INDICE SOMMARIO LA GIURISDIZIONE PARTE I

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1 SOMMARIO PARTE I LA GIURISDIZIONE CAPITOLO 1 LE NORME DI RIFERIMENTO PER INDIVIDUARE LA GIURISDIZIONE NEGLI APPALTI PUBBLICI 1. Qual è la regola generale in base a cui si individua la giurisdizione nella materia degli appalti pubblici? Le norme speciali sulla giurisdizione nella materia degli appalti pubblici. Che rapporto c è con la regola generale?... 5 CAPITOLO 2 L AFFIDAMENTO DEGLI APPALTI ESCLUSI 1. Qual è il giudice degli appalti sottosoglia? Gli affidamenti sotto la soglia comunitaria, ma sopra la soglia dell evidenza pubblica nazionale Gli affidamenti sotto la soglia dell evidenza pubblica nazionale, ma che devono essere assegnati secondo regole procedimentalizzate La tesi della giurisdizione esclusiva del g.a La tesi della giurisdizione generale di legittimità del g.a La tesi della giurisdizione del g.o Quale tesi è stata sposata dall Adunanza plenaria? Gli affidamenti mediante trattativa privata pura La soluzione del Consiglio di Stato L autovincolo. Il giudice cambia se la stazione appaltante, pur non obbligata dalla norma, si è spontaneamente assoggettata alle regole di evidenza pubblica? L autovincolo negli affidamenti sotto soglia V

2 L Adunanza plenaria si adegua alle Sezioni unite e ricompone il contrasto L autovincolo nei contratti diversi dall appalto. Le gare per la locazione o il comodato di beni pubblici vanno al giudice ordinario? L autovincolo nei soggetti diversi dalle stazioni appaltanti previste dal codice dei contratti. A quale giudice vanno le gare d appalto delle parrocchie? Gli affidamenti delle imprese pubbliche che non sono amministrazioni aggiudicatrici Gli affidamenti nei settori speciali Gli affidamenti nei settori ordinari Gli affidamenti di appalti non strumentali nei settori speciali. 31 CAPITOLO 3 LE CONTROVERSIE SULL AFFIDAMENTO DEI SERVIZI DI PROGETTAZIONE 1. L affidamento degli incarichi di progettazione. Tutto al giudice amministrativo dopo il codice dei contratti pubblici? La revoca degli incarichi di progettazione. Come si giustifica l attribuzione al giudice ordinario? CAPITOLO 4 LE CONCESSIONI DI SERVIZI 1. Quali particolarità in punto di giurisdizione presentano le concessioni di servizi? Quali sono le norme attributive di giurisdizione dedicate alle concessioni di servizi? L affidamento della concessione di servizi Il rapporto tra concedente e concessionario. Quale parte va al giudice amministrativo e quale al giudice ordinario? I contributi concessi dal concedente per lo svolgimento del servizio. Tutti nella giurisdizione del g.o. oppure occorre distinguere? La tesi della giurisdizione esclusiva del giudice ordinario La tesi che attribuisce al g.a. i contributi espressione di poteri discrezionali La tesi che attribuisce tutti i contributi al giudice amministrativo VI

3 CAPITOLO 5 LA SCELTA DEL SOCIO PRIVATO NELLE SO- CIETÀ MISTE 1. La norma che attribuisce queste controversie alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo La giurisdizione esclusiva si estende alle cessioni di quote di minoranza? La giurisdizione esclusiva si estende alle cessioni di quote sociali di società pubbliche che non gestiscono servizi pubblici? La giurisdizione esclusiva si estende alle cessioni di azioni di società pubbliche costituite in forma di s.p.a.? La soluzione del Consiglio di Stato La giurisdizione esclusiva si estende alle cessioni di quote di società pubbliche costituite in forma di società aresponsabi- lità limitata? La giurisdizione esclusiva si estende alle cessioni di quote di società pubbliche ad un mero socio finanziatore? La soluzione del Consiglio di Stato L adesione delle Sezioni unite La giurisdizione esclusiva si estende alle cessioni di quote di società pubbliche che siano disarticolate temporalmente dall affidamento del servizio? La soluzione del Consiglio di Stato Il pronunciamento delle Sezioni unite La giurisdizione esclusiva si estende ai provvedimenti unilaterali con cui l ente pubblico decide di costituire, modificare, o estinguere una società? La soluzione delle Sezioni unite L adesione dell Adunanza plenaria Cosa resta al giudice ordinario? CAPITOLO 6 IL NUOVO AFFIDAMENTO ALLO STESSO CON- TRAENTE: RINNOVO, PROROGA, RIPETIZIONE DI SERVIZI ANALOGHI 1. Le differenze tra gli istituti del rinnovo del contratto, della proroga del contratto o della ripetizione di servizi analoghi Il rinnovo espresso o tacito del contratto. La norma specialissima sulla giurisdizione si estende a tutte le controversie in punto di rinnovo? La proroga del contratto. Potere di diritto privato? VII

4 4. La ripetizione di servizi analoghi L azione di accertamento della esistenza di un rinnovo o di una proroga I provvedimenti di annullamento e revoca in autotutela del rinnovo o della proroga del contratto. Come può la giurisdizione tornare al giudice ordinario? La soluzione delle Sezioni unite CAPITOLO 7 LA GIURISDIZIONE SUL SUBAPPALTO E SULLA SUCCESSIONE E LA RIASSEGNAZIONE DEL CONTRATTO DI APPALTO 1. Il subappalto (art. 118 d.lgs. 163/06) Il diniego di autorizzazione al subappalto. Potere di diritto privato o residuo di poteri pubblicistici? Il rapporto tra aggiudicatario e subappaltatore La soluzione del Consiglio di Stato L opposizione alla successione nel contratto di appalto (art. 116 d.lgs. 163/06) La tesi del T.a.r. del Lazio La soluzione del Consiglio di Stato. Ma si può davvero sostenere che si tratti di esercizio di autonomia privata? La riassegnazione al secondo classificato a seguito di fallimento dell aggiudicatario (art. 140 d.lgs. 163/06) L ipotesi che il fallimento sia avvenuto prima dell aggiudicazione L ipotesi che il fallimento sia avvenuto dopo l aggiudicazione ma prima della stipulazione del contratto Nel caso in cui il contratto non sia stato ancora stipulato prima del giudizio Nel caso invece in cui il contratto sia stato stipulato nonostante il vizio L ipotesi che il fallimento sia avvenuto dopo l aggiudicazione e dopo anche la stipula del contratto. Riemerge la giurisdizione esclusiva? CAPITOLO 8 LE CONTROVERSIE SULL ESERCIZIO DEI PO- TERI DI AUTOTUTELA DELLA STAZIONE APPAL- TANTE 1. L impostazione del problema VIII

5 2. La differenza tra autotutela pubblicistica, autotutela privata di diritto speciale, ed autotutela privata tout court La giurisdizione del g.o. sull esercizio dei poteri di autotutela di diritto privato La giurisdizione del g.a. sull esercizio dei poteri di autotutela di diritto pubblico La giurisdizione esclusiva del g.a. si estende anche al diniego di esercizio dei poteri di autotutela o al silenzio serbato sulla istanza di esercizio degli stessi? La giurisdizione esclusiva del g.a. si estende anche all azione per l indennizzo da revoca legittima ed all azione risarcitoria da revoca illegittima? La domanda giudiziale di risarcimento dei danni La soluzione concorde di Sezioni unite ed Adunanza plenaria La domanda giudiziale di indennizzo La domanda giudiziale secca di indennizzo CAPITOLO 9 IPOTESI CONTROVERSE DI POTERE DI AUTOTU- TELA 1. Il diniego di approvazione dell aggiudicazione e del contratto I provvedimenti emessi a seguito dell informativa prefettizia dopo l approvazione del c.d. codice antimafia Il diniego antimafia di stipula del contratto Il recesso antimafia dal contratto La posizione delle Sezioni unite: torna il potere autoritativo della stazione appaltante? La opposta tesi del Consiglio di Stato: nient altro che una risoluzione contrattuale? L incidenza sulla questione di giurisdizione delle modifiche apportate dal codice antimafia La sospensione antimafia dei lavori La sospensione del contratto La sospensione del pagamento del prezzo La soluzione delle Sezioni unite Il provvedimento di caducazione del contratto per annullamento della certificazione S.O.A. dell aggiudicatario. Autotutela sull aggiudicazione o causa legale di impossibilità sopravvenuta della prestazione? IX

6 6. I provvedimenti emessi a seguito di d.u.r.c. negativo Il giudice del provvedimento consequenziale della stazione appaltante Il giudice del d.u.r.c. in quanto tale. Va impugnato il d.u.r.c.? E davanti a quale giudice? La tesi della giurisdizione del giudice amministrativo La tesi della giurisdizione del giudice ordinario La tesi dell accertamento incidentale del giudice amministrativo L avallo delle Sezioni unite alla tesi dell accertamento incidentale La dichiarazione di decadenza dell aggiudicatario per decorso del termine di stipulazione del contratto ex art. 11, co. 9, d.lgs. 163/06. Atto paritetico o provvedimentale? La tesi della giurisdizione del giudice ordinario La tesi della giurisdizione del giudice amministrativo Il recesso dell aggiudicatario per decorso del termine di stipula del contratto ex art. 11, co. 3, d.lgs. 163/ La tesi della giurisdizione del giudice ordinario La tesi della giurisdizione del giudice amministrativo: ma perché un diritto soggettivo non potrebbe radicare la giurisdizione esclusiva? La risoluzione per mancata consegna dei lavori ex art. 153, co. 7, d.p.r. 207/2010. La fonte dell obbligo è nel contratto o nell aggiudicazione? L ipotesi della consegna ordinaria successiva al contratto L ipotesi della consegna anticipata dei lavori La tesi della giurisdizione del giudice amministrativo La tesi della giurisdizione del giudice ordinario La risoluzione per inadempimento ex art. 136 d.lgs. 163/ Il recesso per motivi di opportunità ex art. 134 d.lgs. 163/ L azione di accertamento della volontà della stazione appaltante di proseguire l esecuzione del contratto. Si può chiedere al giudice di diffidare l amministrazione a decidersi ad esercitare il potere di recesso? Il provvedimento di risoluzione per impossibilità sopravvenuta della prestazione La soluzione delle Sezioni unite X

7 CAPITOLO 10 LA GIURISDIZIONE SUI PROVVEDIMENTI DI ESCUSSIONE DELLE GARANZIE 1. Inquadramento delle questioni di giurisdizione sulle diverse tipologie di garanzia previste dal codice degli appalti La cauzione provvisoria ex art La soluzione delle Sezioni unite Cosa resta al giudice ordinario? La cauzione definitiva ex art La soluzione delle Sezioni unite Le garanzie che devono prestare i progettisti ex art Le garanzie per il pagamento anticipato dei materiali di costruzione ex art La garanzia per il pagamento della rata di saldo ex art Le garanzie per la finanza di progetto ex art CAPITOLO 11 LA MODIFICA DELLE CONDIZIONI CONTRAT- TUALI: REVISIONE PREZZI, RISERVE, MODIFI- CHE TACITE, TRANSAZIONI E ACCORDI BONARI 1. La revisione prezzi L ambito di applicazione della norma sulla giurisdizione esclusiva La tesi che esclude le controversie sul quantum La tesi che attribuisce anche le controversie sul quantum alla giurisdizione esclusiva La soluzione delle Sezioni unite Cosa resta al giudice ordinario? La domanda di adeguamento dei contributi al servizio secondo il metodo dei costi effettivi L adeguamento del prezzo in forza di clausola contrattuale negli appalti di lavori I provvedimenti ex art. 240 d.lgs. 163/06 che decidono sulle riserve apposte dall appaltatore La tesi che attribuisce al giudice amministrativo le controversie sull an La soluzione del Consiglio di Stato. Tutto al giudice ordinario? La modifica delle condizioni contrattuali dopo l aggiudicazione Nel caso di modifica intervenuta tra l aggiudicazione e la stipula del contratto. La rinegoziazione è una riapertura della procedura di affidamento? XI

8 La soluzione del Consiglio di Stato Nel caso di modifica intervenuta dopo la stipulazione del contratto. Si riapre la serie pubblicistica anche in executivis? Transazione ed accordo bonario L impugnazione dell atto di approvazione dell accordo transattivo La soluzione del Consiglio di Stato Ma perché l accordo transattivo non si dovrebbe spiegare con la sola spendita di autonomia privata? L impugnazione del provvedimento di annullamento dell accordo transattivo o bonario La tesi della giurisdizione del giudice ordinario La tesi della giurisdizione del giudice amministrativo La soluzione delle Sezioni unite L esecuzione dell accordo Le trattative volte alla formazione dell accordo CAPITOLO 12 LE AZIONI DI ACCERTAMENTO SUL CON- TRATTO 1. L azione per la dichiarazione di inefficacia del contratto La tesi della giurisdizione del giudice ordinario La tesi della giurisdizione del giudice amministrativo La soluzione tradizionale delle Sezioni unite: giurisdizione al giudice ordinario Le prime aperture delle Sezioni unite La soluzione dell Adunanza plenaria Il cambio di indirizzo delle Sezioni unite dopo la direttiva ricorsi La norma espressa attributiva della giurisdizione al giudice amministrativo Come si risolve il problema di diritto intertemporale creato dai mutamenti di giurisprudenza e dall intervento sopravvenuto della norma espressa attributiva di giurisdizione? L azione di accertamento della esistenza del contratto L azione di accertamento della durata del contratto La soluzione del Consiglio di Stato: giurisdizione del giudice ordinario Se la stazione appaltante emette un provvedimento che individua la data di scadenza del contratto, a chi appartiene la giurisdizione sull azione di impugnazione di tale provvedimento? XII

9 CAPITOLO 13 LE AZIONI RISARCITORIE 1. Inquadramento La responsabilità precontrattuale L azione del mero partecipante per l illegittimo annullamento della gara La soluzione delle Sezioni unite L azione dell aggiudicatario per l illegittimo annullamento o revoca dell aggiudicazione L azione dell aggiudicatario per la mera mancata stipula del contratto nel termine legale di 60 gg. dall aggiudicazione. La giurisdizione esclusiva copre anche i meri comportamenti espressione di potere? L azione della stazione appaltante verso l aggiudicatario per la mancata stipula del contratto o per non essere stato in possesso dei requisiti per stipulare il contratto. La giurisdizione esclusiva è unidirezionale o bidirezionale? La soluzione del Consiglio di Stato La tesi più recente dei tribunali amministrativi Serve davvero il potere amministrativo per fondare la giurisdizione del giudice amministrativo? Cosa resta al giudice ordinario? La ricostruzione delle Sezioni unite: la responsabilità per danni derivanti da comportamenti antecedenti all inizio della procedura di affidamento La responsabilità extracontrattuale L azione del secondo classificato in caso di aggiudicazione illegittima L azione del secondo classificato in caso di aggiudicazione illegittima, se presentata autonomamente dall azione costitutiva di annullamento dell aggiudicazione. La giurisdizione esclusiva presuppone l unicità del ricorso? La soluzione originaria delle Sezioni unite La risposta dell Adunanza plenaria Il cambio di indirizzo delle Sezioni unite L azione dell aggiudicatario di buona fede in caso di annullamento giurisdizionale dell aggiudicazione e caducazione del contratto. La giurisdizione esclusiva attrae anche l azione del controinteressato del giudizio impugnatorio? L azione della stazione appaltante verso l originario aggiudicatario di mala fede per i danni cagionati dalla caducazione del XIII

10 contratto. Giurisdizione esclusiva anche sui comportamenti di soggetti privati? CAPITOLO 14 LE AZIONI DI ANNULLAMENTO CONTRO PROV- VEDIMENTI DELL AUTORITÀ DI VIGILANZA E DELLE S.O.A. 1. I provvedimenti dell Autorità di vigilanza sui lavori pubblici Quali norme sulla giurisdizione si ricavavano dal codice dei contratti pubblici? Come è stata estesa la giurisdizione del g.a. nel codice del processo amministrativo? Cosa resta al giudice ordinario? È costituzionalmente legittima la norma che ha esteso la giurisdizione esclusiva del g.a.? I provvedimenti delle S.O.A. (società organismi di attestazione) La tesi privatistica La tesi pubblicistica In che modo incide la giurisdizione del g.a. sui provvedimenti dell Autorità di vigilanza sui lavori pubblici che annullano o riformano una certificazione S.O.A. sulla soluzione della questione di giurisdizione esposta in questo paragrafo? PARTE II IL RITO CAPITOLO 15 LE NORME DI RIFERIMENTO PER INDIVIDUARE IL RITO DELLE CONTROVERSIE IN MATERIA DI APPALTI PUBBLICI 1. Quali sono le Controversie in materia di appalti pubblici che non seguono le regole del rito appalti? C è spazio per il rito abbreviato in materia di appalti pubblici? Connessione tra azioni soggette ad un rito ed altre soggette al rito appalti. Quale rito prevale? La connessione tra azione soggetta al rito ordinario ed altra soggetta al rito speciale abbreviato o al rito specialissimo degli appalti XIV

11 3.2. La connessione tra un azione soggetta al rito speciale abbreviato ed altra soggetta al rito specialissimo degli appalti CAPITOLO 16 IPOTESI PROBLEMATICHE DI INDIVIDUAZIONE DEL RITO 1. Gli affidamenti sottosoglia Le procedure negoziate La soluzione del Consiglio di Stato L impugnazione dei bandi di gara Gli atti prodromici all emanazione dei bandi La delibera che fissa i tetti di spesa. La soluzione del Consiglio di Stato L approvazione del progetto definitivo di opera pubblica. La soluzione del Consiglio di Stato La delimitazione degli ambiti territoriali del servizio pubblico. La soluzione del Consiglio di giustizia amministrativa Agli atti prodromici è applicabile almeno il rito abbreviato? L affidamento delle concessioni di servizi La soluzione del Consiglio di Stato La scelta del socio privato nelle società miste La soluzione del Consiglio di Stato La delibera di costituzione di una società pubblica La soluzione dell Adunanza plenaria L annullamento o revoca in autotutela dell aggiudicazione La soluzione del Consiglio di Stato L informativa antimafia ex art. 11, co. 2, d.p.r. 252/ E se l informativa prefettizia viene impugnata congiuntamente ai provvedimenti consequenziali della stazione appaltante quale rito si applica? I provvedimenti di revisione prezzi L azione risarcitoria La domanda risarcitoria autonoma La domanda risarcitoria congiunta ad una domanda di annullamento di atti della procedura di affidamento. La connessione determina lo spostamento del rito? La domanda risarcitoria consequenziale ad una domanda di annullamento di un atto della procedura di affidamento, ma XV

12 presentata separatamente. Si verifica anche in questo caso lo spostamento del rito? I provvedimenti dell Autorità di vigilanza sui lavori pubblici Cosa accade se il provvedimento della Autorità di vigilanza impugnato è sì connesso ad un provvedimento della procedura di affidamento, ma quest ultimo non viene impugnato o viene impugnato separatamente? La tesi della applicabilità del rito abbreviato Lo spostamento del rito comporta anche lo spostamento del giudice? Indice analitico XVI