assicurative pagate dal ricorrente ammonta a complessivi euro 5.839,31; pertanto, per il periodo non ancora goduto, sarà ripetibile la somma risultante dal seguente calcolo: euro 5.839,31/120 = euro 48,66 (importo pro-rata da moltiplicare per il numero di rate residue in essere al momento dell effettiva estinzione). Andranno altresì rimborsati al ricorrente gli interessi sulle rate a scadere, secondo quanto previsto dal contratto e dal relativo piano di ammortamento. Per quanto precede il Collegio, valutata l illegittimità del conteggio estintivo effettuato dalla resistente, accoglie parzialmente il ricorso nei termini di cui innanzi. Si rigetta ogni altra domanda in quanto sfornita del necessario supporto probatorio. P.Q.M. Il Collegio accoglie parzialmente il ricorso nei sensi di cui in motivazione. Dispone, inoltre, ai sensi della vigente normativa, che l intermediario corrisponda alla Banca d Italia la somma di Euro 200,00 (duecento/00) quale contributo alle spese della procedura e al ricorrente quella di Euro 20,00 (venti/00) quale rimborso della somma versata alla presentazione del ricorso. IL PRESIDENTE firma 1 Pag. 9/9