INDICE PARTE PRIMA L ORGANIZZAZIONE AMMINISTRATIVA. CAPITOLO PRIMO LA FORMAZIONE DEL SISTEMA DI DIRITTO AMMINISTRATIVO di Sebastiano Licciardello

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1 INDICE Nota dei curatori Gli Autori XIX XXI PARTE PRIMA L ORGANIZZAZIONE AMMINISTRATIVA CAPITOLO PRIMO LA FORMAZIONE DEL SISTEMA DI DIRITTO AMMINISTRATIVO di Sebastiano Licciardello 1. Le origini del diritto amministrativo 3 2. Diritto amministrativo e giustizia amministrativa 7 3. L organizzazione amministrativa dello Stato unitario L invenzione dell atto amministrativo e le declinazioni della specialità Pluralismo sociale e pluralismo istituzionale: la crisi dello Stato moderno L espansione dell amministrazione pubblica L amministrazione pubblica dello Stato democratico La crisi dello Stato sociale La riforma amministrativa degli anni novanta del XX secolo Organizzazione per autonomie e diritti dei cittadini La legge sul procedimento e le trasformazioni della giustizia amministrativa Le promesse mancate della democrazia Le nuove declinazioni della specialità al tempo della crisi 28 CAPITOLO SECONDO PRINCIPI DELL AMMINISTRAZIONE MULTILIVELLO NELL ASSETTO COSTITUZIONALE di Francesco Manganaro 1. Il principio autonomistico L evoluzione storica dell autonomia degli enti territoriali L autonomia nelle riforme degli anni Novanta 34

2 VI INDICE 4. La riforma costituzionale del La funzione amministrativa tra Stato ed autonomie locali La funzione amministrativa degli enti locali Autonomia e controlli L autonomia finanziaria 40 CAPITOLO TERZO LA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE ED I SUOI PRINCIPI di Stefano Villamena 1. Sintesi dei principi costituzionali sulla pubblica amministrazione (Segue). Principi dal contenuto ampio e generale (Segue). Principi dal contenuto particolare e settoriale Principi costituzionali e amministrazione pubblica alla luce dello schema offerto dall art. 1 della legge n. 241/ (Segue). «Legalità», «imparzialità», «buon andamento», «equilibrio di bilancio» (Segue). Principi derivanti dall ordinamento comunitario 53 CAPITOLO QUARTO RAPPORTO POLITICA-AMMINISTRAZIONE di Fabrizio Tigano 1. Premesse Le relazioni tra politica e amministrazione Atto politico, atto di alta amministrazione ed atto amministrativo: nozione e caratteri La insindacabilità dell atto politico al vaglio della giurisprudenza Gli equilibri possibili del rapporto politica-amministrazione L affermazione del principio di separazione politica-amministrazione sul piano costituzionale e su quello normativo L avvento dello spoils system all italiana alla luce della giurisprudenza costituzionale Una significativa e problematica alternativa: le amministrazioni indipendenti Il dato etico come variabile indipendente (ed anche come premessa) del rapporto politica-amministrazione: le buone prassi, la legalità, l anticorruzione e la trasparenza Conclusioni 90

3 INDICE VII CAPITOLO QUINTO ENTI E MODELLI ORGANIZZATIVI di Daniele Marrama 1. Enti a fini generali Le pubbliche amministrazioni Personalità e soggettività Gli uffici pubblici Le relazioni organizzative: gerarchia, direzione, vigilanza ed equiordinazione Rapporti giuridici episodici a contenuto organizzativo: delega, sostituzione, avocazione e avvalimento Il rapporto organico 103 PARTE SECONDA SITUAZIONI GIURIDICHE SOGGETTIVE E NUOVI PRINCIPI DEL DIRITTO AMMINISTRATIVO CAPITOLO PRIMO LE SITUAZIONI GIURIDICHE SOGGETTIVE di Carmencita Guacci 1. Le situazioni giuridiche soggettive dell amministrazione Potere Le distinzioni del potere in relazione al suo contenuto Le situazioni giuridiche soggettive dei privati nei confronti dell amministrazione I diritti c.d. resistenti L interesse legittimo La genesi dell interesse legittimo L interesse legittimo come interesse occasionalmente protetto L interesse legittimo come puro potere di azione L interesse legittimo come potere processuale L interesse legittimo come potere di reazione contro il provvedimento sfavorevole L interesse legittimo come situazione giuridica sostanziale La legittimità dell azione amministrativa come oggetto dell interesse legittimo Il diritto soggettivo presupposto dell interesse legittimo Le indagini avviate negli anni sessanta Tipologie di interessi legittimi La risarcibilità dell interesse legittimo 123

4 VIII INDICE CAPITOLO SECONDO POTERE AMMINISTRATIVO E PRINCIPIO DI PRECAUZIONE FRA DISCREZIONALITÀ TECNICA E DISCREZIONALITÀ PURA di Stefano Cognetti 1. Attività vincolata e potere discrezionale Scarsa qualità normativa come premessa all abdicazione delle funzioni del legislatore a favore dell amministrazione e del giudice Duplice funzione operativa dei principi giuridici nel procedimento e nel processo amministrativo L evoluzione del rapporto legittimità-merito Principio di precauzione e principio di proporzionalità nell amministrazione del rischio Applicazione concreta del principio di precauzione fra discrezionalità tecnica e discrezionalità pura 141 CAPITOLO TERZO L AMMINISTRAZIONE DEL RISCHIO di Antonio Barone 1. Dalla società del rischio al diritto del rischio Legge, principi ed evoluzione delle conoscenze scientifiche Il principio di precauzione Rischio e funzione amministrativa L integrazione procedimentale tra saperi e linguaggi differenti L amministrazione riflessiva Incertezza scientifica e certezza dell azione 157 CAPITOLO QUARTO LA SEMPLIFICAZIONE AMMINISTRATIVA di Enza Romano 1. La semplificazione amministrativa e la riforma della pubblica amministrazione La semplificazione normativa La semplificazione dell organizzazione e dell attività amministrativa Premessa La semplificazione dell organizzazione è funzionale alla semplificazione dell attività amministrativa La semplificazione dell azione amministrativa: valori e limiti La semplificazione dell azione amministrativa nella legge generale sul procedimento amministrativo 169

5 INDICE IX 3.5. La semplificazione amministrativa e l uso della telematica La semplificazione amministrativa e la riduzione degli oneri amministrativi 174 PARTE TERZA IL PROCEDIMENTO AMMINISTRATIVO CAPITOLO PRIMO IL PROCEDIMENTO AMMINISTRATIVO. NOZIONE E CARATTERI GENERALI di Carmencita Guacci 1. Definizione generale La legislazione sul procedimento amministrativo La competenza legislativa in materia di procedimento amministrativo La nozione di procedimento amministrativo L atipicità del procedimento amministrativo Le fasi del procedimento espropriativo Le funzioni del procedimento amministrativo 189 CAPITOLO SECONDO L INIZIATIVA PROCEDIMENTALE di Gianluca Esposito 1. L iniziativa procedimentale e la legge n. 241/ I procedimenti d ufficio e i procedimenti ad istanza di parte 192 CAPITOLO TERZO IL DIRITTO DI ACCESSO AI DOCUMENTI AMMINISTRATIVI di Paola Caputi Jambrenghi 1. Premessa Evoluzione normativa Natura giuridica della situazione giuridica soggettiva I soggetti attivi del diritto da accesso: la legittimazione dopo la legge n. 15/ Il soggetto passivo ed i controinteressati Limiti tassativi e facoltativi al diritto di accesso La discrezionalità amministrativa nel contemperamento tra accesso e riservatezza 217

6 X INDICE 6. I limiti oggettivi: documenti accessibili e atti non accessibili Il procedimento per l accesso. L accesso endoprocedimentale, esoprocedimentale e infraprocedimentale 221 Bibliografia 229 CAPITOLO QUARTO L ISTRUTTORIA PROCEDIMENTALE E IL RESPONSABILE DEL PROCEDIMENTO di Agostino Meale 1. Il responsabile del procedimento: cenni introduttivi La nomina del responsabile del procedimento Cenni sull istruttoria procedimentale La centralità dell istruttoria nella formazione del provvedimento amministrativo Compiti e funzioni del responsabile del procedimento L accertamento del fatto, e l acquisizione e valutazione degli interessi in gioco, presupposti necessari dell atto finale nel sistema dispositivo-acquisitivo della legge n. 241/1990 e successive modifiche ed integrazioni 242 CAPITOLO QUINTO LA PARTECIPAZIONE AL PROCEDIMENTO AMMINISTRATIVO di Fabio Saitta 1. La partecipazione come principio generale dell ordinamento La polifunzionalità della partecipazione Le deroghe al principio di partecipazione La deroga generale dell art L eccezione all obbligo di comunicazione dell avvio del procedimento prevista dall art Le eccezioni all obbligo di comunicazione dell avvio del procedimento di matrice giurisprudenziale La comunicazione di avvio del procedimento I destinatari Il contenuto I tempi e le modalità Le conseguenze della violazione dell obbligo di comunicazione La legittimazione a dedurre la violazione dell obbligo di comunicazione L intervento nel procedimento I diritti dei partecipanti Il preavviso di rigetto La ratio della disposizione 267

7 INDICE XI 7.2. L ambito applicativo Il contenuto e la motivazione del successivo provvedimento negativo La natura Le conseguenze dell omessa comunicazione dei motivi ostativi Quale modello di partecipazione procedimentale? 271 CAPITOLO SESTO LA CONFERENZA DI SERVIZI di Raffaele Montefusco 1. La conferenza di servizi: istituto di semplificazione ed istituto generale di coordinamento dell attività amministrativa Le tipologie di conferenza di servizi previste dagli artt. 14 e ss. della legge n. 241/1990. Facoltatività ed obbligatorietà dell indizione della conferenza Funzione e natura giuridica della conferenza di servizi. Tipologia di atti che possono essere acquisiti Modalità di indizione, convocazione e funzionamento. La determinazione conclusiva I meccanismi di composizione del dissenso qualificato 285 CAPITOLO SETTIMO LA SCIA di Stefano Villamena 1. Nozione generale Ambito applicativo Poteri dell amministrazione: divieto di prosecuzione; obbligo di rimozione; revoca; annullamento d ufficio Natura della SCIA e spunti sulle forme di tutela 298 PARTE QUARTA IL PROVVEDIMENTO AMMINISTRATIVO CAPITOLO PRIMO L ELABORAZIONE DELLA NOZIONE DI PROVVEDIMENTO AMMINISTRATIVO di Sergio Perongini 1. L oggetto della ricerca 303

8 XII INDICE 2. I problemi che pone la nozione di provvedimento amministrativo L origine della nozione di atto amministrativo La distinzione fra atti di imperio e atti di gestione L elaborazione della nozione di provvedimento amministrativo nel XIX secolo Considerazioni sul metodo giuridico di Otto Mayer La teoria dello Stato di Otto Mayer La teoria mayeriana dello Stato contesta ogni costruzione giuridica dello Stato La divisione dei poteri nella concezione mayeriana dello Stato Le subcategorie del potere esecutivo: amministrazione e giurisdizione L idealizzazione del modello statale monarchico costituzionale Il provvedimento amministrativo nella teoria di Otto Mayer L elaborazione della nozione di provvedimento in Italia nei primi del novecento Le elaborazioni della nozione di atto e di provvedimento amministrativo sulla base della teoria del negozio giuridico La critica metodologica all assunzione della teoria del negozio giuridico come modello per l elaborazione di una teoria degli atti amministrativi I contributi sulla rilevanza dell interesse pubblico e sul problema dell impugnabilità degli atti amministrativi L elaborazione di M.S. Giannini Le formulazioni di assenso e i rilievi critici della dottrina successiva La nozione corrente di provvedimento amministrativo Il rapporto tra atto, potere, amministrazione, Stato Il rapporto fra lo Stato di diritto e il provvedimento amministrativo Il rapporto fra lo Stato costituzionale di diritto e il provvedimento amministrativo Poteri amministrativi e funzioni amministrative nella Costituzione italiana I caratteri del provvedimento amministrativo: a) natura formale e precettiva I caratteri del provvedimento amministrativo: b) esito di procedimento I caratteri del provvedimento amministrativo: c) unilateralità I caratteri del provvedimento amministrativo: d) imperatività La rifondazione costituzionale del provvedimento amministrativo lo configura come momento di sintesi di libertà e uguaglianza Il modello paradigmatico di provvedimento conforme ai principi dello Stato costituzionale di diritto: il decreto di esproprio 351 CAPITOLO SECONDO I PROFILI STRUTTURALI O STATICI DEL PROVVEDIMENTO AMMINISTRATIVO di Sergio Perongini 1. Metodologia e partizioni Le diverse tipologie di elementi del provvedimento amministrativo La volontà La causa 359

9 INDICE XIII 5. La motivazione Il contenuto della motivazione La patologia della motivazione L oggetto e il contenuto del provvedimento La forma Gli elementi accidentali del provvedimento amministrativo: condizione, termine e modo Il limite dato dal principio di tipicità Rappresentazione sintetica degli elementi del provvedimento 379 CAPITOLO TERZO PROFILI DINAMICI DEL PROVVEDIMENTO AMMINISTRATIVO: NEL TEMPO E NELLO SPAZIO di Sergio Perongini 1. Introduzione Efficacia nel tempo del provvedimento Il provvedimento amministrativo a effetti immediati Il provvedimento amministrativo a effetti differiti Il provvedimento amministrativo a effetti retroattivi Il provvedimento retrodatato Il provvedimento «ora per allora»: a) nozione e tipologie Il provvedimento «ora per allora»: b) preclusioni all operatività delle sopravvenienze Il provvedimento «ora per allora»: c) le preclusioni sorte nel procedimento Il provvedimento «ora per allora»: d) le preclusioni sorte nel processo Ipotesi in cui l amministrazione deve emanare un provvedimento «ora per allora» di diritto intertemporale Il provvedimento con effetti istantanei, quello con effetti di durata (a scadenza, a termine) e quello con effetti permanenti L efficacia del provvedimento nello spazio L efficacia soggettiva del provvedimento L efficacia oggettiva del provvedimento Eseguibilità o esecutività Esecutorietà Il fondamento dell esecutorietà nell elaborazione dogmatica 406 CAPITOLO QUARTO TIPI DI ATTI AMMINISTRATIVI di Francesco Manganaro 1. Un potere per gli altri I tipi di potere e provvedimento amministrativi 412

10 XIV INDICE 3. I poteri nell assetto degli interessi I provvedimenti favorevoli nella legge sul procedimento I provvedimenti sfavorevoli ai destinatari Altri atti estintivi del diritto Altri atti sfavorevoli non ablatori I provvedimenti classificati secondo il numero delle amministrazioni o dei destinatari Atti di conoscenza, di giudizio, di sentimento Il potere atipico delle ordinanze 419 CAPITOLO QUINTO PATOLOGIE PROCEDIMENTALI E PROVVEDIMENTALI di Francesco Astone Sezione Prima: Le patologie provvedimentali Cenni introduttivi Validità e invalidità: profili generali L irregolarità Illiceità e illegittimità Illegittimità e invalidità Annullabilità e nullità I vizi di legittimità L incompetenza La violazione di legge L eccesso di potere I vizi di merito La nullità La nullità nell art. 21 septies 436 Sezione Seconda: Le patologie procedimentali Illegittimità e attività procedimentale L art. 21 octies, secondo comma L obbligo di conclusione del procedimento. I termini del procedimento. L inadempimento La comunicazione di avvio del procedimento La comunicazione dei motivi ostativi all accoglimento dell istanza 443 CAPITOLO SESTO PROCEDIMENTI E PROVVEDIMENTI DI SECONDO GRADO di Alfredo Contieri 1. In generale 445

11 INDICE XV 2. Procedimenti ad esito eliminatorio L annullamento d ufficio La revoca Procedimenti ad esito conservativo La sospensione La convalida La sanatoria e la rettifica La ratifica Riforma, conferma e atto meramente confermativo 461 Bibliografia essenziale 462 CAPITOLO SETTIMO IL SILENZIO DELLA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE E CENNI DI TUTELA GIURISDIZIONALE di Carmencita Guacci Sezione Prima: Il silenzio amministrativo L inerzia dell amministrazione alle origini del diritto amministrativo La sentenza del Cons. Stato n. 429/ La ricostruzione del silenzio sulla base della dogmatica del negozio giuridico di diritto privato Considerazioni di sintesi sull elaborazione giurisprudenziale e su quella dottrinale maturate a ridosso della sentenza n. 429/ La disciplina del silenzio serbato su ricorso gerarchico nel r.d. n. 383/ L individuazione delle varie e specifiche fattispecie di silenzio La tesi del silenzio come manifestazione tacita di volontà o come presunzione di provvedimento La enucleazione di diverse tipologie di silenzio L elaborazione della dottrina dopo la Costituzione repubblicana L elaborazione di F.G. Scoca La legge n. 1034/1971 e il d.p.r. n. 1199/ L elaborazione di A.M. Sandulli del silenzio inadempimento Le decisioni rese nel 1978 dall Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato e la giurisprudenza successiva Le decisioni dell Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato del La determinazione del tempo entro il quale provvedere. Rinvio Le figure di silenzio amministrativo 484 Sezione Seconda: Profili processuali Evoluzione normativa Problemi processuali: a) la previa diffida; b) il rito camerale; c) la sentenza in forma semplificata Problemi processuali: d) la proponibilità dei motivi aggiunti e dell azione risarcitoria; e) la conversione del rito 489

12 XVI INDICE 4. I criteri selettivi di applicazione del rito speciale Il criterio selettivo dell ambito oggettivo di applicazione del rito speciale avverso l inerzia dell amministrazione basato sulla natura giuridica del silenzio amministrativo Il criterio selettivo rappresentato dalla natura della situazione giuridica soggettiva fatta valere con l istanza in ordine alla quale l amministrazione è rimasta inerte Considerazioni di sintesi sui criteri selettivi La sussistenza del dovere di provvedere e la fondatezza della pretesa fatta valere Obbligo di procedere e l obbligo o dovere di provvedere Il dovere di provvedere della pubblica amministrazione La cognizione della fondatezza della pretesa dedotta in giudizio L estensione della cognizione del giudice negli orientamenti immediatamente successivi alla legge n. 205/ L attribuzione legislativa al giudice del potere di conoscere la fondatezza della pretesa Provvedimento sopravvenuto 500 PARTE QUINTA AMMINISTRAZIONE «PER ACCORDI», «PER CONTRATTI» E PER «SERVIZI» CAPITOLO PRIMO GLI ACCORDI TRA AMMINISTRAZIONE E PRIVATI di Fabrizio Tigano 1. Premesse: unilateralità e bilateralità dell azione amministrativa. Il consenso come eccezione alla regola Partecipazione al procedimento e consensualità come esito del contatto procedimentale Gli accordi disciplinati dall art. 11 della legge 7 agosto 1990 n. 241: struttura, contenuto e limiti Limiti generali alla stipulazione degli accordi Il recesso e la rinegoziazione Il regime giuridico del recesso L alternativa al recesso: la rinegoziazione L indennizzo in caso di recesso Il rinvio ai principi in materia di obbligazioni e contratti La tutela giurisdizionale (cenni) Conclusioni 529

13 INDICE XVII CAPITOLO SECONDO I CONTRATTI AD EVIDENZA PUBBLICA di Francesco Manganaro 1. Profili generali in tema di contratti ad evidenza pubblica Il codice dei contratti pubblici: ambito oggettivo e soggettivo di applicazione La competenza legislativa in materia di contratti pubblici Principi in materia di contratti pubblici I profili oggettivi e soggettivi Le fasi dell evidenza pubblica 537 CAPITOLO TERZO I SERVIZI PUBBLICI LOCALI di Sebastiano Licciardello 1. I servizi pubblici tra autorità e libertà Servizi pubblici e amministrazione democratica Modelli di gestione e privatizzazioni Servizi pubblici e riforma dell amministrazione per autonomie e responsabilità L evoluzione più recente del sistema dei servizi pubblici locali 557 PARTE SESTA CONTROLLI E RESPONSABILITÀ CAPITOLO PRIMO PROFILI RICOSTRUTTIVI DEL SISTEMA DEI CONTROLLI AMMINISTRATIVI di Enza Romano 1. Profili generali Principali tipologie di controlli Evoluzione del sistema dei controlli amministrativi: a) premessa; b) i controlli amministrativi alle origini dell organizzazione amministrativa in Italia; c) la Costituzione e il sistema dei controlli statali sulle Regioni e sugli enti locali; d) l evoluzione dei sistemi di controlli in Italia dagli anni Novanta all emanazione del d.lgs. n. 150/2009 (c.d. Riforma Brunetta); e) i controlli amministrativi negli enti locali a seguito dell emanazione del d.l. 10 ottobre 2012 n

14 XVIII INDICE CAPITOLO SECONDO LA RESPONSABILITÀ DELLA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE di Marco Tiberii 1. Il problema della responsabilità della P.A La disciplina costituzionale La questione della risarcibilità degli interessi legittimi L evoluzione del quadro giuridico normativo La pronunzia della Cass., sez. un., 22 luglio 1999 n. 500 e l assegnazione al g.a. del potere di risarcire i danni La natura giuridica della responsabilità derivante dall esercizio illegittimo della funzione amministrativa La struttura dell illecito extracontrattuale della P.A. nel codice del processo amministrativo L elemento oggettivo L elemento soggettivo 603