Come? Problema del metodo della comparazione il modo dell analisi comparativa può essere differenziato:

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1 27 febbraio 2017 La comparazione e il metodo Volume di riferimento: F. Lanchester, Gli strumenti della democrazia, Giuffré, Milano, 2004, pp , pp.1-27 Cosa è la comparazione Cosa è il diritto costituzionale comparato un attività o processo di conoscenza di due o più fenomeni giuridici per vedere che cosa essi abbiano di diverso e che cosa in comune (Gino Gorla) Chi compara? Il giuspubblicista Cosa si compara? Problema dell oggetto della comparazione: ordinamenti, istituti, disposizioni normative, comportamenti all interno delle istituzioni giuridicamente rilevanti. Sia internamente allo stato che esternamente. Il termine da comparare deve essere studiato nella sua realtà e inserito nel suo contesto specifico Come? Problema del metodo della comparazione il modo dell analisi comparativa può essere differenziato: Diacronica/Sincronico Macrocomparazione /Microcomparazione per istituti (ad es. il sistema elettorale; il governo; il Capo dello Stato ecc.) Binario o Multiplo Interno o esterno implicito o esplicito Prioritaria alla comparazione è la scelta dei criteri di classificazione. E necessario porsi un parametro come termine di riferimento (tertium comparationis) per raffrontare ciò che viene comparato e ciò che si deve comparare. Perché? Problema della funzione della comparazione. Nell ambito giuridico-politico la comparazione è un metodo indispensabile per l analisi della complessità degli ordinamenti. Funzione principale della comparazione è la conoscenza. Quali sono le finalità della materia: 1) teorico -conoscitivo: a) conoscenza b) educazione e formazione del giurista c) miglior comprensione del diritto nazionale

2 2) pratico-applicativo: l apporto della comparazione è quello di: a) permettere di elaborare trattati e convenzioni internazionali b) fornire ausilio alla politica legislativa e alla redazione dei testi normativi c) individuare i modelli dominanti provenienti da paesi stranieri d) armonizzare e unificare il diritto (semplificazione o eliminazione di differenze tra ordinamenti) e) coadiuvare l interpretazione e la preparazione del materiale per il giudice Il diritto comparato fornisce la possibilità di comprendere in misura migliore quale sia la posizione del diritto nelle diverse società e culture. Il diritto comparabile non è solo quello risultante dai testi normativi, ma quello effettivamente vigente. Il diritto comparato deve studiare i formanti, che sono gli elementi essenziali e caratterizzanti un certo ordinamento, rappresentati non solo dalla costituzione e dalle norme giuridiche ma anche e dalla giurisprudenza e dalla dottrina giuridica. Circolazione e dissociazione tra formanti: Crittotipi: sono i modelli impliciti che influenzano e condizionano il giurista e il sistema giuridico. Difficoltà legate all esatta percezione del contesto in cui operiamo Classificazioni e modelli Scienza giuridica e metodo comparativo. Interesse per il diritto comparato a partire dal XIX secolo. Ruolo fondamentale della comparazione in un mondo sempre più globalizzato Argomenti che studieremo nella prima parte del corso: Le famiglie giuridiche Le forme di Stato Le forme di Governo I sistemi elettorali Il tipo di Stato La globalizzazione e il diritto comparato Il metodo comparativo è strumento indispensabile di conoscenza. Difficoltà legata allo studio degli ordinamenti stranieri e cambiamenti negli ultimi decenni (rivoluzione macrocomparativa) Metodo problematico e metodo casistico Procedimento comparativo: 3 fasi: 1) conoscenza; 2)comprensione; 3)comparazione La storia del diritto costituzionale costituzionale comparato La necessità del processo di conoscenza e di comprensione del diritto e della cultura giuridica degli altri Stati.

3 28 febbraio 2017 Concetto di Famiglia giuridica. Classificazione e caratteristiche delle principali famiglie giuridiche. La famiglia giuridica romano germanica. Volumi di riferimento: F. Lanchester, Gli strumenti della democrazia, Giuffré, Milano, 2004, pp , pp ; Cosa si intende per Famiglia giuridica (o cultura giuridica): la tecnica e i modi di espressione del diritto che influenzano non soltanto i componenti del gruppo, ma anche il funzionamento delle istituzioni. La cultura giuridica è uno degli aspetti della cultura e della civiltà di una popolazione. Gli elementi caratterizzanti la famiglia giuridica sono: -la tecnica del diritto e il metodo giuridico; -i principi filosofici, politici ed economici esistenti in un determinato contesto. Quali sono le principali famiglie giuridiche: Diversi criteri di classificazione delle famiglie giuridiche, parametri assoluti o relativi. Tra i primi troviamo diverse classificazioni tra cui la classificazione tradizionale proposta da David: 1- quella romano-germanica (Civil law). 2- quella di Common Law. 3- quella dei diritti socialisti. 4- quella degli altri diritti (tradizionali o religiosi). Tra i secondi le classificazioni di Zweigert e Kötz secondo i quali bisogna tener conto della relatività delle materie e della relatività temporale (individuano 8 famiglie). Ulteriori classificazioni delle famiglie giuridiche alla luce dei più recenti cambiamenti (crollo regimi socialisti, espansione Cina e Giappone; ruolo paesi islamici; indipendenza del modo africano) (Mattei, Monateri): 1- quella a egemonia professionale (common law e civil law, sistemi misti) 2- quella a dominanza della politica (alcuni ex-socialisti; alcuni paesi in via di sviluppo) 3- quella a egemonia della tradizione (paesi musulmani, indù e estremo oriente). Carattere più dinamico di questa classificazione. La principale contrapposizione è quella fra la famiglia giuridica romano-germanica e quella di Common Law. La creazione della famiglia giuridica romano-germanica è legata alla rinascita della società che si verifica nei secoli XII e XIII nell occidente europeo, al risorgere delle città e del commercio e alla necessità di creare un diritto che garantisca ordine e sicurezza. Le università divengono centro di cultura. Si verifica la rinascita degli studi del diritto romano. Le regole di diritto sono scritte, generali e astratte e sono ispirate a principi di giustizia e di morale. Il diritto regola soprattutto i rapporti tra i privati.

4 Grazie all affermazione della scuola di diritto naturale accanto al diritto privato viene elaborato lo studio del diritto pubblico. Codificazione. (Francia, all indomani della rivoluzione del 1789 e dell espansione napoleonica). La codificazione ottocentesca rappresenta un elemento di distinzione tra common law e civil law. Ruolo fondamentale della legge. Art. 6 Dichiarazione francese dei diritti dell uomo e del cittadino. Fonti della famiglia romano germanica: costituzione, legge e atti aventi forza di legge, regolamenti, giurisprudenza, consuetudini. Giurista: persona che si forma nelle università. Confronto tra le due famiglie Per common law si intende, in senso più ampio, la famiglia giuridica anglo americana, vale a dire quella particolare tecnica del diritto e di ragionamento giuridico, sostanzialmente di natura giurisprudenziale, utilizzata nei paesi anglo americani. Le sue caratteristiche sono a) l antichità e continuità dell ordinamento; b)la natura giudiziaria del diritto; c) la storicità; d) la mancanza di una codificazione; e) la resistenza al diritto romano. 1 marzo 2017 Volumi di riferimento: F. Lanchester, Gli strumenti della democrazia, Giuffré, Milano, 2004, pp , pp Il common law è il diritto comune a tutta l Inghilterra che a partire dall XI secolo venne elaborato dalle corti regie di Westminster create a seguito della conquista normanna del Ruolo dei giudici itineranti per la diffusione di un diritto comune a tutta l Inghilterra: i giudici regi erano componenti le corti centrali, venivano in contatto con le consuetudini locali in giro per il paese, le rielaboravano e le assorbivano. Essi contribuirono a conferire uniformità ai giudizi e a diffondere il common law. Enrico II nel 1178 stabilì che 5 giudici si stabilissero in modo permanente a Londra a svolgere la normale amministrazione della giustizia nella curia regis con sede a Westminster Hall. La Curia regis nacque come un organo che coadiuvava il sovrano nelle funzioni legislative, esecutive e giudiziarie. Essa si riuniva in due composizioni diverse: la prima (Magnum Concilium) era una assemblea più grande la seconda più ristretta. Dall assemblea ristretta derivarono le corti di Common Law, mentre da quella allargata il Parlamento. Dopo la magna carta all interno della curia, si enuclearono alcune commissioni le quali acquistarono pian piano autonomia fino a divenire le tre corti di Westminster: Corte dello Scacchiere, Corte delle udienze Comuni (common pleas), corte del banco del Re (King s bench). L attività delle tre corti di Westminster ha contribuito a diffondere un diritto comune (Common

5 Law) in tutto il Regno. Si tratta di diritto comune non di diritto unico dato che continuavano accanto ad esse ad operare diverse altre corti, ecclesiastiche, signorili e locali. Il ricorso alle corti regie non era automatico per i sudditi, ma per il loro intervento era necessario ottenere un writ, un ordine con cui il re chiedeva di soddisfare il diritto di colui che lo aveva richiesto. Il writ era lo strumento tecnico per fare operare la giustizia. Il Common Law si espanse fino alla metà del XII secolo quando nel 1258 le Provisions of Oxford limitarono la possibilità di creare nuovi writs riducendo dunque le possibilità di accesso alle corti di Westminster. Il blocco dei writs fu una delle cause della crisi del Common Law. I difetti del Common Law portarono alla nascita di un sistema di giustizia parallelo, quello dell equity. Il suddito che non riusciva o non poteva ottenere giustizia di fronte alle corti di Common Law inviava le sue petizioni direttamente al sovrano, fonte di giustizia. Il re coinvolse il Cancelliere nell amministrazione delle cause e questo dal 1474 iniziò a decidere in nome proprio. Il Cancelliere utilizzava l ingiunzione per fare rispettare gli obblighi che le corti di Common Law non riuscivano o non potevano far rispettare. Lo sviluppo dell equity determinò un conflitto tra la corte di Cancelleria e le corti di Common Law, il cui culmine si ebbe all inizio del XVII secolo. Il compromesso tra i due sistemi si raggiunse nel 1616 quando il re Giacomo I si pronunciò in favore della corte della Cancelleria stabilendo che, nel caso di contrasto tra decisioni di Common Law e di equity, sarebbero prevalse queste ultime. Tale decisione non portò alla fine del Common Law, perché il Cancelliere non abusò del suo potere, cominciando anzi a sentirsi vincolato dai propri precedenti. Il sistema di Common Law e quello di equity continuarono ad agire parallelamente fino alla riforma dei Judicature Acts del che eliminò ogni distinzione tra corti di Common Law e corti di equity e diede vita ad un nuovo sistema di corti. Le fonti del diritto in common law: 1)il precedente giudiziale 2) la legge 3)la consuetudine 4)la dottrina 1)Il precedente è fonte principale del diritto. La prassi di seguire le decisioni precedenti per elaborare le sentenze successive si impose in un primo momento come fatto spontaneo e divenne obbligatorio a partire dal XIX secolo. La regola del precedente vincolante non è però assoluta: in primo luogo perché è legata alla gerarchia delle corti in secondo luogo perché all interno della sentenza bisogna distinguere tra ratio decidendi e obiter dictum: la forza vincolante della sentenza riguarda solo la ratio decidendi, il principio che ha spinto il giudice a decidere. 2) La legge rappresenta la seconda fonte principale del diritto a fianco del precedente. La legge prevale sul diritto giudiziario, ma le leggi una volta emanate sono rispettate dalla giurisprudenza nello spirito del Common Law. 3) La consuetudine è fonte sussidiaria del diritto ed opera solo dove non vi siano altre fonti principali (precedente e legge). Le caratteristiche della consuetudine: antica, continua, pacifica, lecita, coerente con le altre fonti. Nel corso del tempo l importanza della consuetudine si è ridotta e molte consuetudini sono state inglobate nel diritto giurisprudenziale.