COLLEGIO DI MILANO composto dai signori: (MI) GAMBARO (MI) LUCCHINI GUASTALLA (MI) SANGIOVANNI Presidente Membro designato dalla Banca d'italia Membro designato dalla Banca d'italia (MI) SANTARELLI Membro designato da Associazione rappresentativa degli intermediari (MI) GIRINO Membro designato da Associazione rappresentativa dei clienti Relatore GIRINO EMILIO Nella seduta del 23/01/2014 dopo aver esaminato: - il ricorso e la documentazione allegata - le controdeduzioni dell intermediario e la relativa documentazione - la relazione della Segreteria tecnica FATTO In data 2 gennaio 2012 la società ricorrente stipulava con la banca resistente un contratto di conto corrente presso una filiale della banca stessa che prevedeva anche l installazione del prodotto POS [nome prodotto], un servizio di POS virtuale che consentiva all esercente di addebitare le carte di credito dei clienti anche in assenza fisica dello strumento di pagamento, mediante l inserimento dei dati dello stesso in un sistema gestionale on-line su piattaforma cui l esercente accedeva tramite identificazione utente e password. Il 15 giugno successivo la resistente contattava telefonicamente la ricorrente per chiedere chiarimenti circa alcune operazione ritenute anomale sia per modalità che per orario di esecuzione. Nel medesimo giorno il titolare della ricorrente bonificava l intero ammontare presente sul conto corrente presso la resistente, su altro conto presso altra banca. In pari data la resistente inviava un telegramma alla ricorrente comunicando la sospensione del servizio POS [nome prodotto] contestualmente richiedendo delucidazioni/documentazione sull operatività del servizio da inoltrare alla direzione generale. Pag. 2/7
Il 27 luglio 2012 la ricorrente sporgeva reclamo in cui innanzitutto evidenziava di aver evidenziato ad una dipendente della resistente come, fin dal primo giorno di installazione, il POS sopradescritto non permettesse il blocco della disponibilità delle carte di credito dei clienti e l eventuale contabilizzazione degli addebiti. A riguardo, su suggerimento della dipendente e al fine di aggirare il problema, la ricorrente avrebbe potuto stornare nei 15 giorni successivi all addebito (tempo entro il quale il sistema contabilizzava automaticamente tali operazioni). Ricevuta il 15 giugno la sopracitata telefonata della resistente che domandava chiarimenti circa alcuni pagamenti stornati dalla ricorrente, il titolare di quest ultima si recava presso altra filiale della resistente e chiedeva l emissione di un assegno circolare a lui intestato, ma l operazione risultava non effettuabile. La ricorrente sottolineava come, una volta incontrato lo stesso giorno il personale della filiale presso cui intratteneva il rapporto di conto corrente ed appurato che nemmeno in questa sede era stato possibile emettere l assegno circolare intestato al titolare, avesse preso accordi con un dipendente della banca per la produzione nei giorni successivi della documentazione inerente gli addebiti ed i relativi contestati storni, ed avesse effettuato un bonifico (alle 17.00 circa) di importo pari al saldo su di un conto corrente di un altra banca. Ad un ora circa da tale operazione, la ricorrente si trovava impossibilitata ad accedere al sistema [nome prodotto] in quanto il POS risultava bloccato, come avrà modo di appurare tre giorni dopo, a seguito della sospensione disposta dalla banca per accertamenti in via precauzionale a causa degli storni anomali e degli orari del loro compimento. Infine, precisava che il telegramma sopraccennato fosse stato spedito dalla resistente alle 17.43 del 15 giugno dunque a ridosso del primo incontro coi funzionari. La ricorrente poneva dunque alcune domande alla resistente, specificamente inerenti il rispetto di tempi e modalità di interruzione del servizio così come previste dal contratto di adesione, le ragioni di tale drastica e dannosa risoluzione da parte della resistente, la scorrettezza del comportamento dei dipendenti della resistente nella vicenda, le eventuali segnalazioni a proprio carico da parte degli emittenti le carte di credito e spiegazioni circa l operato asseritamente elusivo delle regole bancarie da parte sua. Non avendo ottenuto riscontro, il 27 luglio 2012 la ricorrente, assistita da un legale, rinnovava la propria istanza circa l immotivato blocco del servizio POS il quale aveva cagionato un altrettale blocco dell attività professionale. Pertanto intimava alla resistente il ripristino del servizio, salvi i danni quantificati in 45.000,00. In data 6 agosto 2012 la resistente replicava precisando che dalle verifiche effettuate (a tutela anche della clientela utente), era emerso che diverse contabilizzazioni intermediate dalla ricorrente erano state operate in giorni ed orari anomali e successivamente annullate dalla stessa società, che la ricorrente era stata puntualmente contattata dalla resistente per accertare la regolarità di tali operazioni, ma che la ricorrente non aveva dato seguito all invito. Da qui il blocco del servizio come comunicato tramite telegramma. Insoddisfatta della replica ricevuta, la ricorrente presentava ricorso tramite legale il 27 luglio 2013. Quivi, dopo aver introdotto i fatti come sopra narrati, precisava che il servizio POS [nome prodotto], nonostante fosse stata prodotta la documentazione richiesta dalla resistente, non era stato più attivato con conseguente notevole danno a carico della ricorrente, che, peraltro aveva esperito un tentativo di conciliazione, chiusosi con un nulla di fatto per mancata presentazione della resistente all incontro. Visto che il servizio POS era stato interrotto, la ricorrente lamentava anche l addebito dei costi di tale servizio dalla data di interruzione dello stesso che, ribadiva, era stato sospeso non per propria colpa. In aggiunta, la ricorrente faceva presente come l art. 18 del contratto prevedesse il recesso della banca con preavviso di 20 gg. da comunicarsi a mezzo raccomandata e non, come di fatto era avvenuto, tramite telegramma che informava della Pag. 3/7
sospensione immediata del servizio. Domandava pertanto la ricorrente al Collegio l accertamento della scorrettezza dell operato della resistente, la risoluzione del contratto denominato pattuizione contrattuali delle vendite per corrispondenza e telefoniche per fatto e colpa della resistente, l accertamento del grave danno patito e cagionato da inadempimento della resistente e quantificato in 45.000, la restituzione delle somme indebitamente incassate dalla banca a titolo di spese e commissioni del servizio POS dopo la sospensione dello stesso o altra somma che il giudice riterrà equa oltre al pagamento delle spese legali e degli interessi dal mancato pagamento al saldo a favore della ricorrente. Il 19 ottobre 2013 la resistente depositava le controdeduzioni con cui innanzitutto sosteneva che le operazioni compiute attraverso il sistema POS [nome prodotto], in quanto appartenenti alla categoria dei contratti a distanza e come tali contestabili dai titolari delle carte di credito, esponessero, da un lato, l esercente al rischio di frode economica e, dall altro, la banca ad un rischio economico sia pur indiretto in caso di incapienza del saldo del cliente/esercente. Riepilogava quindi il corso degli eventi per come in parte già descritto e in particolare precisava come, nel mese di maggio 2012, avesse riscontrato sul conto corrente della ricorrente operazioni di storno di accrediti POS di importi rilevanti e come, in seguito alle conseguenti verifiche espletate, fossero emerse alcune incongruenze tra cui: la normale movimentazione del POS per importi medio/bassi alternata ad operazioni di importo elevato, su un numero ristretto di strumenti di pagamento (2/3) e con plurimi tentativi di addebito delle stesse, in sequenza giorno/ora per importi decrescenti ed anomali; l importo anomalo di talune operazioni successivamente stornate, su iniziativa della ricorrente, in favore dei titolari delle carte di credito con conseguente addebito sul conto della ricorrente ( 24.000 su otto operazioni); l orario di esecuzione talvolta anomalo di tali operazioni (dopo le 23.00). Una simile situazione aveva indotto la resistente a domandare delucidazioni alla ricorrente che, contattata telefonicamente, aveva inizialmente spiegato che gli storni erano stati effettuati in seguito al pagamento tramite bonifico da parte del proprio cliente, salvo poi evidenziare, questa volta tramite un presunto consulente, di essersi avvalsa della funzionalità di contabilizzazione differita, che consentiva la prenotazione, poi annullata, di una determinata somma senza generazione di alcuna transazione contabile. Proseguiva la resistente, ribadendo che, dopo circa mezzora dal colloquio avuto con la ricorrente il 15 giugno 2012, nel pomeriggio, quest ultima aveva proceduto con il sopracitato bonifico dell intero saldo verso altra banca. A questo punto la resistente, essendo venuta meno la provvista sul conto di appoggio, aveva ritenuto opportuno sospendere in via cautelativa il servizio POS ai sensi dell art. 24 del contratto quadro sottoscritto, prontamente informandone la ricorrente via telegramma tramite il quale rinnovava la richiesta di chiarimenti e documentazione sull operatività del servizio. Tale documentazione tuttavia, non veniva prodotta dalla ricorrente. La resistente richiedeva dunque al Collegio la reiezione del ricorso. DIRITTO In via preliminare, il Collegio deve saggiare il limite della sua competenza a decidere la domanda formulata in via principale dalla società ricorrente, là dove la medesima richiede all Arbitro di accertare e dichiarare la risoluzione della convenzione Pag. 4/7
POS in essere fra le parti per fatto e colpa della banca resistente. Il Regolamento ABF alla Sez. I, 4, 2 alinea, nel circoscrivere la competenza del Collegio a conoscere di tutte le controversie aventi ad oggetto l accertamento di diritti, obblighi e facoltà, sottrae, implicitamente ma inequivocamente, al potere decisionale dell organo l emanazione di pronunce ad effetto costitutivo, quale tipicamente una domanda tesa ad ottenere la pronuncia di risoluzione per inadempimento. Tanto non preclude, tuttavia, che, in presenza di ulteriori domande (e nella specie è dato rilevare ulteriori domande risarcitorie e restitutorie), il Collegio possa deliberare in via incidentale i presupposti della risoluzione onde procedere all eventuale accoglimento di siffatte diverse domande che si pongano quali corollari obbligatori della relativa statuizione (cfr. Collegio Milano, decc. nn. 131/2013, 2694/2012 e 1748/2011). Entro tali circoscritti limiti la domanda risarcitoria e quella restitutoria della ricorrente ricadono dunque nella competenza decisionale di questo Arbitro. Nel merito, la controversia appare connotata da profili in fatto alquanto equivoci. E documentalmente provato che talune (ma non poche) operazioni effettuate con carte di credito attraverso il POS in dotazione alla ricorrente si caratterizzassero per una certa anomalia, soprattutto, ritiene il Collegio, con riferimento ad operazioni effettuate e poi stornate. Al riguardo le parti dissentono sulla persuasività delle spiegazioni addotte dalla ricorrente, la quale sostiene di aver dato, a richiesta della banca, ampia e congrua spiegazione scritta che tuttavia la resistente nega aver ricevuto e che la ricorrente non produce in atti. Risulterebbe invece, secondo quanto riferito dalla banca circa le spiegazioni resele dalla ricorrente, che quest ultima avrebbe chiarito in via telefonica, prima direttamente e poi a mezzo di un non meglio identificato consulente, che la sua operatività prevede spesso la c.d. contabilizzazione differita ossia la possibilità di prenotare una somma mediante addebito a mezzo carta per poi stornare l addebito stesso che il cliente della ricorrente avrebbe in seguito saldato in altro modo. Tale circostanza non viene espressamente richiamata nel ricorso ma ve ne è traccia nel reclamo, là dove la ricorrente, nel ricostruire la genesi del rapporto, testualmente afferma Sin dal primo giorno (il 30 gennaio 2012) avevo evidenziato alla [nome della funzionaria che accese il rapporto: n.d.r.] che lo stesso [il servizio POS in questione: n.d.r.] non permetteva il blocco della disponibilità delle carte dei clienti e la successiva ed eventuale contabilizzazione dell addebito (p. 2 recl.): la locuzione non è chiarissima ma pare assonante, sia pur in termini invertiti, con la giustificazione che la ricorrente sembrerebbe aver dato alla resistente al momento della richiesta di spiegazioni. Una siffatta operatività evidenzia effettivamente un anomalia operativa sicché rientra nella facoltà, ed altresì nella prudenza operativa, della resistente disporre un eventuale misura cautelare di sospensione in assenza di valide giustificazioni. In tal senso non possono trovare accoglimento i riferimenti alle differenti possibilità di blocco che il contratto accorderebbe solo ai circuiti degli emittenti, atteso che l art. 24 della convenzione sottoscritta dalle parti accorda espressamente la facoltà di blocco alla banca per ragioni di efficienza, gestione operativa e sicurezza del servizio. In quest ultima nozione ricade altresì un operatività connotata dalla suddetta anomalia (non si vede infatti per quale motivo un pagamento effettuato con una carta dovrebbe utilizzarsi solo a scopo di prenotazione per poi annullarsi e consentire il regolamento con altro mezzo, così effettuando solo in apparenza un operazione a mezzo carta). Vero è, d altra parte, che la tempistica di blocco non è stata connotata da una massima trasparenza da parte della banca, la misura essendo stata disposta fra il 15 giugno 2012, data del primo colloquio diretto del rappresentante della ricorrente col funzionario di filiale, e il successivo 18 giugno, data in cui il ricorrente avrebbe dovuto nuovamente recarsi in filiale per fornire le giustificazioni richieste. Non è men vero però Pag. 5/7
che, mezzora dopo il primo colloquio, la stessa ricorrente aveva operato il trasferimento dell intero saldo di conto corrente d appoggio ad altra banca, condotta questa non coerente in una così delicata fase di gestione del rapporto. In un simile contesto, questo Collegio è incline a ritenere che, nel complesso, la condotta della banca, consistita nell avvalimento di una facoltà cautelativa contrattualmente pattuita a fronte di una obiettiva anomalia rimasta priva di convincente spiegazione, non possa qualificarsi siccome in violazione né delle disposizioni contrattuali inter partes né delle più generali regole di buona fede esecutiva ex art. 1375 c.c. La riconosciuta liceità della condotta della resistente vale dunque a recidere ogni nesso causale fra il comportamento tenuto e l asserito danno di 45.000 euro: danno peraltro meramente asserito senza il conforto di qualsivoglia elemento probatorio e neppure debolmente indiziario. Discorso diverso va svolto invece in relazione all addebito delle commissioni afferenti al servizio anche dopo la disposizione del blocco della carta, circostanza che invece la ricorrente ha documentalmente provato. Non v è dubbio infatti che siffatto addebito sia privo di giustificazione causale alcuna essendo il relativo importo teso a remunerare un servizio del quale la ricorrente non ha potuto usufruire a causa della misura inibitoria adottata dalla banca. Tanto implica che quest ultima sia tenuta alla restituzione degli importi addebitati. Non può farsi luogo infine ad alcun rimborso di spese legali. Il Reg. ABF non contempla alcuna espressa previsione in merito al rimborso delle spese legali, e ciò in coerenza alla natura alternativa del procedimento instaurabile e di norma instaurato senza il ministero di un difensore. Ciò non toglie tuttavia che, là dove sia dimostrato che la parte ricorrente si sia avvalsa, nell intero snodo procedimentale che va dal reclamo al ricorso, dell ausilio di un difensore sopportandone il relativo costo, quest ultimo possa e debba prendersi in considerazione, in caso di accoglimento del ricorso che si concluda con l accertamento di un diritto risarcitorio, non già quale autonoma voce di rimborso non prevista dal Reg. ABF, bensì quale componente del più ampio pregiudizio patito dalla parte ricorrente. In tale valutazione, il Collegio giudicante deve naturalmente attenersi a criteri di estrema prudenza, che includono l accertamento dell effettivo sostenimento dell onere defensionale, della sua funzionalità alla gestione del procedimento, della ragionevolezza e coerenza dell importo richiesto rispetto al valore e alla complessità della controversia. Nella specie, prescindendo dall accoglimento solo parziale della domanda, non consta tuttavia alcuna dimostrazione né dell effettivo sostenimento del costo defensionale né della sua misura, il che induce il Collegio a non poter accogliere la domanda in tal senso rivoltagli. P.Q.M. Il Collegio accoglie parzialmente il ricorso e dispone che l intermediario restituisca alla ricorrente le commissioni addebitate dalla data di sospensione del servizio. Il Collegio dispone inoltre, ai sensi della vigente normativa, che l intermediario corrisponda alla Banca d Italia la somma di 200,00 quale contributo Pag. 6/7
alle spese della procedura, e alla ricorrente la somma di 20,00 quale rimborso della somma versata alla presentazione del presente ricorso. IL PRESIDENTE firma 1 Pag. 7/7