INDICE GENERALE Indice degli Autori...V Prefazione...VII PARTE GENERALE INTRODUZIONE (di S. Musolino) 1. Una riforma per la concorrenza... 3 2. Le diverse fasi dell intervento di riforma... 5 3. Una scelta costituzionale e comunitaria: la sentenza n. 325/2010... 8 CAPITOLO I LA NUOVA DISCIPLINA DELL AFFIDAMENTO DEI SERVIZI PUBBLICI LOCALI (di C.M. Aiello, S. Musolino, P. Marrone) 1. L articolo 23-bis del D.L. 112/2008: linee generali... 11 2. Il regime transitorio (art. 23-bis, comma 8)... 17 2.1. Gli affidamenti in house... 18 2.2. Gli affidamenti a società miste... 19 2.3. Le società quotate... 19 2.4. L inapplicabilità ai settori esclusi. La proroga del trasporto pubblico locale... 23 3. I divieti di partecipazione alle gare previsti dal comma 9 e le problematiche connesse... 24
XII La riforma dei servizi pubblici locali alla luce del D.P.R. 7 settembre 2010, n. 168 3.1. I soggetti destinatari... 26 3.2. Le esclusioni dal divieto... 27 3.3. Il regime delle prime gare... 28 4. L affidamento a società mista... 28 4.1. La genesi della disposizione... 29 4.2. La compatibilità comunitaria e costituzionale... 30 4.3. Le caratteristiche della nuova società mista... 31 5. I nuovi contorni dell in house providing nell ordinamento italiano...33 5.1. Brevi considerazioni introduttive... 33 5.2. L in house providing nell art. 113 del T.U.E.L.... 35 5.3. L art. 23-bis riscrive l in house providing... 39 5.4. Le modifiche introdotte dall art. 15 del D.L. 135/2009... 43 5.5. Considerazioni conclusive... 46 CAPITOLO II LA DISCIPLINA DEI SERVIZI PUBBLICI LOCALI NEL NUOVO TITOLO V. LA GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE (di S. Musolino) 1. La materia dei Servizi pubblici locali nel nuovo art. 117 Cost., tra sovrapposizioni e intrecci di competenze... 51 2. Tutela della concorrenza e competenza statale nella disciplina dei servizi pubblici locali di rilevanza economica. La decisione n. 272/2004... 54 3. Le disposizioni regionali di pubblicizzazione delle società in house. La decisione n. 29/06... 57 4. I requisiti dell affidamento in house: i vincoli derivanti dalla giurisprudenza comunitaria e i limiti alla competenza legislativa delle autonomie speciali (Corte cost. n. 439/2008)... 59 5. L ammissibilità di norme regionali pro concorrenziali che escludono l in house. La decisione n. 307/2009... 63 6. La legittimità dell intervento posto in essere con l art. 23-bis del D.L. 112/2008: la sentenza n. 325/2010... 65
INDICE GENERALE XIII CAPITOLO III I PRINCIPI DELL UNIONE EUROPEA IN MATERIA DI SERVIZI PUBBLICI LOCALI (di V. Petronella) 1. I primi effetti dell integrazione europea sulla disciplina dei servizi pubblici in Italia... 73 2. I principi generali contenuti nei Trattati UE e TFUE e nel diritto derivato e i loro effetti sulla disciplina dei servizi pubblici locali...75 2.1. In generale: i principi fondamentali dell UE rilevanti in materia di servizi pubblici... 75 2.2. In particolare: la tutela della concorrenza nella disciplina dei servizi pubblici... 81 2.3. Le direttive CE sugli appalti di pubblici servizi e la soft law sulle concessioni...85 2.4. I principi desumibili in materia di servizi pubblici locali e il loro impatto sulla disciplina nazionale... 90 2.5. [Segue] Cenni sulle procedure di infrazione avviate dalla Commissione Europea a carico dell Italia rispetto alla disciplina dei servizi pubblici... 94 3. I principi elaborati dalla Corte di Giustizia UE in materia di affidamenti diretti di servizi pubblici nel mercato unico europeo...97 3.1. L affidamento in house come figura derogatoria del diritto della concorrenza... 97 3.2. Il requisito del controllo analogo e la sua elaborazione giurisprudenziale... 100 3.3. In particolare: la società mista, il rapporto con il partenariato pubblico-privato e i recenti sviluppi della giurisprudenza della Corte di Giustizia UE... 104 3.4. Il requisito dell attività prevalente e la sua elaborazione giurisprudenziale...108 3.5. L applicabilità dei principi esposti alla figura delle concessioni di servizi pubblici... 110
XIV La riforma dei servizi pubblici locali alla luce del D.P.R. 7 settembre 2010, n. 168 PARTE SPECIALE LE DISPOSIZIONI DEL D.P.R. 168/2010 Le linee generali del Regolamento emanato con il D.P.R. 168/2010. Nota introduttiva (di P. Formicola)... 115 Art. 1 Ambito di applicazione...125 Il commento (di I. Rizzo) 1. Il Regolamento di attuazione. I servizi di rilevanza economica... 126 2. Le esclusioni... 132 2.1. Il servizio di distribuzione del gas naturale... 133 2.2. La distribuzione locale dell energia elettrica... 135 2.3. La gestione delle farmacie comunali... 136 2.4. Le ferrovie regionali... 137 2.5. I servizi strumentali... 138 Art. 2 Misure in tema di liberalizzazione...141 Il commento (di P. Marrone) 1. La verifica delle condizioni di mercato... 142 2. I soggetti. Il ruolo degli enti locali... 146 3. La disciplina... 148 3.1. L analisi di mercato (art. 2, comma 1)... 150 3.2. La delibera quadro (art. 2, comma 2)... 152 3.3. La pubblicità della delibera quadro e l invio all Autorità garante della concorrenza e del mercato (art. 2, comma 3)... 154 3.4. I tempi della verifica delle condizioni di mercato (art. 2, comma 4)... 155 3.5. La definizione degli obblighi di servizio e le compensazioni economiche (art. 2, comma 5)... 156 3.5.1. Gli obblighi di servizio pubblico... 156 3.5.2. Le compensazioni economiche... 160 3.5.3. Obblighi di servizio pubblico e compensazioni economiche nel sistema del Regolamento di attuazione...166 3.6. L opzione dell attribuzione dei diritti di esclusiva (art. 2 comma 6)... 169
INDICE GENERALE XV 3.7. Le attività dei titolari di diritti di esclusiva in mercati diversi (art. 2, comma 7)... 171 Art. 3 Norme applicabili in via generale per l affidamento...173 Il commento (di S. Musolino) 1. L individuazione dei parametri (standard di qualità) delle procedure ad evidenza pubblica: (poche) novità formali e sostanziali (comma 1)...175 2. Le società a capitale interamente pubblico non in house (comma 2)...177 3. Il contenuto essenziale delle clausole del bando di gara (comma 3)...179 3.1. [Segue] L esclusione di forme di aggregazione idonee a produrre effetti restrittivi della concorrenza (comma 3, lett. d)...183 4. Le prescrizioni aggiuntive per l affidamento a società mista... 186 Art. 4 Parere dell Autorità garante della concorrenza e del mercato... 189 Il commento (di M. Natoli) 1. Il quadro normativo... 190 2. Il parere dell Antitrust nell art. 4 del regolamento di attuazione dell art. 23-bis del D.L. 112/08: profili sostanziali e procedurali... 191 3. La peculiarità del settore idrico... 193 4. Le condizioni di efficienza (economiche e strutturali) nei servizi relativi al settore idrico... 195 5. I pareri dell Autorità: i profili trattati. Rinvio... 197 6. Considerazioni conclusive... 198 Appendice. I pareri dell Autorità: casistica... 199 Art. 5 Patto di stabilità interno...211 Il commento (di G. Angelini) 1. Il patto di stabilità interno... 211 1.1. Il Patto di Stabilità Interno nel D.L. 112/2008... 213 1.2. I soggetti obbligati al rispetto del patto di stabilità... 213
XVI La riforma dei servizi pubblici locali alla luce del D.P.R. 7 settembre 2010, n. 168 1.3. Mancato rispetto del P.S.I. e sanzioni... 215 2. L estensione dell assoggettamento al patto di stabilità interno agli affidatari in house... 217 2.1. Premessa... 217 2.2. La vigilanza degli Enti locali sull osservanza del P.S.I. da parte degli affidatari in house... 219 2.3. Le modalità e la modulistica di assoggettamento al P.S.I. degli affidatari in house... 222 3. Problematiche aperte... 224 3.1. Gli effetti della sentenza della Corte costituzionale n. 325/2010: la parziale incostituzionalità dell art. 23-bis del D.L. 112/2008... 226 Art. 6 Acquisto di beni e servizi da parte delle società c.d. in house e delle società miste...229 Il commento (di A. Nappi) 1. Il ricorso alla gara per l acquisto di beni e servizi quale strumento di tutela della concorrenza e del contenimento dei costi pubblici... 229 2. I soggetti destinatari dell obbligo... 233 3. L ampiezza dell obbligo dell evidenza pubblica... 237 4. Le norme del Codice dei Contratti Pubblici applicabili... 240 5. Le sanzioni applicabili... 243 Art. 7 Assunzione di personale da parte delle società in house e delle società miste...247 Il commento (di A. Nappi) 1. La disciplina del reclutamento del personale nelle società pubbliche nel D.L. 112/2008... 247 2. L obbligo del ricorso all evidenza pubblica per il reclutamento del personale e il conferimento degli incarichi nelle società in house e nelle società a partecipazione mista pubblica e privata affidatarie di servizi pubblici locali di rilevanza economica...253 3. I soggetti destinatari dell obbligo... 256
INDICE GENERALE XVII 3.1. Le società in house e le società a partecipazione mista pubblica e privata non quotate... 256 3.2. Le società quotate in mercati regolamentati... 258 4. La natura del provvedimento adottato dai destinatari dell obbligo...259 5. Il conferimento degli incarichi... 260 6. Differenze disciplinatorie e questioni aperte... 262 6.1. La posizione del soggetto che aspira al reclutamento... 265 6.2. Le sanzioni conseguenti alla violazione dell evidenza pubblica... 265 7. L applicabilità della Legge Biagi alle società miste... 266 Art. 8 Distinzione tra funzioni di regolazione e funzioni di gestione...269 Il commento (di A. Nappi) 1. Regolazione e gestione e tutela della concorrenza: il difficile bilanciamento tra profitto d impresa e benefici all utenza... 271 2. Regolazione, gestione e separazione gestionale... 273 2.1. La regolazione... 273 2.2. La gestione... 277 2.3. La separazione tra regolazione e gestione nel sistema dei servizi pubblici locali... 278 3. La disciplina delle incompatibilità... 281 3.1. Le incompatibilità per gestioni già affidate (art. 8, commi 1 e 2)...282 3.2. Le incompatibilità tra l amministrazione locale e l amministrazione di società partecipate da enti locali (art. 8, comma 3)... 284 3.3. Le incompatibilità per i commissari di gara (art. 8, commi 4, 5, 6, 7, 8)... 285 3.4. Società in house e società miste: verifica del rispetto del contratto di servizio e suo aggiornamento (art. 8, comma 10)...288 4. Sanzioni e questioni applicative... 291 Art. 9 Principio di reciprocità...293 Il commento (di V. Petronella) 1. Introduzione... 293 2. L ambito di applicazione rationae personae... 294 3. Genesi del principio di reciprocità: l art. 16 delle Preleggi... 297
XVIII La riforma dei servizi pubblici locali alla luce del D.P.R. 7 settembre 2010, n. 168 4. Gli Accordi Commerciali Multilaterali con gli Stati terzi: il GATS...299 5. [Segue] L Accordo sugli Appalti Pubblici concluso in seno all OMC...302 6. Gli Accordi Commerciali Bilaterali... 304 Art. 10 Cessione dei beni in caso di subentro...307 Il commento (di A. Nappi) 1. La regolamentazione delle condizioni di uscita e di ingresso nell affidamento dei servizi pubblici locali e i benefici per gli utenti e per la concorrenza... 308 2. La disciplina della cessione dei beni... 311 2.1. I beni necessari alla prosecuzione del servizio... 311 2.2. La cessione dei beni interamente ammortizzati (art. 10, comma 1).. 314 2.3. La cessione dei beni non interamente ammortizzati (art. 10, comma 2)... 315 3. Questioni applicative... 318 Art. 11 Tutela non giurisdizionale...321 Il commento (di V. Petronella) 1. Le Carte dei Servizi e i contratti di servizio nell evoluzione della disciplina sui servizi pubblici... 321 2. La tutela dell utente attraverso l evoluzione della disciplina della gestione dei servizi pubblici locali... 328 3. Gli strumenti alternativi di risoluzione delle controversie nel settore pubblico... 330 4. L oggetto della tutela, la procedura per esercitarla e i profili di legittimazione... 333 5. Le discipline di settore... 335 Art. 12 Abrogazioni e disposizioni finali...339 Il commento (di I. Rizzo) 1. Finalità e rilevanza... 340
INDICE GENERALE XIX 2. La disciplina. Linee generali... 340 2.1. Il comma 1. La lettera a)... 341 2.2. [Segue] Le lettere b) e c)... 345 2.3. I commi successivi... 351 A I testi normativi APPENDICE DOCUMENTALE 1) Art. 23-bis del D.L. 25.6.2008, n. 112, conv. dalla Legge 6.8.2008, n. 133 (Disposizioni urgenti per lo sviluppo economico, la semplificazione, la competitività, la stabilizzazione della finanza pubblica e la perequazione tributaria) nel testo originario...359 2) Art. 15 del D.L. 25.9.2009 n. 135, conv. dalla Legge 20.11.2009, n. 166 (Disposizioni urgenti per l attuazione di obblighi comunitari e per l esecuzione di sentenze della Corte di giustizia delle Comunità europee. Pubblicato nella Gazz. Uff. 25 settembre 2009, n. 223)... 362 3) Art. 23-bis del D.L. 25.6.2008, n. 112, conv. dalla L. 133/2008, nel testo modificato dall art. 15 del D.L. 135/2009, conv. dalla Legge 20.11.2009, n. 166...366 4) D.P.R. 7.9.2010, n. 168 (Regolamento in materia di servizi pubblici locali di rilevanza economica, a norma dell articolo 23-bis, comma 10, del decretolegge 25 giugno 2008, n. 112, convertito, con modificazioni, dalla legge 6 agosto 2008, n. 133. Pubblicato nella Gazz. Uff. 12 ottobre 2010, n. 239)... 371 B I lavori preparatori Lavori parlamentari concernenti il d.d.l. di conversione del D.L. 135/2009 5) Ordine del giorno Cota...379 6) Ordine del giorno Zeller-Brugger...381 Lavori concernenti l emanazione del D.P.R. 168/2010 7) Parere della Conferenza Unificata del 29.4.2010 e relativi allegati...383
XX La riforma dei servizi pubblici locali alla luce del D.P.R. 7 settembre 2010, n. 168 8) Parere del Consiglio di Stato n. 2415 del 24.5.2010...387 9) Parere della I Commissione della Camera dei Deputati in data 14.7.2010......400 10) Parere della I Commissione del Senato della Repubblica in data 20.7.2010......406 C La giurisprudenza costituzionale 11) La sentenza della Corte costituzionale n. 272/2004 (estratto)...408 12) La sentenza della Corte costituzionale n. 325/2010 (estratto)...413 D La modulistica 13) Schema tipo di formulario ai sensi dell art. 11, comma 2, D.P.R. 168/2010......427 14) Formulario per la richiesta di parere all AGCM ai sensi dell art. 23-bis del D.L. 112/2008...430